張開駿（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

盜竊物品以勒索錢款的犯罪認(rèn)定與處罰
——從剖析非法占有目的入手

張開駿
（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

財(cái)產(chǎn)犯中的取得罪要求行為人主觀上具有非法占有目的，該目的內(nèi)涵是利用意思，排除意思沒有必要。凡是具有享用財(cái)物可能產(chǎn)生的某種效用、利益的意思，或者說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財(cái)物的，都可以評價(jià)為利用意思。盜竊物品以勒索錢款的場合，行為人對被盜物品具有利用意思，滿足了非法占有目的，同時(shí)具有客觀竊取行為與主觀盜竊故意，因而成立盜竊罪。在以勒索錢款的意思盜竊單純體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)法益的物品時(shí)，如果真實(shí)具有返還財(cái)物的意思，成立盜竊罪與敲詐勒索罪的實(shí)質(zhì)一罪，以盜竊罪處罰；如果僅有勒索錢款的意思而無返還財(cái)物的意思，以盜竊罪與敲詐勒索罪并罰。在以勒索錢款的意思盜竊車牌時(shí)，由于車牌這一對象的特殊性，勒索行為不成立敲詐勒索罪，如果符合多次盜竊或數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，成立盜竊罪與盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪，兩者是法條競合關(guān)系，以盜竊罪處罰；如果不符合盜竊罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，只能論以盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪。

非法占有目的；排除意思；利用意思；盜竊罪；敲詐勒索罪

行為人實(shí)施前后相繼的兩個(gè)行為以侵犯他人財(cái)產(chǎn)的犯罪行為時(shí)有發(fā)生。比如，盜竊他人物品以勒索錢款；將借給他人的物品盜回以騙取錢款賠償；盜竊他人財(cái)物后以撿拾者的身份騙取酬謝；侵占他人財(cái)物后騙其放棄返還要求等。它們具有一些共同特征：行為人客觀上實(shí)施了前后相繼（而不是橫向上相互交織）的兩個(gè)行為，主觀上有將一行為作為手段，另一行為作為目的的意思，目的是獲取他人財(cái)產(chǎn)（多數(shù)情況是為了最終獲取錢款）。這些日常所見的犯罪行為，其犯罪性質(zhì)看似簡單，卻不易厘定，在涉及一罪與數(shù)罪、此罪與彼罪的關(guān)系及處斷等問題時(shí)，刑法理論和刑事實(shí)務(wù)存在著嚴(yán)重分歧。限于篇幅，本文重點(diǎn)探討盜竊物品以勒索錢款的類型，這對建構(gòu)分析框架以解決同類犯罪情形將有所裨益。

一、盜竊物品以勒索錢款的問題提出：案例裁決與分歧意見

盜竊物品以勒索錢款的案件中，勒索金額一般與被盜物品的實(shí)際價(jià)值大抵相當(dāng)，也有的低于或高于物品價(jià)值（被害人為免予影響生產(chǎn)、生活或者有主觀價(jià)值，而愿意支付高價(jià)贖回）的情況。盜竊對象的不同有時(shí)候會(huì)影響犯罪認(rèn)定，這并不限于財(cái)產(chǎn)犯。實(shí)踐中也存在盜竊國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章或槍支、彈藥等情形，會(huì)涉及妨害社會(huì)管理秩序罪、危害公共安全罪。這些對象也具有財(cái)產(chǎn)屬性，可以評價(jià)為特殊財(cái)物（比如在處理抽象事實(shí)錯(cuò)誤時(shí)），在侵犯財(cái)產(chǎn)法益上具有共同點(diǎn)。下面大致區(qū)分兩類案例，分別加以討論。

