盧海君

自1983年始，我國商標立法已經(jīng)走過30多個年頭，商標法在促進我國經(jīng)濟社會發(fā)展的中所發(fā)揮的作用有目共睹。但問題仍存，尤其是惡意注冊現(xiàn)象嚴重，基于商標權(quán)的不正當(dāng)競爭頻發(fā)，馳名商標異化的現(xiàn)象愈演愈烈，商標權(quán)濫用現(xiàn)象初現(xiàn)端倪。針對上述問題，我國商標法司法實踐積極探索，總結(jié)出許多有用的結(jié)論，這些結(jié)論被剛剛生效的新商標法所吸收（以下簡稱新法，2014年5月1日以前的商標法簡稱舊法），相對于舊法，新商標法做了不少改動，例如，增加誠信條款、禁止搶注因業(yè)務(wù)往來等關(guān)系明知他人已經(jīng)在先使用的商標、明確規(guī)定商標使用的概念等。為何舊法會頻繁出現(xiàn)上述問題？是否其整體制度設(shè)計出現(xiàn)了問題？究其根本原因在于，舊法被錯誤地當(dāng)作私權(quán)法對待。而新法作出的這些改動意義何在？是否代表了一種立法趨勢？實質(zhì)上講，看似簡單的改動中蘊藏了精深的商標法原理，這些改動昭示了商標立法的反不正當(dāng)競爭法（以下簡稱反法）價值取向。雖然從理論研究上，同時在一些國際條約中，商標權(quán)被當(dāng)作知識產(chǎn)權(quán)的一部分對待，但商標法表現(xiàn)出同版權(quán)法、專利法不同的屬性，商標法的立法目的并非通過保護私權(quán)促進創(chuàng)作或創(chuàng)造，而是為了維護公平競爭的市場秩序、保護消費者的合法權(quán)益?；诖?，商標權(quán)的權(quán)利屬性應(yīng)具有特殊性，并不同于所有權(quán)一般的普通私權(quán)。而舊法并未認清上述問題，導(dǎo)致與商標有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為頻發(fā)。我國商標法制定以來走過的彎路告誡我們應(yīng)該將商標法回歸到反法體系中。

一、商標法的立法目的——保護私權(quán)抑或維持秩序

（一）商標法立法目的的公益性

現(xiàn)代商標發(fā)源于兩種類型的標志：作為財產(chǎn)權(quán)標志的標志（the proprietary mark）和規(guī)制性的生產(chǎn)標志（the regulatory production mark）。前者是自愿附加于商品之上，其主要功能在于出現(xiàn)海難或海盜時，能夠據(jù)此找到商品的所有權(quán)人；后者是強制性附加于商品之上，其主要功能在于當(dāng)出現(xiàn)缺陷商品時，可以追蹤到商品的生產(chǎn)者并加以懲罰或幫助發(fā)現(xiàn)走私商品。①See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813,814(1926-1927).現(xiàn)代商標的功能被表述為識別商品或服務(wù)的來源，②See Hanover Star Milling Co.v.Metcalf, 240 U.S.403, 412 (1916).只要消費者知道系列產(chǎn)品來自于同一來源即可，無須確知該來源為何，③See In the Matter of McDowell's Application, 43 Rep.Pat.Cas.313,337 (1926).此案所闡述的即匿名來源理論（anonymous source theory），依據(jù)該理論，即使消費者并不確知某產(chǎn)品的出處，但仍有發(fā)生混淆的可能性。進而建立公平競爭的市場秩序，④See Mark A.Lemley, The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J.1687, 1695(1998-1999).保護消費者的合法權(quán)益，⑤盡管消費者并不能夠因為受商標欺蒙的侵害而訴至法院，即便商標法不被認為是消費者權(quán)益保護法的一部，其至少具有消費者權(quán)益保護的功能。參見曾陳明汝著：《商標法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第268頁。此為商標法的根本目的，這種根本目的是通過設(shè)置并保護商標權(quán)的方式加以實現(xiàn)的。因此，可以說，保護商標權(quán)僅是商標法的直接目的，或稱之為手段?？紤]到商標法立法目的的層次性，⑥我國臺灣地區(qū)商標法專家曾陳明汝教授明確指出，商標法的“直接目的固在于商標專用權(quán)之取得與保護，而終極之目標則在于消費者利益之保護，以免其對商品來源發(fā)生混淆、誤認，進而促進工商企業(yè)之正常發(fā)展”。參見曾陳明汝著：《商標法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第21頁。在商標法的制度設(shè)計和司法案件處理時，應(yīng)該時時以商標法的立法目的是否實現(xiàn)為判斷標準，而不能夠處處以商標權(quán)人是否受到妥善保護為出發(fā)點，因為前者才是根本目的，在順位上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。從我國商標法對商標法立法目的的表述來看，似乎還沒有正確定位商標法根本目的與直接目的之間合理的邏輯關(guān)系，⑦《商標法》（2014）第1條，為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法。從該條規(guī)定可以看出，我國商標法仍然將“保護商標專用權(quán)”放在較為靠前的位置。甚至將“加強商標管理”作為第一順位的目的進行規(guī)定，違背常理，頗受詬病。⑧李雨峰、王玫黎：《論商標法的立法目的——對我國新商標法第一條的質(zhì)疑》，載《池州師專學(xué)報》2002年第4期。

