文◎梁根林

未遂犯處罰根據(jù)論:嬗變、選擇與檢驗(yàn)

文◎梁根林*

在德日刑法學(xué)知識譜系中，為作為刑罰擴(kuò)張事由的未遂犯尋找刑罰處罰根據(jù)的理論，向來有主觀未遂論、客觀未遂論以及折中主觀未遂論與客觀未遂論的印象理論之別。近年來，隨著我國刑法知識的轉(zhuǎn)型，刑罰處罰未遂犯的正當(dāng)根據(jù)逐漸成為刑法理論關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。

我國未遂犯處罰根據(jù)論經(jīng)歷了由主客觀相統(tǒng)一說的混沌到客觀未遂論的勃興以及主觀未遂論的堅(jiān)守的理論嬗變。刑法理論關(guān)于未遂犯處罰根據(jù)的傳統(tǒng)見解是奠基于修正的構(gòu)成要件理論的主客觀相統(tǒng)一說。隨著刑法客觀主義與結(jié)果無價(jià)值的不法論的證成，客觀未遂論近年來逐漸在我國刑法學(xué)界獲得了青睞。然而，針對客觀未遂論的倡導(dǎo)者關(guān)于客觀未遂論是世界刑法發(fā)展趨勢與刑法理論通說的判斷，一些學(xué)者提出了反對意見。

無論是根據(jù)當(dāng)代刑法的基本立場，還是參照世界范圍內(nèi)未遂犯理論、立法與判例的變遷，抑或從中國當(dāng)下的法治語境及客觀需要出發(fā)，客觀未遂論較之于主觀未遂論，都是更為妥當(dāng)和可采的未遂犯處罰根據(jù)理論。

不能犯的可罰性是檢驗(yàn)未遂犯處罰根據(jù)論的試金石。在各自學(xué)說中，我國傳統(tǒng)刑法理論與司法實(shí)務(wù)雖然曾經(jīng)踐行過不同程度上可以歸結(jié)為純粹主觀說的主客觀相統(tǒng)一說，但隨著國家法治進(jìn)程的推進(jìn)以及未遂犯理論的學(xué)術(shù)發(fā)展，純粹主觀說及其理論邏輯同樣受到了比較徹底的清算。抽象危險(xiǎn)說仍然不是以客觀可見的未遂行為的法益侵害客觀危險(xiǎn)，作為界定可罰的未遂犯與不可罰的不能犯的根據(jù)，就此而論與純粹主觀說并無實(shí)質(zhì)差異，因而抽象危險(xiǎn)說也不可取。而客觀危險(xiǎn)說之所以存在問題，關(guān)鍵在于對作為未遂犯處罰根據(jù)的法益侵害客觀危險(xiǎn)的界定是反規(guī)范主義的。

關(guān)于不能犯的危險(xiǎn)性的判斷，應(yīng)當(dāng)采取具體危險(xiǎn)說，以適當(dāng)?shù)亟缍闪P的未遂犯與不可罰的不能犯，避免抽象危險(xiǎn)說主觀主義的傾向以及對于不能犯的可罰性抽象肯定而具體否定的局限，防止客觀危險(xiǎn)說自然主義的傾向以及過于擴(kuò)張不可罰的不能犯范圍的弊端。

（摘自《法律科學(xué)》，2015年第2期，第108-118頁。）

*北京大學(xué)法學(xué)院教授［100871］

［本欄目摘編宋洨沙］