陽(yáng)東輝 張 曉

合理使用的性質(zhì)重解和制度完善

陽(yáng)東輝 張 曉

內(nèi)容提要：傳統(tǒng)的權(quán)利限制說(shuō)、侵權(quán)阻卻說(shuō)、個(gè)人權(quán)利說(shuō)和集體權(quán)利說(shuō)都沒(méi)有反映出合理使用行為的法律屬性，該行為的法律屬性應(yīng)界定為一種社會(huì)共享的公共權(quán)利。然后，以社會(huì)共享的公共權(quán)利為基礎(chǔ)，重構(gòu)我國(guó)的合理使用制度：一是采用概括主義立法模式；二是將合理使用的作品范圍從已發(fā)表作品擴(kuò)展到包含未發(fā)表作品；三是實(shí)行有限的舉證責(zé)任倒置原則。

合理使用 公共權(quán)利 未發(fā)表作品 有限舉證責(zé)任倒置

著作權(quán)法中合理使用制度作為一種限制作者權(quán)利，促進(jìn)知識(shí)與信息自由流動(dòng)的法律制度，已在各國(guó)立法和司法實(shí)踐中得到普遍認(rèn)可。但是，各國(guó)立法對(duì)于合理使用的語(yǔ)言表述和具體制度設(shè)計(jì)方面存在較大差異，尤其是對(duì)合理使用的性質(zhì)更是莫衷一是。本文試圖對(duì)我國(guó)著作權(quán)法中合理使用的性質(zhì)進(jìn)行重新解讀，并由此追根溯源，重構(gòu)我國(guó)的合理使用制度。

（一）非權(quán)利說(shuō)

一、合理使用性質(zhì)諸學(xué)說(shuō)及評(píng)價(jià)

合理使用行為的法律屬性是什么？這是本文探討的核心理論命題，它直接關(guān)系到現(xiàn)行合理使用制度的構(gòu)建是否科學(xué)合理以及如何進(jìn)一步完善該制度的問(wèn)題。綜觀國(guó)內(nèi)外現(xiàn)有研究成果，有關(guān)合理使用性質(zhì)的觀點(diǎn)見(jiàn)仁見(jiàn)智，說(shuō)法不一，歸納起來(lái)，主要有非權(quán)利說(shuō)和權(quán)利說(shuō)兩種類型。

非權(quán)利說(shuō)主要包括權(quán)利限制說(shuō)和侵權(quán)阻卻說(shuō)兩種代表性觀點(diǎn)：

1.權(quán)利限制說(shuō)

權(quán)利限制說(shuō)認(rèn)為，合理使用制度是為了平衡個(gè)人權(quán)利與公共利益，對(duì)作者著作權(quán)施加的一種限制，這是目前司法實(shí)務(wù)界和理論界的主流觀點(diǎn)。著作權(quán)的限制通常有“合理使用”、“法定許可”、“強(qiáng)制許可”等形式。鄭成思先生認(rèn)為，著作權(quán)作為作者的專有權(quán)利不是絕對(duì)的，它受到保護(hù)期限和權(quán)利內(nèi)容兩方面的限制。其中合理使用即是對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。①鄭成思著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1986年版，第124頁(yè)。類似的觀點(diǎn)認(rèn)為，“合理使用是著作權(quán)法為平衡著作權(quán)人之個(gè)人權(quán)利與信息自由之公共利益而創(chuàng)設(shè)的一種制度，其實(shí)質(zhì)是對(duì)著作權(quán)進(jìn)行限制，非使用者的一項(xiàng)具體權(quán)利?！雹诙停骸逗侠硎褂谩鳈?quán)的例外還是使用者的權(quán)利》，載《法商研究》1998年第3期，第42頁(yè)。