（一）盜竊胚胎冷凍儀勒索案和盜車?yán)账靼?/p>

案例一，盜竊胚胎冷凍儀勒索案。2002年2月17日凌晨4時(shí)許，被告人李正敏攜帶起子、鉗子潛入烏魯木齊昆侖公司星火牛場實(shí)驗(yàn)室，撬開實(shí)驗(yàn)室門鎖，從室內(nèi)盜出一臺(tái)日本產(chǎn)ET-IN型胚胎冷凍儀（價(jià)值36000元），并將事先準(zhǔn)備好的一封匿名信放在實(shí)驗(yàn)室。被告人李正敏在信中以匿名人的名義和以交換胚胎冷凍儀作為條件，向昆侖公司負(fù)責(zé)人馮立社索要現(xiàn)金55000元，并要求馮立社將錢交于李正敏（即被告人本人）。隨后，被告人李正敏將所盜的胚胎冷凍儀藏于該牛場場區(qū)的一舊庫房內(nèi)。2002年2月19日，昆侖公司將一張50000元的存單交給了李正敏，李正敏當(dāng)時(shí)答應(yīng)取上錢后即將冷凍儀交給馮立社。2002年2月21日，當(dāng)被告人李正敏持馮立社交予的一張50000元存單到銀行取錢時(shí)，被公安機(jī)關(guān)抓獲。

新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊縣人民檢察院以被告人李正敏犯敲詐勒索罪提起公訴。一審烏魯木齊縣人民法院認(rèn)為：“被告人李正敏為了非法占有昆侖公司的財(cái)產(chǎn)，先盜竊該公司的胚胎冷凍儀，后又以此胚胎冷凍儀向該公司勒索55000元現(xiàn)金，其勒索行為構(gòu)成敲詐勒索罪，而其犯罪的方法行為又構(gòu)成盜竊罪，系牽連犯，應(yīng)從一重罪處斷即按盜竊罪定罪處罰?！睘豸斈君R縣人民法院于2002年6 月21日判決被告人李正敏犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金5000元。二審法院烏魯木齊市中級人民法院完全認(rèn)可一審的判決理由和結(jié)論，于2002年8月28日裁定駁回上訴，維持原判。①參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選·2004年刑事專輯》（總第47輯），人民法院出版社2005年版，第358-360頁。

案例二，盜車?yán)账靼浮?009年3月9日晚，被告人徐韓偉在象山縣丹東街道文韻路文韻茶館樓下欲盜竊車內(nèi)財(cái)物。其用磚頭砸碎車窗進(jìn)入戴照敏的牌號(hào)為浙BFD427號(hào)中華駿捷汽車內(nèi)后，發(fā)現(xiàn)汽車鑰匙插在車上，即將汽車開走并摘下車牌號(hào)，汽車價(jià)值人民幣65100元，后將車開至象山縣第一人民醫(yī)院住院部后花壇處藏匿。同年3月11日，被告人徐韓偉電話聯(lián)系車主戴照敏，以幫戴找回汽車為由索要人民幣20000元。3月15日，被告人徐韓偉再次電話聯(lián)系戴照敏索要錢財(cái)時(shí)，被公安民警抓獲。案發(fā)后，汽車及車內(nèi)物品均被追回并歸還被害人。

浙江省象山縣人民檢察院一開始指控被告人徐韓偉犯詐騙罪，后變更起訴為盜竊罪。一審象山縣人民法院認(rèn)為，“被告人徐韓偉以秘密的手段竊取他人車輛，而后又采用敲詐勒索的行為，以實(shí)現(xiàn)其變現(xiàn)的非法占有目的，其已分別實(shí)施了盜竊和敲詐勒索行為，因?qū)儆跔窟B犯罪，應(yīng)擇一重罪以盜竊罪定罪處罰”，判決被告人徐韓偉犯盜竊罪，判處有期徒刑4年6個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。被告人提出上訴，認(rèn)為其行為構(gòu)成盜竊（盜竊車內(nèi)財(cái)物）罪和敲詐勒索罪（未遂），其辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)以敲詐勒索罪定性。二審寧波市中級人民法院認(rèn)為：“上訴人徐韓偉以非法占有為目的，采用秘密的手段竊取他人車輛，數(shù)額巨大，而后又假借幫助車主找回車輛，對車主實(shí)施敲詐行為，數(shù)額巨大，其分別實(shí)施了盜竊和敲詐勒索行為。鑒于上訴人的二個(gè)行為均系針對同一被害人，且敲詐勒索行為最終未完成，按重行為吸收輕行為的原則，上訴人徐韓偉的行為構(gòu)成盜竊罪?！睂幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ翰枚g回上訴，維持原判。②參見浙江省象山縣人民檢察院起訴書象檢刑訴[2009]505號(hào)起訴書、象檢刑訴[2009] 5號(hào)變更起訴書；一審浙江省寧波市象山縣刑事判決書（2009）甬象刑初字第636號(hào)；二審浙江省寧波市中級人民法院刑事裁定書（2010）甬刑二終字第9號(hào)。

