●韓　哲/文

論危害食品安全犯罪的證明

●韓哲*北京市石景山區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處處長［100043］/文

摘要：內容生產、銷售不符合安全標準的食品罪屬于危險犯，行為產生現實的具體危險是犯罪成立的必備要件。生產、銷售有毒有害食品罪屬于行為犯，在犯罪的成立上無需判斷現實的具體危險。危害食品安全犯罪的鑒定制度尚未完全建立之前，可以采用檢驗報告+專家意見書，或檢驗報告+推定的方式完成刑事訴訟的證明。該類犯罪的“主觀明知”的證明經常采用推定的方式，本文對推定的基礎事實提出明確的要求。同時，本文對犯罪數額的認定以及此罪與彼罪的區(qū)分進行深入地論證。

關鍵詞：犯罪成立司法鑒定主觀明知刑事證明

2012年至2014年，北京市石景山區(qū)檢察院共辦理危害食品安全犯罪案件31件55人，涉及罪名為生產、銷售有害食品罪、銷售不符合食品安全標準的食品罪、生產銷售偽劣產品罪以及非法經營罪等4個罪名。食品安全犯罪的特點表現為：一是近年來司法機關查獲的案件數量劇增，并將保持高位運行；二是涉案的食品幾乎涉及老百姓生活的方方面面，生產銷售時間長、數額大、地域廣，犯罪社會危害性大；三是家族型、團伙性、跨區(qū)域型犯罪特點明顯，證據收集和固定難度大；四是犯罪手段科技含量上升，具有較大的欺騙性；五是行政監(jiān)管制度本身有缺陷或者制度落實不到位，行政監(jiān)管不力導致食品安全犯罪猖獗。

綜合案件的辦理情況，食品安全犯罪的證明存在如下難題：

一、犯罪成立：危險犯還是行為犯

明確危害食品安全犯罪究竟是行為犯還是危險犯，對于犯罪認定和收集證據具有十分重要的意義。犯罪成立的條件不同，刑事訴訟中證明的對象就不一樣，因而證據收集的重點亦不相同。

首先,生產、銷售不符合安全標準的食品罪屬于危險犯，行為產生現實的具體危險是犯罪成立的必備要件。從證明的角度看，該罪的成立一方面需要通過各種證據證明行為人實施了生產、銷售不符合安全標準食品的行為，另一方面需要證明行為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的具體危險。根據2001年“兩高”《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題解釋》的規(guī)定，從證據形式來看，“不符合安全標準的食品”的犯罪對象和“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的具體危險，應當由經省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構鑒定。

其次,生產、銷售有毒有害食品罪屬于行為犯。行為犯不同于危險犯，在犯罪的成立上無需判斷現實的具體危險。從證明角度看，對于行為犯不需要證明行為可能產生的現實的具體危險，只需證明行為人實施了《刑法》分則規(guī)定的行為即可成立犯罪，但這并不意味著司法人員不需要判斷抽象的危險，因為抽象的危險是行為犯應當予以刑罰處罰的實質性根據，沒有抽象危險的行為是不構成犯罪的。

然而，抽象危險如何判斷？從實踐來看，主要依據一般社會經驗而推定行為是否具有抽象危險，即生產、銷售行為本身是否包含著“對公眾健康的威脅”，因為《刑法》只會將那些具有發(fā)生實害概率較高的危險行為評價為犯罪。比如，以宣傳、陳列的目的，在生產食品樣本時加入了非食品原料的有毒、有害物質，但這些食品并非為了銷售，因其行為不會對公

眾健康造成任何威脅，缺乏抽象危險性［1］，因此，沒有必要認定為犯罪。

二、鑒定問題

“鑒定難”是危害食品安全犯罪打擊和認定方面最為突出的問題之一。雖然，2001年“兩高”《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條，規(guī)定了由省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構對危害食品產生的危險和實害結果進行鑒定，并將其作為認定危害食品安全犯罪的重要證據形式，但由于食品衛(wèi)生鑒定制度和體制的滯后性，加之行政職權劃分發(fā)生變化，衛(wèi)生行政部門不再管理流通領域的食品安全問題，導致公安部門偵查案件過程中往往委托鑒定無門，一定程度上影響了危害食品安全犯罪的認定。為有效打擊犯罪，實踐中采取以下措施解決鑒定難的問題：