權(quán)利限制說(shuō)雖然在一定程度上抑制了作者的著作權(quán)擴(kuò)張傾向，促進(jìn)了知識(shí)的傳播和流動(dòng)，平衡了個(gè)人權(quán)利與公共利益，但是，“權(quán)利限制說(shuō)”只能為合理使用人的使用行為提供正當(dāng)性說(shuō)明，至于著作權(quán)人采取的禁止接觸行為，即采用技術(shù)措施限制他人接觸其作品，該學(xué)說(shuō)則無(wú)能為力，缺乏理論自洽性。③參見(jiàn)孫山：《為上升為權(quán)利的法益——合理使用的性質(zhì)界定及立法建議》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第5期，第64頁(yè)。④ 郭道暉著：《法理學(xué)經(jīng)義》，湖南人民出版社2005年版，第61頁(yè)。究其原因，在于該學(xué)說(shuō)僅從著作權(quán)人的角度單向考慮問(wèn)題，忽視了從另一方當(dāng)事人——合理使用人的角度來(lái)考慮問(wèn)題，因而觀點(diǎn)難免片面和缺乏全局觀。因?yàn)楹侠硎褂脤?duì)著作權(quán)人來(lái)說(shuō)，是對(duì)其權(quán)利的限制，而對(duì)合理使用人來(lái)說(shuō)，卻是其可以使用或不使用的自由或資格，也即權(quán)利?！?法律上自由的含義是有權(quán)免受他人的干涉，按自己的意愿去作為或是不作為”④，“法律上的自由本身也是一種權(quán)利”⑤郭道暉著：《法理學(xué)經(jīng)義》，湖南人民出版社2005年版，第61頁(yè)。，并非所有的法定權(quán)利都以“權(quán)利”稱之。如憲法中的言論自由、人身自由等所對(duì)應(yīng)的是公民的表達(dá)權(quán)、人身權(quán)，這只是“在于突出他們作為基本人權(quán)和公民權(quán)，比其他權(quán)利更具有不可侵犯的自由性和廣闊的自由度?！雹薰罆熤骸斗ɡ韺W(xué)經(jīng)義》，湖南人民出版社2005年版，第62頁(yè)。因此，從使用者的角度分析，合理使用本身就是使用者的一種自由，一種法定范圍內(nèi)的自由，使用者可以按照自己的意愿去決定使用或者不使用。我們認(rèn)為，合理使用既是對(duì)作者著作權(quán)的一種限制，也是合理使用者的一種自由或權(quán)利，是一種未以“權(quán)利”稱之的權(quán)利，也可稱之為“合理使用權(quán)”。

2.侵權(quán)阻卻說(shuō)

該學(xué)說(shuō)是把合理使用視為著作權(quán)侵權(quán)的違法阻卻事由，類似于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和無(wú)因管理的情形。這種觀點(diǎn)首先假定合理使用行為是違法行為，侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利，但是由于法律的規(guī)定，產(chǎn)生了侵權(quán)阻卻的效果。⑦吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第112頁(yè)。合理使用行為本質(zhì)上是侵害他人權(quán)利的行為，只是經(jīng)注明出處后法律上不追究侵權(quán)責(zé)任而已。⑧參見(jiàn)張靜著：《著作權(quán)法評(píng)析》，水牛圖書(shū)出版事業(yè)有限公司1983年版，第241頁(yè)。對(duì)于這種侵犯版權(quán)所有人專有領(lǐng)域的侵權(quán)行為。法律劃定了一個(gè)合理范圍，只要符合規(guī)定的條件和方式，即排除侵權(quán)的適用。⑨參見(jiàn)鄭成思著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)務(wù)全書(shū)》，中國(guó)言實(shí)出版社1995年版，第189頁(yè)。

侵權(quán)阻卻說(shuō)盡管使合理使用行為獲得了對(duì)抗侵權(quán)之訴的理由，但是，其假定的前提——合理使用是侵權(quán)行為在理論上缺乏自洽性，在實(shí)踐中也是有害的。既然合理使用是法律明確規(guī)定的，是法律授權(quán)，是使用他人作品的自由，何來(lái)“本質(zhì)為侵權(quán)行為”之說(shuō)？何來(lái)“違法”？若合理使用本質(zhì)上是侵權(quán)行為，那么合理使用人豈不是比著作權(quán)人矮三分。在抗辯式訴訟中，合理使用人將明顯處于不利位置，這樣不利于維護(hù)合理使用人的正當(dāng)權(quán)益，更談不上保護(hù)社會(huì)公共利益。事實(shí)上，“區(qū)別侵害和合理使用，應(yīng)視其目的、程度與對(duì)著作權(quán)人的影響，而不在于其行為本身”。⑩江錦繡：《影印與著作權(quán)》，轉(zhuǎn)引自張靜著：《著作權(quán)法評(píng)析》，水牛圖書(shū)出版事業(yè)有限公司1983年版，第240頁(yè)。