盜竊的對象是單純體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)法益的普通物品時(shí)，可能涉及的罪名是盜竊罪和敲詐勒索罪。我國目前存在如下幾種意見。其一，盜竊罪與敲詐勒索罪的牽連犯，盜竊是手段，敲詐勒索是目的，從一重罪以盜竊罪處罰。這是理論和實(shí)務(wù)上幾乎處于通說的觀點(diǎn)，比如前述盜竊胚胎冷凍儀勒索案的一、二審理由和盜車?yán)账靼傅囊粚徖碛伞Ｆ涠?，盜竊罪與敲詐勒索罪的吸收犯，按重行為吸收輕行為，以盜竊罪處罰。這也是實(shí)務(wù)上具有普遍性的一種觀點(diǎn)，比如前述盜車?yán)账靼傅亩徖碛?。其三，敲詐勒索罪一罪。有學(xué)者提出：“如果行為人一開始就具有以所盜財(cái)物進(jìn)行勒索的打算，由于存在返還的意圖，對于所盜財(cái)物本身應(yīng)否定排除意思，不成立盜竊罪；以所盜財(cái)物進(jìn)行勒索的，成立敲詐勒索罪?！雹坳惡楸骸敦?cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第40頁。

（二）盜竊車牌勒索案

案例三，盜竊車牌勒索案。被告人楊偉寧于2008年12月15日晚上至16日凌晨，到廣州市海珠區(qū)瀝滘北村新城路旁，盜得被害人劉良德停放在該處的車牌號(hào)碼為粵A9K057的出租汽車前車牌1個(gè)（價(jià)值人民幣105元）。同月17日晚至20日凌晨，被告人楊偉寧、貝榮堅(jiān)伙同同案人覃志為（另案處理）到廣州市海珠區(qū)瀝滘村的大沙、南洲路等地盜竊機(jī)動(dòng)車的車牌，并在盜竊的機(jī)動(dòng)車上留下被告人楊偉寧的電話號(hào)碼勒索錢財(cái)，先后盜得被害人魯彬、蔡聲海等的15輛機(jī)動(dòng)車車牌17個(gè)（上述物品共價(jià)值人民幣1575元）。同日6時(shí)許，被告人楊偉寧、貝榮堅(jiān)因形跡可疑被抓獲，如實(shí)交待了上述犯罪事實(shí)。

廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院以被告人楊偉寧、貝榮堅(jiān)犯盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪提起公訴。一審廣州市海珠區(qū)人民法院于2009年5月11日判決兩名被告人犯盜竊罪，判處楊偉寧有期徒刑2年，并處罰金人民幣2000元；判處貝榮堅(jiān)有期徒刑1年9個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。法院認(rèn)為：“被告人楊偉寧、貝榮堅(jiān)以非法占有為目的，結(jié)伙秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪?！瓩C(jī)動(dòng)車號(hào)牌不屬于國家機(jī)關(guān)證件，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊偉寧、貝榮堅(jiān)的行為構(gòu)成盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪，定性不準(zhǔn)確，法院不予支持。惟被告人楊偉寧、貝榮堅(jiān)在犯罪后自首，依法可從輕處罰。兩被告人盜竊多塊機(jī)動(dòng)車號(hào)牌，社會(huì)影響惡劣，在量刑時(shí)酌情從嚴(yán)處罰。”二審廣州市中級人民法院于2009年8月18日裁定駁回上訴，維持原判。④參見一審廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2009）海刑初字第438號(hào)；二審廣東省廣州市中級人民法院刑事裁定書（2009）穗中法刑二終字第398號(hào)。