（二）商標法立法目的統(tǒng)領(lǐng)整個商標法制度

由上可知，商標法的根本目的是維護公平競爭的市場秩序，保護消費者的合法權(quán)益，而不是為了保護私權(quán)而保護商標權(quán)。如上所述，厘清商標法的立法目的是整個商標法制度構(gòu)建的基本出發(fā)點，⑨厘清商標法的立法目的，并將商標權(quán)的設(shè)置限于此目的，是商標司法中長期以來的核心關(guān)注點。See Graeme W.Austin, Trademarks and the Burdened Imagination, 69 BROOK.L.REV.827,838 (2004).在商標賦權(quán)、限權(quán)和維權(quán)等基本制度設(shè)計和具體案件處理中都發(fā)揮著重要作用?；谏虡朔⒎康牡墓嫘裕谏虡速x權(quán)中，賦予的是有限的排他權(quán)；有限的排他權(quán)同時也是對商標權(quán)的限制；在維權(quán)中，賦予的權(quán)利也是有限的。在其他商標法的制度設(shè)計中，也應(yīng)該處處體現(xiàn)此種公益性目的。于是，商標法便游離于普通私法之外，披上了公法的外衣。不僅在制度建構(gòu)中，在具體案件處理過程中，商標法具有層次性的立法目的都應(yīng)該被考慮，尤其是在疑難案件中，例如，僅從表面上看，商標法中并不存在可資使用的法律條款，此時，法官可以聯(lián)系商標法的立法目的做出合理的司法裁判。反之，如果在司法實踐中，法官僅考慮到了商標法立法的直接目的，而忽視了其根本目的，或者并沒有忽視根本目的，但沒有注意根本目的與直接目的之間的位階，據(jù)此所作出的司法裁判都有可能不合理。⑩在“輝瑞有限公司、輝瑞制藥有限公司訴北京健康新概念大藥房有限公司、上海東方制藥有限公司破產(chǎn)清算組、廣州威爾曼藥業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭、侵犯未注冊馳名商標權(quán)糾紛案（北京市第一中級人民法院民事判決書［2005］一中民初字第11352號）” 案中，1997年11月28日，輝瑞公司的第1130739號“VIAGRA”文字商標在中國獲得注冊，其所生產(chǎn)的產(chǎn)品俗稱“偉哥”，但其并未使用“偉哥”商標，法院認為，原告無法證明“偉哥”為其未注冊馳名商標，對該商標不享有商標法規(guī)定的合法權(quán)益，無權(quán)禁止被告將“偉哥”使用在其所生產(chǎn)的治療男性勃起障礙的產(chǎn)品之上。此判決并不合理，如下所述，盡管原告并未使用“偉哥”商標，但由于消費者的俗稱，社會公眾已經(jīng)將“偉哥”同輝瑞公司所生產(chǎn)的治療男性勃起障礙的藥品聯(lián)系在一起，也就是說，已經(jīng)產(chǎn)生了消費者識別，此時，如果允許他人使用“偉哥”在相同或類似的商品之上，似乎造成消費者混淆，商標法的立法目的便不能實現(xiàn)。因此，我國整個商標法的制度建構(gòu)與商標司法裁判都應(yīng)該貫徹商標法的根本目的，妥善處理私權(quán)保護與公益維護之間的邏輯關(guān)系。