總之，無(wú)論是“權(quán)利限制說(shuō)”還“是侵權(quán)阻卻說(shuō)”，其實(shí)質(zhì)是一樣的，都是否認(rèn)合理使用的權(quán)利屬性。這些學(xué)說(shuō)主要是基于實(shí)證的角度，僅僅考慮了合理使用制度具有限制作者權(quán)利、阻卻侵權(quán)之訴的實(shí)際效果，卻忽略了合理使用的法理依據(jù)，沒(méi)有從權(quán)利本位的角度考慮問(wèn)題，因而理論高度不夠，嚴(yán)重影響了該制度功能的發(fā)揮。

（二）權(quán)利說(shuō)

權(quán)利說(shuō)認(rèn)為，合理使用是使用者的一項(xiàng)權(quán)利，具體來(lái)講又可分為個(gè)人權(quán)利說(shuō)與集體權(quán)利說(shuō)兩種代表性觀點(diǎn)。

1.個(gè)人權(quán)利說(shuō)

個(gè)人權(quán)利說(shuō)認(rèn)為，合理使用是使用者的一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，它是平衡作者權(quán)利與使用者權(quán)利的產(chǎn)物。吳漢東教授認(rèn)為，“合理使用乃是使用者依法享有利用他人著作權(quán)作品的一項(xiàng)權(quán)益”①吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》（第三版）， 中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第113頁(yè)。?！叭舨槐淮_認(rèn)為權(quán)利，那么在面對(duì)極端的技術(shù)措施所造成的無(wú)法接觸到科學(xué)文化的困境時(shí)，作為使用人的社會(huì)共眾就難以主動(dòng)請(qǐng)求國(guó)家強(qiáng)制力的介入保護(hù)”。②張鵬飛：《技術(shù)措施背景下的著作權(quán)合理使用權(quán)》，載《浙江萬(wàn)里學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第6期，第27頁(yè)。美國(guó)學(xué)者L. Ray Patterson和Stanley W. Lindberg也認(rèn)為：“現(xiàn)代著作權(quán)法是平衡創(chuàng)作者權(quán)利、出版商權(quán)利與使用者權(quán)利的產(chǎn)物?！雹貺. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right, The University of Georgia Press ,1991，pp.2,4.See Seumas Miller, Social Action: A Teleological Account，Cambridge University Press ,2001, p.211.

美國(guó)司法實(shí)踐中，以判例的形式確定了合理使用的個(gè)人權(quán)利性質(zhì)。在Harper & Row，Publishers， Inc. v. Nation Enterprises.②L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right, The University of Georgia Press ,1991，pp.2,4.案（以下簡(jiǎn)稱Harper & Row案）中，法院認(rèn)為，“合理使用在個(gè)案中是使用人的一種積極抗辯權(quán)”。③471 U.S. 539 (1985).其后審理Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.④Harper & Row, 471 U.S. at 561. 在該案中，《國(guó)家》雜志獲得了前總統(tǒng)杰拉爾德·福特（Gerald Ford）的回憶錄手稿，出版了有關(guān)赦免理查德·尼克松（Richard Nixon）的摘錄。福特對(duì)該事件的回憶毫無(wú)疑問(wèn)對(duì)公眾而言是一個(gè)重要的新聞故事。但是這家雜志恰恰沒(méi)有對(duì)該事實(shí)進(jìn)行報(bào)道。相反，該雜志通過(guò)直接引用該書(shū)手稿重印了福特自己的講話。借用了“表達(dá)方式”而不僅僅是借用事實(shí)，這成為了《國(guó)家》雜志侵犯版權(quán)的主要理由。該雜志以合理使用進(jìn)行辯解。案的法院遵循了Harper & Row案的原則，法院明確指出，“既然合理使用是一種積極抗辯權(quán)，那么其主張者有責(zé)任證明該使用為合理使用”。⑤510 U.S. 569 (1994).美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Eldred v. Ashcroft⑥510 U.S. 569 (1994).一案中進(jìn)一步重申了合理使用為積極抗辯權(quán)的觀點(diǎn)，并且將合理使用權(quán)提高到憲法性權(quán)利的高度。