圍繞盜竊車牌以勒索錢款的具體事例，我國近年來有集中討論，存在以下不同見解。其一，盜竊罪一罪。有學(xué)者認(rèn)為，“單純使被害人產(chǎn)生困惑的行為，不成立敲詐勒索罪。例如，盜竊他人車牌后告知對方，如果交付200元即可返還車牌。對此，只能認(rèn)定為盜竊罪，不能認(rèn)定為敲詐勒索”。⑤張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第870頁。其二，敲詐勒索罪一罪。有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，車牌只是車輛使用憑證載體之一，與其所代表的上路行駛權(quán)是分開的，其本身價(jià)值甚微，且無法單獨(dú)流通，不屬于刑法上的財(cái)物，單純盜竊車牌行為不構(gòu)成盜竊罪。車牌不屬于國家機(jī)關(guān)證件，也不能認(rèn)定為盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪。對于記名的權(quán)利憑證，刑法評價(jià)點(diǎn)不在于前面的非法獲取，而在于其后的非法兌現(xiàn)、使用行為，即后續(xù)的索財(cái)行為。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，“多次敲詐勒索”的構(gòu)成敲詐勒索罪，屬于徐行犯的犯罪形態(tài)，數(shù)額應(yīng)累計(jì)計(jì)算。⑥參見吳加明、葉小舟：《盜竊車牌后索財(cái)?shù)男袨閼?yīng)定敲詐勒索罪》，《中國檢察官》2013年第4期。其三，盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪一罪。有的實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，行為人主觀上是要挾車主用錢贖回車牌，而不是將車牌占為己有，其行為不構(gòu)成盜竊罪。敲詐勒索罪以勒索財(cái)物數(shù)額較大為必要條件，我國刑法并未明確規(guī)定對該類案件每次作案的數(shù)額可以累計(jì)、在多長時(shí)間內(nèi)累計(jì)。累計(jì)每次的數(shù)額作為犯罪數(shù)額缺乏法律依據(jù)，因此本案不宜以敲詐勒索罪處理。汽車號(hào)牌屬于國家機(jī)關(guān)證件，盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪屬于妨害社會(huì)管理秩序罪，無須以車牌的價(jià)值為定罪量刑的條件，這樣有利于解決對車牌價(jià)值的爭議。①參見李云：《盜竊車牌索財(cái)如何定性》，《人民檢察》2008年第9期。其四，盜竊罪與敲詐勒索罪的牽連犯，從一重罪以盜竊罪處罰。有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，機(jī)動(dòng)車號(hào)牌不屬于國家機(jī)關(guān)證件，盜竊車牌是手段行為，索要財(cái)物為目的行為，成立盜竊罪與敲詐勒索罪的牽連犯，應(yīng)從一重罪即以盜竊罪處罰。②參見王路真：《盜竊機(jī)動(dòng)車號(hào)牌索財(cái)?shù)陌讣绾味ㄐ浴?，《中國審判?010年第9期。也有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，行為人的主觀故意是盜竊車牌后實(shí)現(xiàn)其變現(xiàn)的價(jià)值，盜竊行為是直接行為，敲詐勒索是盜竊后為實(shí)現(xiàn)直接目的而實(shí)施的附屬或手段行為，目的是將盜竊所得的贓物實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，盜竊罪名更能體現(xiàn)其主觀惡性。③參見趙靖：《盜竊車牌后索財(cái)?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)如何定性》，《中國檢察官》2012年第22期。其五，盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪與敲詐勒索罪的牽連犯，從一重罪以敲詐勒索罪處罰。有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，車牌屬于國家機(jī)關(guān)證件，不屬于公私財(cái)物，沒有價(jià)值，所以撬盜車牌的行為構(gòu)成盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪，勒索財(cái)物的行為成立敲詐勒索罪，兩罪是手段與目的的牽連犯關(guān)系，以敲詐勒索罪處罰。④參見陳建平、韓彥霞：《盜竊車牌勒索錢財(cái)案件之定性》，《中國檢察官》2010年第4期。其六，盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪與敲詐勒索罪并罰。有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，盜竊中的非法占有目的是指非法排除他人對財(cái)物的占有，以所有意思對財(cái)物進(jìn)行使用或處分。在撬盜車牌勒索財(cái)物案件中，犯罪嫌疑人并非意圖占有車牌，只是將車牌作為敲詐的籌碼，在敲詐未果的情況下，犯罪嫌疑人對藏匿的車牌廢棄不管，并不作銷贓處理。故為索錢而盜牌的行為不符合盜竊中的非法占有目的，難以構(gòu)成盜竊罪。車牌屬于國家機(jī)關(guān)證件，盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪不需要以非法占有為目的。多次敲詐勒索的數(shù)額應(yīng)可累計(jì)計(jì)算，成立敲詐勒索罪。盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪與敲詐勒索罪是牽連犯，但對牽連犯應(yīng)區(qū)別情形而定，在兩罪都無法完全評價(jià)整個(gè)行為時(shí)，應(yīng)實(shí)行并罰。⑤參見盧雪華：《盜牌索錢行為刑法評價(jià)問題探析》，《中國刑事法雜志》2009年第6期。