二、商標法的屬性——私法抑或公法

（一）商標法與反法的同源性

由于商標法立法目的的公益性，商標法已經(jīng)不是純粹的私法，因此，認為商標法為單純私法的觀點站不住腳。即使商標法被定性為兼具私法和公法的屬性，具有雙重屬性，在這雙重屬性中，也應(yīng)該有先后秩序，顯然，公法屬性占優(yōu)勢。從商標法產(chǎn)生的歷史來看，商標保護來源于保護消費者免受缺陷產(chǎn)品困擾和保護集體商譽與行會壟斷的監(jiān)管措施。[11]See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813,819(1926-1927).事實上，現(xiàn)代商標法屬于反法的有機組成部分，這一論斷不僅在英美法中是正確的，[12]“……The law of trade-marks is but a part of the broader law of unfair competition……”.See United Drug Co.v.Theodore Rectanus Co.- 248 U.S.90 (1918).at 97.“Trademark law is a species of the generic law of unfair competition.” See J.Thomas McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§2:7.p 2-12.1.在大陸法系的德國也是如此，[13]參見謝銘洋著：《智慧財產(chǎn)權(quán)之制度與實務(wù)（智慧財產(chǎn)權(quán)法系列2）》，翰盧圖書出版有限公司2004年版，第207頁。而且契合商標法的發(fā)展歷史，尤其是普通法系商標法的發(fā)展歷史，也符合商標法的立法目。例如，普通法的商標保護發(fā)源于反法的商業(yè)欺詐和假冒（palming off）之訴，[14]See J.Thomas McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§5:2.p 5-5.足見在普通法上商標法與反法的密切聯(lián)系。而且，商標法的立法目的同反法具有一致性。我國新商標法已經(jīng)將本屬于反法的誠信條款[15]參見《反不正當(dāng)競爭法》（1993）第2條。加入商標法之中，足見其已經(jīng)改弦更張，由片面強調(diào)在先申請原則的私權(quán)絕對保護思路，已經(jīng)部分轉(zhuǎn)向從維護公平競爭的市場秩序出發(fā)，利用商標權(quán)的保護以達到立法目的的思路。因此，商標權(quán)是手段，這一手段在商標法的立法目的無法予以有效實現(xiàn)的情況之下，應(yīng)受限制。例如，商標權(quán)僅僅在阻止他人實施商標混淆行為的時候有效，除此之外，商標權(quán)人不能夠任意行使商標權(quán)。既然商標法屬于反法的有機組成部分，那么，反法作為商標法的兜底保護一說便值得商榷。

（二）作為反法的商標法

在調(diào)整社會關(guān)系時，私法的制度設(shè)計同反法的制度設(shè)計不同：前者是通過設(shè)置并保護私權(quán)的方式予以實現(xiàn)的，其是“要件導(dǎo)向”，考察的重點是某種客觀事實是否滿足法定要件；后者則是同維護公益的立法目的出發(fā)，檢視某種行為是否具有違法性，其是“目的導(dǎo)向”，考察的重點是如不規(guī)制或禁止某種行為，立法目的是否能夠順利實現(xiàn)。[16]有學(xué)者正確指出，知識產(chǎn)權(quán)專門制度是“基本權(quán)利法”，即以專有權(quán)利為中心，形成主體、客體、內(nèi)容、取得、行使、限制以及救濟的規(guī)范體系；而反法是“行為規(guī)制法”，即以維護市場競爭秩序為核心。參見吳漢東：《論反不正當(dāng)競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。因此，就社會回應(yīng)能力來說，后者比前者要強。同時，就司法的能動性來講，后者也比前者要強。例如，在確定是否構(gòu)成商標侵權(quán)之外，如果將商標法作為私法對待，需要檢驗的是：商標權(quán)人的私權(quán)是否需要獲得保護；反之，作為反法需要檢驗的是：如果不保護商標權(quán)，公平競爭的市場秩序是否會被破壞。前者的檢驗結(jié)論往往模糊且不具有說服力；反之，后者的檢驗結(jié)論清楚而且具有說服力。可見，將商標法作為反法的有機組成部分對待具有理論和實踐的魅力。