將合理使用界定為一種個(gè)人權(quán)利，在具體案件的審理中就是平衡作者著作權(quán)與使用者權(quán)這兩種權(quán)利孰輕孰重的問(wèn)題。既然二者都是個(gè)人的民事權(quán)利，那么理應(yīng)受到同等對(duì)待，在司法實(shí)踐中不存在誰(shuí)高誰(shuí)低的問(wèn)題，在舉證責(zé)任方面就是遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。一般由提起侵權(quán)之訴的著作權(quán)人提出侵權(quán)的初步證據(jù)，然后，由否認(rèn)侵權(quán)的使用者證明其使用系合理使用。

然而，將合理使用界定為一種個(gè)人權(quán)利也帶來(lái)了兩個(gè)極為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題：其一，當(dāng)著作權(quán)人采取技術(shù)措施防止使用者接觸作品時(shí)，使用者無(wú)能為力。在這種情況下，由于使用者要么接觸和使用不能，要么必須支付高額的許可費(fèi)用，從而將阻止大部分合理使用行為，最終阻礙人類知識(shí)和信息的傳播以及損害文化多樣性等一系列公共利益。美國(guó)國(guó)會(huì)1998年頒布的DMCA（《數(shù)字千年版權(quán)法案》）⑦537 U.S. 186 (2003).就是把合理使用作為一種個(gè)人權(quán)利的典型代表。DMCA禁止規(guī)避著作權(quán)人以數(shù)字形式鎖定作品的技術(shù)措施，并進(jìn)一步禁止能夠避開(kāi)這些技術(shù)措施的裝置的制造和配置。這些規(guī)定給使用者接觸著作權(quán)作品造成了障礙，嚴(yán)重影響了使用者的合理使用?！案鶕?jù)DMCA，以個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)的合理使用概念為合理使用的滅亡埋下了伏筆?！雹郒aochen Sun，F(xiàn)air Use As A Collective User Right，North Carolina Law Review，December, 2011,p.164.其二，使用者承擔(dān)證明合理使用的舉證責(zé)任，大大加重了使用者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。除了繁瑣的訴訟程序和高昂的律師費(fèi)外，還有可能面臨高額的侵權(quán)賠償，這些都使得合理使用的成本太高。如果使用者意識(shí)到合理使用的成本要高于所帶來(lái)的利益，那么他們就不敢使用他人作品了。⑨Haochen Sun ，F(xiàn)air Use as a Collective User Right, North Carolina Law Review , December, 2011,p.147.事實(shí)上，在很多情況下使用者不能確定他們對(duì)作品的使用是否合理，因?yàn)閷?duì)他們來(lái)說(shuō)，依靠合理使用原則來(lái)預(yù)測(cè)法院的判決結(jié)果是不確定的、模糊的。使用者害怕被起訴，因?yàn)樵V訟要花費(fèi)大量的時(shí)間、精力和資金成本。面對(duì)著作權(quán)人可能施加的這種隱藏的脅迫，很多使用者可能以簡(jiǎn)單地避免使用他人作品作為應(yīng)對(duì)。這樣，就難以達(dá)到著作權(quán)法促進(jìn)作品的創(chuàng)作和傳播的公共利益目的。

2.集體權(quán)利說(shuō)

針對(duì)個(gè)人權(quán)利說(shuō)的不足，有些學(xué)者提出了集體權(quán)利說(shuō)的觀點(diǎn)。香港大學(xué)的學(xué)者Haochen Sun認(rèn)為，合理使用不是一種純粹的個(gè)人權(quán)利，應(yīng)該將其重新定義為公眾所擁有的一種集體使用者權(quán)——集體權(quán)利，以促進(jìn)知識(shí)的自由流動(dòng)和信息共享。⑩Haochen Sun，F(xiàn)air Use As A Collective User Right，North Carolina Law Review，December, 2011,p.164.集體權(quán)利是由具有共同身份的特定社會(huì)、社區(qū)或群體成員所享有的權(quán)利。①L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right, The University of Georgia Press ,1991，pp.2,4.See Seumas Miller, Social Action: A Teleological Account，Cambridge University Press ,2001, p.211.集體權(quán)利具有三個(gè)特征：不可分割性①不可分割性，是指包含在版權(quán)作品中的知識(shí)和信息在本質(zhì)上作為為公眾可用的一個(gè)不可分割的整體的資源，而不是分割的、獨(dú)立的只能由某些公眾成員使用的。、相互關(guān)聯(lián)性②相互關(guān)聯(lián)性，是指合理使用不僅可以促進(jìn)自己的利益，而且還有利于他人。以及不可剝奪性③不可剝奪性，是指政府必須提供充分保障以保護(hù)公眾的合理使用的集體權(quán)利。。通過(guò)將合理使用權(quán)定性為一種集體權(quán)利，將其歸入公共權(quán)利的范疇，從而具有優(yōu)越于私人權(quán)利的效果，能夠更好地保護(hù)全體使用者的成員利益，也有利于實(shí)現(xiàn)促進(jìn)創(chuàng)作與傳播的公共利益的目的。