盜竊車牌勒索案可能會(huì)涉及其他罪名，具有一定特殊性，但與第一類案例面臨著許多共同并且是基礎(chǔ)性的問題。針對該問題，本文以單純體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)法益的普通對象為例進(jìn)行探討。

在盜竊物品以勒索錢款的犯罪情形中，我國研究者往往不加思索地認(rèn)為，行為人不想要被盜物品，其目的在于勒索錢款，因而否定盜竊罪，主張只成立敲詐勒索罪，或者行為人實(shí)際上竊取了物品，就成立盜竊罪，或者成立盜竊罪和敲詐勒索罪的牽連犯或吸收犯（這兩種罪數(shù)形態(tài)經(jīng)常被濫用）。而對于非法占有目的、敲詐勒索罪的行為本質(zhì)以及罪數(shù)形態(tài)等，都缺乏認(rèn)真研究，將其視為“不言自明”的道理。憑著直覺縱然可以輕松地得出結(jié)論，卻提不出確實(shí)的依據(jù)和理由，陷于“自說自話”的境地。唯有“既破又立”的論證和結(jié)論才有說服力，才有利于推進(jìn)理論深入和確保司法精確。這些犯罪行為侵犯了財(cái)產(chǎn)法益，且大多屬于取得罪，非法占有目的是無法繞過的關(guān)鍵問題。