第一,檢驗報告+專家意見書。在辦理危害食品安全犯罪的案件中，絕大多數案件沒有鑒定意見。由于食品檢測和足以發(fā)生嚴重食品中毒事故及食源性疾患的專業(yè)性，司法機關在缺乏鑒定意見的情況下，無法進行司法判斷。比如，北京市在辦理食品安全犯罪案件中就采取檢驗報告和專家意見書的方式認定犯罪。在公、檢、法和北京市食品安全委員會辦公室協(xié)調下，由食品安全監(jiān)控中心進行檢測，出具檢驗報告，再通過召開專家論證會的方式出具“鑒定意見”。嚴格說來，這些“鑒定意見”缺乏鑒定的基本資質和程序，并非正式的鑒定意見，而是作為專家意見，在司法認定中作為定案的根據。

實踐中，有的地方采取食品檢驗報告和衛(wèi)生行政部門“函”或“復函”的方式，以替代鑒定意見。一方面，出具食品檢測報告的這些機構無一具有鑒定資質；另一方面，“公函”或“復函”是衛(wèi)生行政部門應公安機關的要求，根據《食品添加使用標準（GB2760-2011）》對已經查明的添加物是否屬于禁止使用或者添加的物質進行的說明。這些“復函”是衛(wèi)生行政部門與公安機關之間詢問答復問題時往來的信件，并非專家意見，且“函”是在案發(fā)之后出具，不具備證據資格，不應作為證據使用。［2］

2013年5月，“兩高”發(fā)布《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對“檢驗報告+專家意見書”的認定方式予以認可，明確規(guī)定“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”、“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。

第二，檢驗報告+推定。2002年8月“兩高”《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，就體現了“檢驗報告+推定”的司法認定方式。2011年6月，衛(wèi)生部向社會公布了6批共64種食品中可能違法添加的非食用物質名單。實踐中，只要能證實生產、銷售的食品中摻入了屬于“黑名單”中的物質，辦案中就無須再對涉案食品進行鑒定，直接按照《刑法》的規(guī)定追究刑事責任。2013年5月，“兩高”發(fā)布《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第1條規(guī)定了“檢驗報告+推定”的司法認定方式。對于“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”認定，不必非要通過司法鑒定的方式，一般通過對“不符合食品安全標準的食品”的食品檢測，對于“含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質的；屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品的；屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的；嬰幼兒食品中生長發(fā)育所需營養(yǎng)成分嚴重不符合食品安全標準的”等情形，直接認定具有造成食物中毒和食源性疾患的現實具體危險。

第三，鑒定意見。無論如何鑒定意見對于危害食品安全犯罪的事實認定和司法判斷具有決定性的意義，因而，依法確定食品安全司法鑒定機構和完善司法鑒定制度、體制顯得十分重要。隨著十八大以來“大部委制”改革方案的實施，從中央到地方成立了各級食品安全委員，食品安全委員會辦公室也設在新成立的食品藥品監(jiān)督管理局，進一步厘清了食品安全委員會與新的衛(wèi)生與計劃生育委員會之間的職責。行政權力的重新劃分、整合，這些改革將進一步推動了食品安全司法鑒定制度的發(fā)展。

三、“明知”問題

在危害食品安全犯罪的訴訟當中，主觀上是否“明知”是認定犯罪的關鍵要素?！缎谭ā返?44條只明確規(guī)定銷售者在實施銷售行為時要求其對食品中摻入

有毒、有害的非食品原料要有“明知”，而對于生產者（摻入者）是否要求“明知”沒有明確規(guī)定，同時，《刑法》第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪中也沒有明文規(guī)定行為人主觀上需要“明知”。我們認為，雖然在《刑法》中對大多數故意犯罪都沒有明知的規(guī)定，但這并不意味著不需要在司法上證明行為人主觀上的“明知”。《刑法》第144條對銷售者“明知”的規(guī)定，只是對銷售行為中的主觀認識作特別強調，因而，危害食品安全犯罪包含的兩個罪名都需要在司法上對“明知”予以證明。