我國2014年之前舊的商標法狹隘地將商標法當(dāng)作保護私權(quán)的法律對待，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，恪守先注冊原則?；谠撛瓌t，商標權(quán)，尤其是注冊商標權(quán)，被視為絕對私權(quán)，[17]在美國商標法的發(fā)展歷史中，也存在將商標權(quán)作為私權(quán)加以保護的做法。參見Millington v.Fox, 3 Myl.& C.338 (1838).但將商標權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)進行保護的做法很快轉(zhuǎn)向利用仿冒或不正當(dāng)競爭來處理商標爭議。See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection,40 Harv.L.Rev.813,819-820(1926-1927).錯誤地被等同于版權(quán)、專利權(quán)等其他類型的知識產(chǎn)權(quán)。其次，商標權(quán)被孤立于諸如商業(yè)外觀、企業(yè)名稱和域名等其他類型的具有來源識別功能的標志進行對待。事實上，從反法廣泛的視野來看，上述所列標志的不當(dāng)使用都可能導(dǎo)致消費者混淆或誤導(dǎo)消費者。舊法在面對新問題時，回應(yīng)社會問題的能力不足，需要建立“新規(guī)”以應(yīng)對，而且常常出現(xiàn)疑問和爭議。歸根結(jié)底在于，如上所述，如果將商標法當(dāng)作絕對的私法對待，在面對新問題時，需要檢視的是：商標權(quán)人是否有權(quán)禁止他人將其標志用在新的環(huán)境中，例如，用商標權(quán)人的商標做關(guān)鍵詞廣告是否合法？從商標權(quán)人的應(yīng)有權(quán)利出發(fā)進行提問，往往無果而歸。反之，如果將商標法當(dāng)作反法對待，實際上也應(yīng)該如此，當(dāng)面臨上述類似新問題時，需要檢視的是：他人對商標權(quán)人的商標在新的傳播環(huán)境下的使用是否導(dǎo)致消費者的混淆或者誤導(dǎo)消費者？從消費者權(quán)益保護和公平競爭市場秩序的維護這個角度出發(fā)進行提問，往往如愿以償。例如，將他人商標做關(guān)鍵詞廣告，顯然會造成消費者混淆或誤認，明顯屬于不正當(dāng)競爭行為，所以，應(yīng)該加以制止。

相較而言，新商標法已經(jīng)向反法靠攏了一大步，典型表現(xiàn)之一就是誠信條款的添加。[18]參見《商標法》（2014）第7條。誠信條款本來是反法條款，[19]參見《反不正當(dāng)競爭法》（1993）第2條第1款。在商標法中進行規(guī)定，而且作為商標注冊、保護等的基本原則，即使立法者不認為商標法是反法的有機組成部分，事實上，其也作為反法大家庭的成員在發(fā)揮維護競爭秩序的功效。作為帝王條款的誠信條款，具有強烈的回應(yīng)社會的能力，具體表現(xiàn)在，即使某些惡意注冊或其他形式的不正當(dāng)競爭行為在我國商標法中沒有明確規(guī)定，亦可依據(jù)誠信條款加以規(guī)制。因此，可以預(yù)見的是，在未來商標司法實踐中，誠信條款有可能作為兜底條款進行使用，當(dāng)然也應(yīng)該避免向一般條款逃逸的傾向。在反法較為寬泛的視野下，商標權(quán)應(yīng)被當(dāng)作一種維護公平競爭的市場秩序和保護消費者合法權(quán)益的工具對待：特定商標的使用是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)該考察公平競爭的市場秩序是否會被破壞，消費者的合法權(quán)益是否得到有力保護；而不是商標權(quán)人作為一個私權(quán)人，是否應(yīng)該享有某種權(quán)利禁止他人為某種行為。兩種提問的角度和出發(fā)點完全不同，功效各異。從另一方面講，商標權(quán)的誠信實施應(yīng)該維護公平競爭的市場秩序，保護消費者的合法權(quán)益，否則有可能構(gòu)成商標權(quán)的濫用。