二、非法占有目的國內(nèi)外學(xué)說、判例及本文立場：以盜竊罪為中心

（一）國外學(xué)說、判例和國內(nèi)見解

在日本，對“不法領(lǐng)得的意思”（相當(dāng)于我國的“非法占有目的”）研究得很精細(xì)，學(xué)說見解紛呈。日本刑法財(cái)產(chǎn)罪沒有明文規(guī)定“不法領(lǐng)得的意思”，學(xué)界對此存在必要說與不要說（大塚仁、曾根威彥等）之爭；在必要說內(nèi)部，又存在著排除、利用意思說（兩者需同時(shí)具備，平野龍一、大谷實(shí)、西田典之、山口厚等），排除意思說（僅有排除意思即可，團(tuán)藤重光、福田平等），利用意思說（僅有利用意思即可，前田雅英等）的分歧。⑥參見[日]曾根威彥、松原芳博編集：《重點(diǎn)問題刑法各論》，成文堂2008年版，第95頁以下。目前，必要說及其內(nèi)部的排除、利用意思說是日本通說和判例見解。不法領(lǐng)得的意思，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配（排除意思），并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思（利用意思）。排除意思將不值得處罰的盜用等行為排除在犯罪之外，利用意思將取得罪與故意毀壞財(cái)物罪區(qū)分開。一方面，財(cái)產(chǎn)罪可以分為取得罪和毀棄罪，盜竊罪等屬于取得罪，是獲取財(cái)物的利用可能性的犯罪，而毀棄罪是單純導(dǎo)致對財(cái)物不能利用的犯罪，所以取得罪的實(shí)行行為必須是出于利用財(cái)物目的而實(shí)施的。這個(gè)意義上的不法領(lǐng)得意思，具有區(qū)分取得罪和毀棄罪的機(jī)能，而且能夠說明二者的法定刑差異。另一方面，行為對法益的侵害達(dá)到了值得科處刑罰的程度時(shí)，才能成立犯罪。暫時(shí)使用他人財(cái)物的盜用行為對法益的侵害還沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，因此不法領(lǐng)得意思具有限制處罰范圍的機(jī)能。不法領(lǐng)得意思具有區(qū)分罪與非罪（限定處罰）、此罪與彼罪（犯罪個(gè)別化）的機(jī)能，因而成為盜竊罪的主觀要件內(nèi)容。①參見[日]中森喜彥：《不法領(lǐng)得の意思》，載[日]阿部純二等編：《刑法基本講座》（第5卷），法學(xué)書院1993年版，第87頁。話雖如此，學(xué)者間關(guān)于排除意思和利用意思的理解存在差異。

一方面，關(guān)于排除意思，一直占有、永久使用的意思是毫無疑問的。日本判例最初的態(tài)度僅限于此，則使用盜竊都不可罰，但是后來出現(xiàn)緩和化的傾向。山口厚根據(jù)判例進(jìn)行歸納，認(rèn)為以下三種情形也具有排除意思。其一，雖然只有一時(shí)使用的意思，但沒有返還的意思，而是在使用后加以放置或毀棄。比如，盜用他人汽車開到目的地后拋棄的。其二，雖有返還的意思，但侵害了他人的相當(dāng)程度的利用可能性。這需要綜合以下因素進(jìn)行判斷：被害人利用財(cái)物的可能性和必要性程度、預(yù)定的妨害利用的時(shí)間長短、財(cái)物本身的價(jià)值大小等。比如，在農(nóng)忙季節(jié)盜竊他人耕牛，農(nóng)忙結(jié)束后返還的。其三，雖然返還并對利用可能性的侵害輕微，但取得（消費(fèi)、消耗）了財(cái)物中的價(jià)值。比如，為了退貨取得現(xiàn)金而從超市竊取商品。②參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第199頁以下。據(jù)此，排除意思至少包括“一直排除和支配”（一直占有并使用）、“一直排除、一時(shí)支配”（使用后拋棄）、“一時(shí)排除和支配”（侵害相當(dāng)程度利用可能性的使用后返還）、“短時(shí)排除和支配”（取得或消耗財(cái)物中價(jià)值的使用后返還）四種形式。由此可見，日本的理論通說和判例見解對排除意思的認(rèn)定是比較寬泛的，不限于形式上的排除占有和建立占有的時(shí)間長短，而在于是否侵害了他人相當(dāng)程度的利用可能性或者取得（消費(fèi)、消耗）了財(cái)物中的價(jià)值。正因?yàn)槿绱耍毡九欣谝蟛环I(lǐng)得意思具有排除意思的前提下，將很多使用盜竊（盜用）行為也認(rèn)定為盜竊罪。比如，為了搬運(yùn)贓物多次于夜間使用他人的汽車，次日早晨返還的；深夜無照駕駛他人的汽車，四個(gè)小時(shí)后被扣押的。事實(shí)上，只是將輕微的不具有可罰性的盜用行為排除在犯罪圈之外。就實(shí)際的認(rèn)定結(jié)論而言，排除意思的肯定與否定的各說之間并無多大差異。只不過肯定論者堅(jiān)持主觀的利用妨害意思不可或缺，而否定論者主張僅根據(jù)客觀的利用妨害程度即可。另一方面，關(guān)于利用意思，日本判例最初認(rèn)為是遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分，但是后來判例的見解也經(jīng)歷了不斷擴(kuò)大解釋的過程，即遵從物品可能具有的用途進(jìn)行利用、處分，不限于遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途和本來用途。比如，男性基于性癖竊取女性內(nèi)衣；竊取家具燒火取暖；騙取鋼材當(dāng)廢品出賣；為了捆木材而切割電線。甚至可以說，凡是具有享用財(cái)物可能產(chǎn)生的某種效用、利益的意思，或者說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財(cái)物的，都可能評價(jià)為利用意思。