理論上講，“明知”有兩種：一是確實知道；二是應當知道。前者是行為人心理上明確知道的一種狀態(tài)，后一種是根據行為人的主觀認識能力和行為時的客觀情況，而合理推斷出行為人當時應當知道，其被稱之為“推定明知”。從司法實踐來看，“推定明知”具有更為重要的價值。一方面，實踐中由于食品生產、銷售的環(huán)節(jié)多、鏈條長，尤其是處于下游銷售環(huán)節(jié)的犯罪嫌疑人，由于他們不直接接觸食品的生產者，到案后大多以“不明知食品中摻入有毒、有害物質”和“不知道銷售的食品不符合安全標準”等為借口，試圖逃避法律追究，造成“明知”司法證明上的困難。另一方面，從證明對象上看，“明知”是一種主觀心理活動和認知狀態(tài)，最直接的證據就是獲取行為人的口供。由于證明“明知”的口供本身難以取得，有時即使獲得了口供，在庭審中也很容易出現被告人翻供的情形，因而，造成司法認定上的困難。

從實踐論看，行為人的行為是在主觀意識的支配下實施的犯罪行為，是一種從主觀到客觀的過程。然而，從認識論的角度，就需要從客觀到主觀的過程來認識行為人的主觀心理活動，因此，從證明的角度，就需要考察行為人的行為及其他客觀方面來推定行為人的主觀上的“明知”，這種情況下，就需要從行為人的客觀行為來推定行為人主觀上的“明知”。［3］

一是對于危害食品安全犯罪的生產者，判斷主觀上的“明知”，主要從以下方面重點審查：（1）生產者是否具有生產經營資質；（2）生產者是否具有符合食品安全標準的場所、設備設施、規(guī)章制度，以及是否嚴格執(zhí)行保障食品安全的生產、包裝、儲存和運輸流程；（3）生產者是否用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品，或者用回收食品作為原料生產的食品；（4）是否在食品中超限量或者超范圍濫用食品添加劑；（5）是否在食用農產品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，超限量或者超范圍濫用添加劑、農藥、獸藥；（6）生產專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養(yǎng)成分是否符合食品安全標準；（7）在食品生產、包裝運輸過程中是否出現腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常；（8）生產的食品原料是否系病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物肉類及其制品；（9）生產的食品是否未經動物衛(wèi)生監(jiān)督機構檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者未經檢驗或者檢驗不合格的肉類制品；（10）生產的食品是否系無標簽的預包裝食品以及系國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品等情形。以上事實如果能在法律意義上確認，再結合其他客觀事實和證據加以綜合判斷，從而可以推定食品的生產者主觀上存在“明知”。

二是對危害食品安全犯罪的銷售者，在判斷“明知”時，可以結合以下因素重點進行審查：（1）食品銷售者是否具有合法經營資質；（2）食品形狀有無變異、顏色是否正常，食品有無異味；（3）進貨渠道是否正當，賣方有無合法手續(xù)；（4）成交價格是否合理，如成交價格低于市場價格并且相差懸殊，可以推定行為人“明知”；（5）買賣或交接食品的方式以及時間地點是否正常；（6）產品有無質量合格標記；（7）食品存放的地點是否隱蔽；（8）買賣過程中是否存在高額帳外非法回扣，如果存在違法回扣；（9）產品的外觀質量是否合格；（10）銷售者對所銷售的食品是否本人食用；（11）銷售者是否因涉嫌食品安全問題被有關部門責令下柜后，未經監(jiān)督部門同意，擅自上柜銷售；（12）銷售者是否在案發(fā)后逃避監(jiān)管，故意轉移、毀滅物證的，或者在發(fā)票、賬目等會計憑證上弄虛作假的，等等。實踐中，還要結合行為人的年齡、經歷、學識、職業(yè)、職務、職責、素質等因素綜合判斷。

四、犯罪數額問題

實踐中，食品安全犯罪的數額認定存在以下困難：一是犯罪嫌疑人供認生產、銷售“問題”食品，但因其采取簡單經營的方式，缺少記載經營數額的賬本或交易記錄等書證，且“問題”食品全部售完，導致犯罪金額難

以確定；二是有書證能夠證實生產、銷售的犯罪金額，但犯罪嫌疑人辯解部分食品為“問題”食品，部分食品為完全合格的食品，導致數額難以認定；三是現場查獲、扣押大量“問題”食品，但均未出售，犯罪嫌疑人供述的價格不穩(wěn)定，導致不能準確確定犯罪金額。