另外，在市場中，商標并不是惟一具有來源識別功能的標志，具有這一功能的標志還有如上所述的商業(yè)外觀等。如果將商標法孤立地看待，商標法的立法目的[20]商標法設(shè)計用來使消費者能夠容易地識別商品的來源，進而建立公平競爭的市場秩序。See Mark A.Lemley, The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J.1687, 1695(1998-1999).難以實現(xiàn)。例如，在舊的商標法中，將他人商標作為自己企業(yè)的名稱使用，是否構(gòu)成侵權(quán)？答案不明確，因為商標法并沒有明確規(guī)定這一類侵權(quán)行為。[21]在2014年之前的舊商標法中，并未涉及商標與企業(yè)名稱沖突的問題。但最高人民法院的司法解釋卻已經(jīng)設(shè)計到此問題。參見最高人民法院《關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋［2008］3號）第4條。反之，如果將商標法作為反法的有機組成部分看待，則能夠較好地實現(xiàn)商標法的立法目的。例如，同樣的問題，在反法的視野之下，將他人商標作為自己企業(yè)的名稱使用，定會造成消費者混淆或誤認，定會破壞公平競爭的市場秩序，顯然屬于不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)被禁止。事實上，如果對商標法進行了正確的定位，并不需要事無巨細規(guī)定某種行為是否屬于商標侵權(quán)行為，盡管我國新商標法已經(jīng)規(guī)定上述行為屬于不正當(dāng)競爭行為。[22]參見《商標法》（2014）第58條。認識到商標法的反法屬性之后，市場上所有可能產(chǎn)生來源識別功能的標志都應(yīng)該一體綜合對待，對標志的使用只要可能產(chǎn)生消費者的混淆或誤認，均應(yīng)被禁止。事實上，不論某種標志是否已經(jīng)注冊，只要經(jīng)過使用發(fā)揮了標志來源的功能，都應(yīng)該享有排除他人進行混淆性使用的權(quán)利。美國《商標法》第43條（a）對未注冊商標的保護，[23]參見謝爾登·W·哈爾彭等著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻譯，商務(wù)印書館2013年版，第407-408頁。德國《商標法》對實質(zhì)商標的保護，[24]參見謝銘洋著：《智慧財產(chǎn)權(quán)之制度與實務(wù)（智慧財產(chǎn)權(quán)法系列（二））》，翰盧圖書出版有限公司2004年版，第214-216頁。我國反法對知名商品特有名稱、包裝和裝潢的保護，[25]參見《反不正當(dāng)競爭法》（1993）第5條第1款第2項。我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第20條對“表征”的保護，[26]參見我國臺灣地區(qū)“公平交易法”（2002）第20條之規(guī)定。都是對經(jīng)過使用已經(jīng)發(fā)揮了識別來源功能的未注冊商標的保護。在我國未來立法中，考慮到商標法實質(zhì)上為反法的有機組成部分，應(yīng)綜合現(xiàn)行商標法同反法的相關(guān)條款，對具有識別來源的標志，不論其是否獲得注冊，不論是否屬于傳統(tǒng)商標，只要對其不當(dāng)使用有可能產(chǎn)生混淆或誤認，都應(yīng)該一體加以規(guī)定。例如，可能的路徑是，將反法中有關(guān)知名商品特有名稱、包裝和裝潢保護的相應(yīng)規(guī)定植入商標法中。

三、商標權(quán)的屬性——普通財產(chǎn)權(quán)抑或準財產(chǎn)權(quán)

在作為反法的商標法中，商標權(quán)僅是工具，不同于普通的財產(chǎn)權(quán)，其財產(chǎn)價值的體現(xiàn)也具有特殊性。

（一）作為準財產(chǎn)權(quán)的商標權(quán)

基于商標權(quán)不同于普通財產(chǎn)權(quán)的特殊性，商標權(quán)被形象地稱之為“準財產(chǎn)權(quán)”。[27]The property right of a trademark is called as a kind of “quasi-property right” which is focusing on the protection of consumers rather than protection of producers as an incentive to product innovation such as copyright and patent.See Bonito Boats, Inc.v.Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S.141, 103 L.Ed.2d 118, 109 S.Ct.971, 9 U.S.P.Q.2d 1847, 1854-55(1989).作為準財產(chǎn)權(quán)的商標權(quán)，在權(quán)利內(nèi)容上僅表現(xiàn)為排他使用權(quán)（right to exclude），[28]See J.Thomas McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§2:14.p 2-29.在權(quán)利救濟上也僅止于排除他人對商標進行混淆性使用。從形式上看，商標權(quán)是私權(quán)；從實質(zhì)而言，其不僅僅是私權(quán)。[29]我國有學(xué)者指出，商標權(quán)的社會公共利益功能使其具有了一定的公權(quán)屬性。參見馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化傾向》，載《中國法學(xué)》2004年第1期。從商標法的立法目的出發(fā)，商標權(quán)的確權(quán)不是為了保護商標權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利，在更大程度上是為了保護公平競爭的市場秩序和消費者利益。商標法所賦予的商標權(quán)人的專有權(quán)不同于專利法賦予的專利權(quán)、版權(quán)法賦予的版權(quán)。[30]我國學(xué)者對商標權(quán)與專利權(quán)不同的產(chǎn)生基礎(chǔ)和權(quán)利性質(zhì)有一定認識。參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000版，第215頁。需要對作品或發(fā)明賦予較強的財產(chǎn)權(quán)以刺激投資，這在商標領(lǐng)域卻不適用；賦予商標權(quán)人以商標權(quán)不是為了讓商標權(quán)人創(chuàng)制更多的商標，而是通過商標權(quán)的排他性的保護，以達商標法的立法目的。[31]See Mark A.Lemley, The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J.1687, 1694-1695(1998-1999).作為準財產(chǎn)權(quán)的商標權(quán)，僅在排除他人將其作混淆性使用方面有效，[32]See J.Thomas McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§2:14.p 2-31.僅止于商標權(quán)人能夠持續(xù)享有其商標之上所承載的商譽所帶來的好處，[33]Hanover Star Milling Co.v.Metcalf, 240 U.S.403,60L.ED.713,36 S.Ct.357 (1916).往往只有在發(fā)生商標侵權(quán)之時，其財產(chǎn)屬性（準財產(chǎn)屬性）才得以顯現(xiàn)。[34]Beech-Nut Packing Co.V.P.Lorillard Co., 273 U.S.629, 71 L.Ed.810, 47 S.Ct.481 (1927).因此，可以說，商標權(quán)是受限制的私權(quán)，因為商標法不是為了保護一種私權(quán)，而是通過私權(quán)的設(shè)置以達到保護消費者合法權(quán)益和維護公平競爭市場秩序的目的。