集體權(quán)利說(shuō)一方面將合理使用的主體從單個(gè)使用者擴(kuò)大到了使用他人作品的全體成員，擴(kuò)大了權(quán)利主體的范圍，另一方面又通過(guò)將其定性為公共權(quán)利，提高了合理使用權(quán)的權(quán)利位階，使其具有優(yōu)越于作者著作權(quán)的法律效力。這極大地提高了合理使用權(quán)的權(quán)利屬性，有利于維護(hù)使用者的權(quán)益。

但是，僅僅將合理使用權(quán)定性為一種集體權(quán)利還不能充分反映合理使用權(quán)的公共權(quán)利屬性，因?yàn)榧w是多個(gè)人的總稱，是由一群具有共同身份或者共同目標(biāo)的成員組成的團(tuán)體。它的外延大于個(gè)體，小于社會(huì)。實(shí)際上，合理使用權(quán)并非為某個(gè)組織或團(tuán)體內(nèi)小范圍的成員享有，而是任何社會(huì)成員都可以基于公共利益的需要使用他人作品中的知識(shí)和信息，這種權(quán)利是沒(méi)有地域和范圍限制的，是一種社會(huì)共享的公共權(quán)利。

二、合理使用性質(zhì)之重解

（一）合理使用的法律屬性：社會(huì)共享的公共權(quán)利

合理使用者的范圍非常廣泛，包括一切自然人、法人和其他組織，它具有開(kāi)放性的特征，當(dāng)然，集體組織也可以成為合理使用的主體。一般認(rèn)為，集體權(quán)利包括個(gè)體共有權(quán)利和集體公有權(quán)利兩種類型。個(gè)體共有權(quán)利，是指兩人或兩人以上對(duì)同一財(cái)產(chǎn)享有共同所有權(quán)，例如合伙的共同財(cái)產(chǎn)，作為一個(gè)整體的集體財(cái)產(chǎn)非經(jīng)全體合伙人同意（重要事項(xiàng)決議）或多數(shù)合伙人同意（一般事項(xiàng)決議）不得處分，其共同所有權(quán)是以個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)的集體權(quán)利。集體公有權(quán)利，是指由社會(huì)共同體作為一種整體組織享有集體權(quán)利，而其成員并不能分別享有和行使。集體公有權(quán)利雖然是為其中的個(gè)人服務(wù)，但是不能分割為個(gè)人所有。例如法人權(quán)利，是獨(dú)立于股東的個(gè)人權(quán)利的一種集體權(quán)利，只能由法人組織享有，而不能由股東個(gè)人來(lái)行使法人的權(quán)利。由于個(gè)人權(quán)利和集體權(quán)利均只能由一定范圍內(nèi)的成員享有，因此，它們具有封閉性的特征。這與社會(huì)共享的公共權(quán)利——“任何個(gè)人對(duì)這種權(quán)利對(duì)象雖然不享有所有權(quán)，但卻是任何個(gè)人或集體都可以享有的公共權(quán)益”④郭道暉著：《法理學(xué)經(jīng)義》，湖南人民出版社2005年版，第126頁(yè)。不同。例如，所有權(quán)屬于國(guó)家的開(kāi)放使用的公園、森林、道路，橋梁以及全人類共同使用的陽(yáng)光、空氣和外太空等，其所有權(quán)不屬于任何封閉的個(gè)人、組織或集體，但是卻為任何個(gè)人、組織和集體所共享。合理使用恰恰就是這樣一種社會(huì)共享的公共權(quán)利。