針對第一種情形，主要根據犯罪嫌疑人的供述確定犯罪的數量和涉案金額。犯罪嫌疑人供述先后發(fā)生變化的，要求其說明供述變化的原因，分析其辯解的合理性，并根據犯罪嫌疑人生產、銷售的規(guī)模，經營的時間來合理確定犯罪數額。同時，還應通過核實生產、銷售的上下游關系人的證人證言加以印證，綜合判斷犯罪嫌疑人供認犯罪數額的真實性與合理性。

針對第二種情形，應辯證的看待犯罪嫌疑人的口供，看其辯解的合理性與否。有的犯罪嫌疑人雖然辯解有合格的食品，但結合其生產、銷售的時間、地點、價格以及是否有意躲避行政執(zhí)法人員的檢查等因素，并結合上下游關系人的證人證言，分析判斷其生產銷售問題食品行為是否具有一貫性和連續(xù)性。如果具有一貫性和連續(xù)性，應按照其全部書證記載的數額予以認定；相反，如果犯罪嫌疑人辯解具有一定的合理性，則應將其辯解的合格食品的相應金額予以扣除，以準確定罪量刑。

針對第三種情形，有三種處理方法：其一，如果犯罪嫌疑人供述的價格比較合理的，按照查獲的食品數量和價格進行計算；其二，如果犯罪嫌疑供述的價格與同類食品的價格差額較大的，直接按照同類食品的市場中間價格與查獲食品的數量進行計算；其三，對于查獲食品的金額實在難以確定的，委托價格認證中心鑒定以確定犯罪金額。

五、罪名適用問題

其一是生產、銷售有毒有害食品罪與不符合安全標準食品罪的區(qū)分。二罪主要區(qū)分是犯罪對象不同。一般而言，對于在食品中檢驗出國務院各部門明令禁止的有毒有害物質的，應認定生產銷售有毒有害食品罪，對于在食品中超范圍、超限量濫用食物添加劑的，或者經檢驗不符合食品安全標準，且足以造成食物中毒事故或者食源性疾患的，應認定為生產銷售不符合安全標準的食品罪。

但是，對于生產、銷售以回收食品為原料的食品如何定罪？司法實踐中要區(qū)別回收食品的不同性質分別認定：（1）對于回收已經超過保質期的各類食品及半成品，并以此為原料加工生產銷售食品的，如果食品中檢驗出有毒有害物質的，應認定為生產、銷售有毒有害食品罪。（2）對于回收的食品或者半成品，不管其是否在保質期內，如果經檢驗食品符合安全標準，且符合可能造成食物中毒事故或者食源性疾患的，應認定為生產銷售不符合安全標準食品罪。（3）如果回收的食品及半成品不存在質量安全問題且又在保質期內，并以此作為原料加工生產銷售的，不能認定為犯罪，但應當追究其行政責任。

其二是危害食品安全犯罪與生產銷售偽劣產品罪、非法經營罪的區(qū)分。由于生產銷售偽劣產品罪與非法經營罪都屬于“小口袋罪”，具有兜底的性質，因而，與危害食品安全犯罪存在競合與互補關系。當存在競合關系時，不管是法規(guī)競合犯，還是想象競合犯，司法解釋已明確規(guī)定從一重罪進行定罪處罰。互補關系，是指行為雖然不符合危害食品安全犯罪的構成，但符合“小口袋罪”的特征，因而，應認定為生產銷售偽劣產品罪或者非法經營罪。具體如下：（1）對于在食品中未能檢驗出有毒有害物質，或者不能證明生產、銷售者明知有毒有害食品的，對于生產、銷售不符合安全標準的食品，但無法證明可能造成食物中毒或者食源性疾患，或者不能證明行為人主觀上有明知的，應考慮是否符合生產銷售偽劣產品罪、非法經營罪。（2）對于以提供給他人生產、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料，或者生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，應以非法經營罪定罪處罰，同時又構成生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售偽劣農藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

注釋：

［1］參見陳京春：《刑事訴訟視野下的生產、銷售有毒有害食品罪》，載《河南財經政法大學學報》2012年第2期。

［2］同［1］，第260頁。

［3］參見舒洪水：《生產、銷售有毒、有害食品罪中的“明知”》，載《法學》2013年第8期。