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，業(yè)界對商標權(quán)保護的利益訴求日益增加，出現(xiàn)了一些疑似突破傳統(tǒng)商標法基于商標法立法目的的考量而對商標權(quán)所施加的限制所創(chuàng)制的一些制度，例如，商標淡化的保護，商標概括轉(zhuǎn)讓條件的放松，這些現(xiàn)象被稱之為商標的財產(chǎn)化（propertization）。[35]See Mark A.Lemley, Romantic Authorship and the Rhetoric of Property, 75 Tex.L.Rev.873, 895 (1997).上述制度似乎要在標志本身上建立財產(chǎn)權(quán)。例如，在商標淡化中，并不需要混淆可能性要件的滿足，也即消費者在此時似乎不會受到傷害，商標法的立法目的之一似乎并未被破壞。賦予商標權(quán)人以制止淡化的權(quán)利，似乎是從對商標權(quán)人加以保護的視角出發(fā)，在防止混淆之外賦予商標權(quán)人以一種概括性的（in gross）財產(chǎn)權(quán)。[36]See Mark A.Lemley, The Modem Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 YALE L.J 1687, 1699 (1999).通常而言，淡化通常分為模糊性淡化（blurring）和貶損性淡化（tarnishment），上述兩種淡化保護的都是馳名商標，前者損害的是其顯著性，后者損害的是其商譽。[37]參見謝爾登·W·哈爾彭等著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻譯，商務(wù)印書館2013年版，第379-388頁。事實上，不論是上述哪種損害，都是對商標權(quán)客體即指代關(guān)系的破壞或貶損，商標淡化的制止并未在標志本身上建立任何財產(chǎn)權(quán)。而且，防止淡化的制度保護的對象限于馳名商標，如下所述，馳名商標的特殊性在于其知名度高、其表征的商譽價值高，在考慮商標法立法目的的前提之下，其保護范圍比普通商標要廣。盡管如此，相對于混淆理論，淡化理論較為模糊，[38]可能因為淡化理論同美國商標保護的理論基礎(chǔ)不吻合，所以，法院在適用該理論時經(jīng)常反復(fù)。參見謝爾登·W·哈爾彭等著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻譯，商務(wù)印書館2013年版，第379-386頁。適用不當(dāng)有可能產(chǎn)生賦予商標權(quán)人以脫離產(chǎn)品的類似于版權(quán)和專利權(quán)一樣的不合適的絕對壟斷權(quán)。[39]參見黃暉著：《馳名商標與著名商標的法律保護》，法律出版社2002年版，第151頁。淡化理論代表了一種商標權(quán)保護的擴大化趨勢，適用不當(dāng)有可能產(chǎn)生破壞正常的交易秩序等不良后果，因此，還是應(yīng)聯(lián)系商標法的立法目的，嚴格商標淡化的構(gòu)成要件，謹慎適用。

（二）作為財產(chǎn)權(quán)的商標權(quán)