雖然合理使用者使用的是他人享有著作權(quán)的作品，但是法律允許任何公民基于公共利益目的，以合理使用的方式使用他人作品，不僅無(wú)需獲得著作權(quán)人的許可，也不用支付著作權(quán)使用費(fèi)。這是一種典型的具有開(kāi)放性和免費(fèi)使用特征的社會(huì)共享的公共權(quán)利。將合理使用權(quán)定性為一種社會(huì)共享的公共權(quán)利，不僅能夠促進(jìn)知識(shí)的創(chuàng)造和傳播，還有利于構(gòu)建一套更加科學(xué)的合理使用規(guī)則。

（二）將合理使用定性為社會(huì)共享的公共權(quán)利之意義

1.有利于打破著作權(quán)人對(duì)作品的接觸控制權(quán)

在傳統(tǒng)的著作權(quán)制度中，僅當(dāng)公眾可以自由和不受阻礙地接觸作品時(shí)，他們才可以享受合理使用的權(quán)利。一旦著作權(quán)所有人采取了控制接觸的技術(shù)措施，那么合理使用制度就成為了一紙空文，使用者只能望洋興嘆。美國(guó)的《數(shù)字新千年法》還對(duì)這些規(guī)避“數(shù)字籬笆”的行為規(guī)定了處罰。但是，將合理使用定性為社會(huì)共享的公共權(quán)利之后，根據(jù)公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益的原則，合理使用權(quán)可以優(yōu)先于作者的版權(quán)，從而能夠打破著作權(quán)人對(duì)作品享有的接觸控制權(quán)。因此，在著作權(quán)所有人設(shè)置了阻礙接觸的技術(shù)措施的情況下，合理使用人有權(quán)請(qǐng)求人民法院作出解除技術(shù)措施的裁決，從而使合理使用制度真正落地生根，煥發(fā)生命力。

2.有利于促進(jìn)知識(shí)的創(chuàng)造和信息的傳播

通過(guò)將合理使用權(quán)界定為一種社會(huì)共享的公共權(quán)利，有利于促進(jìn)知識(shí)的創(chuàng)造和信息的傳播。因?yàn)檎胸?zé)任保證“不給信息和思想的法定壟斷”留有余地。如果給予著作權(quán)人太多的個(gè)人權(quán)利，那么公眾利用現(xiàn)有知識(shí)和信息進(jìn)行再創(chuàng)作的自由就會(huì)受到限制，從而降低人類思想和知識(shí)寶庫(kù)增長(zhǎng)的速度。任何知識(shí)和智力的創(chuàng)造都離不開(kāi)對(duì)現(xiàn)有知識(shí)和信息的利用，而且思想靈感的火花往往來(lái)自于相互交流與啟發(fā)，閉門造車式的冥思苦想往往難有作為。為知識(shí)和信息的交流與利用提供一個(gè)無(wú)形的公共空間，恰恰是合理使用制度的功能和價(jià)值所在。

3.有利于構(gòu)建科學(xué)合理的合理使用制度

要構(gòu)建科學(xué)合理的合理使用制度，必須在著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益之間達(dá)成精巧的平衡。傳統(tǒng)的合理使用制度過(guò)多地傾向于保護(hù)著作權(quán)人的個(gè)人利益，對(duì)社會(huì)公共利益和合理使用者的利益考慮不多，這嚴(yán)重地影響到了合理使用制度應(yīng)有功能的發(fā)揮。因此，應(yīng)在將合理使用界定為一種社會(huì)共享的公共權(quán)利的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國(guó)的合理使用制度。