商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，其價值往往只在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓、授權(quán)許可、企業(yè)并購、部分商標權(quán)侵權(quán)損害賠償中才予以彰顯，其價值并不存在于商標標志之上，而存在于由商標的指代關(guān)系所產(chǎn)生的商譽之上。[40]“Trademark is merely the visible manifestation of the more important business goodwill, which is the 'property' to be protected against invasion".See(1925) 35 YALE L.J.11S, 1I6.See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813,818(1926-1927).商標權(quán)的價值存在于其名聲（reputation）之上。See William M.Landes & Richard A.Posner, The Economic Structure Of Intellectual Property Law 168 (2003).商標是載體（嚴格地講，應(yīng)是載體之一[41]例如，除商標之外，商號也是商譽的載體。參見吳漢東著：《無形財產(chǎn)權(quán)基本問題研究（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第452頁。），商譽是內(nèi)容；[42]“The good will is the substance, the trademark merely the shadow”.See Rogers, Comments on the Modern Law of Unfair Trade (igog) 3 ILL.L.REV.551, 555.See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813,818(1926-1927).商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式是商標，實質(zhì)是商譽；商標權(quán)價值評估的對象同樣如此。[43]在此，可能有人有疑問，商標權(quán)保護的對象是指代關(guān)系，商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)卻是商譽，豈不矛盾？商標權(quán)實際上表現(xiàn)為準財產(chǎn)權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的二元有機體，作為準財產(chǎn)權(quán)的商標權(quán)的內(nèi)容是商標權(quán)人可為與可禁止他人為的權(quán)能，作為財產(chǎn)權(quán)的商標權(quán)的內(nèi)容主要在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓與授權(quán)許可中予以體現(xiàn)。我國有學(xué)者認為，商標權(quán)的客體就是商譽。參見李明德：《商標注冊在商標保護中的地位與作用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期。這種觀點值得進一步推敲，例如，如果侵權(quán)人的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量比商標權(quán)人的高，商標權(quán)人的商譽并不會被破壞，是否就意味著不存在商標侵權(quán)行為？答案顯然是否定的。故而，直接將商標權(quán)的客體界定為商譽似乎并不可取。作為財產(chǎn)權(quán)的商標權(quán)也并非沒有法律依據(jù)。基于商標權(quán)的財產(chǎn)屬性，幾乎每個國家都承認商標權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，我國商標法也是如此。作為財產(chǎn)權(quán)的商標權(quán)中，商標與商譽是不可分的，[44]參見吳漢東著：《無形財產(chǎn)權(quán)基本問題研究（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第452頁。Also see J.Thomas McCarthy,McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§2:15.p 2-32.有趣的是，在商標權(quán)授權(quán)許可使用中，如果被授權(quán)人停止使用商標并將該商標“歸還”商標權(quán)人，基于商標同商譽的不可分性，其商譽也必然一并“歸還”商標權(quán)人。然而，被授權(quán)人在使用商標的過程中如果增加了該商標的商譽，沒有任何補償?shù)摹皻w還”，是否對被授權(quán)人不公平？這是一個值得深入研究的問題。在商標轉(zhuǎn)讓或授權(quán)許可中，必須有質(zhì)量控制條款，[45]如果質(zhì)量控制不適當(dāng)，將成為“空授權(quán)”（bare or naked license），商標權(quán)人將冒商標放棄之危險。參見曾陳明汝著：《商標法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第312頁。否則，上述不可分性便被破壞。商標權(quán)的客體是標志同來源的指代關(guān)系，商標侵權(quán)行為所指向的直接對象是這種指代關(guān)系，實質(zhì)上是不正當(dāng)利用了附著在標志之上的商譽，對商標權(quán)的侵犯有可能影響到商標權(quán)人的商譽，[46]參見吳漢東著：《無形財產(chǎn)權(quán)基本問題研究（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第452頁。然而，即使如此，這種不正當(dāng)利用不一定減損此商譽。例如，侵權(quán)人的產(chǎn)品質(zhì)量相較于商標權(quán)人而言更好，此時，即使有消費者混淆，不一定會導(dǎo)致商標權(quán)人商譽的損害。反之，如果侵權(quán)人的產(chǎn)品質(zhì)量較差，這也是大多數(shù)商標侵權(quán)場合所存在的情況，此時，侵害商標權(quán)的同時也侵犯了商譽，商譽的損害應(yīng)該算在商標侵權(quán)損害賠償?shù)姆懂犞畠?nèi)。另外，商標只是商譽的表征之一。在不侵犯他人商標權(quán)的情形之下，也可能侵犯他人的商譽權(quán)，例如，對他人產(chǎn)品的詆毀、誹謗等。因此，商譽權(quán)作為單獨一類無形財產(chǎn)權(quán)進行專門立法甚其理論魅力。

（三）馳名商標的應(yīng)有法律地位

基于上述對商標權(quán)本質(zhì)的分析，我們發(fā)現(xiàn)，馳名商標并沒有多少特殊性，較為特殊之處在于其知名度和商譽的價值要高于普通商標。堅守嚴格的先注冊原則的我國1983年《商標法》并未對馳名商標的保護做出任何規(guī)定。盡管在1993《商標法》中并沒有“馳名商標”這一法律術(shù)語，該法確實是第一個能夠據(jù)此對馳名商標施加一定程度保護的法律。[47]參見姚洪軍：《馳名商標相關(guān)法律問題研究》，中國社會科學(xué)院研究生院2009年度博士學(xué)位論文，第21頁。根據(jù)1993年《商標法》第27條第1款的規(guī)定，違背誠信原則對他人馳名商標的注冊被視為欺騙性或不正當(dāng)注冊。[48]參見《商標法》（1993）第25條第2款。據(jù)此條款，一些對他人馳名商標的惡意注冊，例如，“VOLVO”被駁回。[49]參見姚洪軍：《馳名商標相關(guān)法律問題研究》，中國社會科學(xué)院研究生院2009年度博士學(xué)位論文，第22頁。實質(zhì)上，馳名商標制度的設(shè)計是用來保護未注冊商標的。[50]參見《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1979）第6條之2。另參見張今：《對馳名商標特殊保護的若干思考》，載《政法論壇》2000年第2期。為保護本國企業(yè)的利益，在發(fā)達國家的推動之下，馳名商標的保護范圍呈擴大趨勢。[51]根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1979）第6條之2的規(guī)定，馳名商標的保護限制在相同或類似的商品之上。相較之下，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）（第16條）將馳名商標的保護擴展到非類似商品和服務(wù)之上?！榜Y名商標”這一法律術(shù)語首先出現(xiàn)在我國2001年《商標法》之中。鑒于上述馳名商標知名度高，商譽價值大的特點，考慮商標法的立法目的，在對待馳名商標上，作為準財產(chǎn)權(quán)的馳名商標，其保護范圍要比普通商標大，存在馳名商標的跨類保護的實踐；作為財產(chǎn)權(quán)的馳名商標，其轉(zhuǎn)讓和許可的對價比普通商標要高，其評估價值往往比普通商標要高。再次強調(diào)，除此之外，馳名商標并無特殊之處，并不能夠作為榮譽進行炫耀，更不能為了政府政績來不正當(dāng)“偽造”馳名商標，馳名商標的認定只在個案中有效，只能按需認定。原因何在？馳名商標的特殊之處之一的商譽的價值是可變的。我國新商標法已經(jīng)將馳名商標的按需認定、被動認定、個人認定、個案有效等正確原則上升為法律規(guī)定，[52]參見《商標法》（2014）第14條第2款、第3款和第4款。并且明文規(guī)定，不能用馳名商標做廣告宣傳，[53]參見《商標法》（2014）第14條第5款。從根本上制止了上述馳名商標的不正當(dāng)利用行為。

結(jié) 語

從商標法的立法目的出發(fā)，將商標法作為保護私權(quán)的私法對待顯然不合理。我國舊的商標法即是如此，同時也引發(fā)很多問題。例如，無視商標法的立法目的，錯誤地貫徹在先注冊原則，導(dǎo)致很多不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生。相對于舊的商標法，我國新修訂的商標法已經(jīng)向反法靠攏，但還不夠。例如，新的商標法已經(jīng)開始重視使用在商標獲權(quán)中的重要作用，不僅明確規(guī)定商標法上的使用應(yīng)指標志來源的使用，而且在有限的領(lǐng)域，平衡了在先使用與在后注冊的關(guān)系，并且在特定的條件之下，承認商標權(quán)人不使用商標便不能夠獲得損害賠償。然而，新的商標法仍然是貫徹注冊在先原則的法律，在先使用并且具有一定影響的商標持有人僅能夠在原有范圍內(nèi)使用其商標，也即有限的在先使用能夠獲得商標權(quán)僅是例外，這不符合商標使用在商標獲權(quán)中的根本作用這一基本原理。未來商標立法，應(yīng)該重新審視商標法的法律屬性，讓商標法回歸反法，用反法的法律調(diào)整手段來設(shè)計商標法制度，讓商標立法朝著更為合理的方向邁進。