三、重構(gòu)我國(guó)的合理使用制度

（一）采用概括主義立法模式

我國(guó)著作權(quán)法對(duì)合理使用采取的是規(guī)則主義①規(guī)則主義，通常是指在立法中用列舉的方式對(duì)合理使用的各種情形的具體規(guī)定。的立法模式，《著作權(quán)法》第22條列舉了12項(xiàng)合理使用的情形。這種立法模式過(guò)于僵硬和缺乏彈性，無(wú)法應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜的合理使用情形。本文建議，我國(guó)合理使用制度可以借鑒美國(guó)的概括主義模式，在具體列舉的基礎(chǔ)之上再增加概括性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，改封閉式的合理使用體系為開(kāi)放式的體系。由于基于公共利益的合理使用彈性很大，法律不可能窮盡一切可能情形，因此，必須對(duì)合理使用作出一個(gè)概括性的規(guī)定：基于個(gè)人學(xué)習(xí)、教學(xué)、批評(píng)、評(píng)論、學(xué)術(shù)研究、新聞報(bào)道、圖書(shū)館收藏等公共利益目的，復(fù)制或引用他人作品不構(gòu)成侵權(quán)。但在判斷上述行為是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素決定：1.使用作品的目的和性質(zhì)，即使用他人作品是基于商業(yè)性目的，還是非商業(yè)性目的；2.受版權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)，即是使用他人的已發(fā)表作品，還是未發(fā)表作品；3.整體上使用他人作品的數(shù)量和比例；4.使用他人作品對(duì)該作品潛在市場(chǎng)價(jià)值的影響。

（二）將合理使用的作品范圍從已發(fā)表作品擴(kuò)展到包含未發(fā)表作品

我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，合理使用的前提之一是作品已經(jīng)發(fā)表。②參見(jiàn)吳漢東著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2007年版，第82頁(yè)。但是也有例外，我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第1款第8項(xiàng)就列舉了一種針對(duì)未發(fā)表作品的合理使用情形，即為保存版本需要而復(fù)制作品的行為。實(shí)際上，國(guó)際上許多國(guó)家的立法都將合理使用制度適用于未發(fā)表作品。例如，美國(guó)法院在1985年審理的Harper & Row，Publishers， Inc. v. Nation Enterprises案③471 U.S. 539 (1985).中就對(duì)未發(fā)表作品適用合理使用原則，并在以后的判例中逐步放寬了未發(fā)表作品合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，基于教學(xué)、研究、保存版本、編史等目的使用他人的未發(fā)表作品具有重大的社會(huì)公益價(jià)值，即使沒(méi)有征得作者同意，只要標(biāo)明出處，并且引用數(shù)量控制在一定的比例之內(nèi)，應(yīng)該認(rèn)定為合理使用。決不能以一刀切的方式禁止未發(fā)表作品的合理使用，究竟是否屬于合理使用？應(yīng)由法院根據(jù)合理使用的四因素法結(jié)合具體案情綜合判定。

（三）有限的舉證責(zé)任倒置

傳統(tǒng)民事權(quán)利對(duì)抗的“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則明顯沒(méi)有體現(xiàn)合理使用制度的公共利益特性，因此，我們建議實(shí)行有限的舉證責(zé)任倒置原則，以維護(hù)社會(huì)公共利益。具體來(lái)說(shuō)，有限的舉證責(zé)任倒置原則要求著作權(quán)人不僅要證明侵權(quán)的初步證據(jù)的存在，而且如果是用于非商業(yè)的目的還要證明合理使用的不存在。如果著作權(quán)人可以證明他的作品被用于商業(yè)目的，那么合理使用的證明責(zé)任將轉(zhuǎn)移給使用者。也就是說(shuō)，商業(yè)性合理使用的證明責(zé)任由使用者承擔(dān)，非商業(yè)性合理使用的證明責(zé)任由著作權(quán)人承擔(dān)，也即由著作權(quán)人證明合理使用的不存在。通過(guò)實(shí)行這種有限的舉證責(zé)任倒置規(guī)則，可以保護(hù)基于公共利益目的使用他人作品的使用者，減輕他們的舉證負(fù)擔(dān)，降低訴訟成本，從而真正體現(xiàn)公共利益優(yōu)先的原則。

The essence of copyright fair use system is a social shared public right， which was not refl ected by several traditional theories such as Restricted Right， Infringement Prevent， Individual right and collective right. The perfection of China copyright fair use system should be based on this premise and it is suggested to （a）adopt summarize doctrine legislative mode， （b） expand the application scope of fair use system to unpublished works， （c） implement the principle of limited inversion of burden of proof.

fair use； public right； unpublished works； limited inversion of burden of proof

陽(yáng)東輝，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士張曉，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)研究生

湖南師范大學(xué)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)青年學(xué)術(shù)骨干培養(yǎng)計(jì)劃資助，湖南省重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目資助。