德國刑法中盜竊罪明文規(guī)定“非法占為己有或使第三人占有”（第242條），③《德國刑法典》（2002年修訂），徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第119頁。包括“排除占有”和“建立占有”兩個(gè)要素。前者是指意圖獲取財(cái)物本身或其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而持續(xù)性地排斥或破壞他人對財(cái)物的支配關(guān)系（消極要素）；后者是指意圖使自己或第三者具有類似所有人的地位，而將所取得財(cái)物作為自己或第三者所有之財(cái)產(chǎn)（積極要素）。刑法理論認(rèn)為，如果打算在使用后將財(cái)物拋棄的，具有排除占有意思；如果具有取得財(cái)物價(jià)值的意思，仍然認(rèn)定為非法占有目的。①轉(zhuǎn)引自張明楷：《論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期。除了刑法專門規(guī)定的盜用交通工具的犯罪（第248條b），也不排斥其他對象盜用的可罰性。

英國《1968年盜竊罪法》規(guī)定盜竊罪要求“永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意”（第1條第1款），它是指使他人永久性地喪失財(cái)產(chǎn)，把屬于另一人的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，像處置自己財(cái)產(chǎn)一樣不顧他人的權(quán)利去處置該財(cái)產(chǎn)的意圖（第6條第1款）。同時(shí)其作了擴(kuò)大解釋的規(guī)定，“行為人不具有使他人永久性地喪失財(cái)產(chǎn)的意圖而把屬于另一人的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的，如果行為人具有像處置自己財(cái)產(chǎn)一樣不顧他人的權(quán)利去處置該財(cái)產(chǎn)的意圖，那就應(yīng)當(dāng)被視為他具有永久性地剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意。假如，而且僅假如在一定時(shí)期和一定情況下財(cái)產(chǎn)的借入和借出等于完全地處置了財(cái)產(chǎn)，這種借入和借出就可以被看做是被告像處置自己財(cái)產(chǎn)一樣不顧他人權(quán)利去處置該財(cái)產(chǎn)”（第6條第1款）；“在不可能履行歸還財(cái)產(chǎn)義務(wù)的情況下，如果出于他自己的意圖而未經(jīng)他人授權(quán)而放棄財(cái)產(chǎn)，就等于是像處置自己的財(cái)產(chǎn)一樣不顧他人權(quán)利去處置該財(cái)產(chǎn)”（第6條第2款）。另外，其專門規(guī)定了“未經(jīng)授權(quán)占用機(jī)動(dòng)車輛或者其他運(yùn)輸工具罪”（第12條）。②《英國刑事制定法精要（1351-1997）》，謝望原主譯，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第267頁以下。英國判例認(rèn)為以下情形成立盜竊罪：在倫敦的飯店為雨所困，竊取他人的傘以在去車站途中遮擋風(fēng)雨，到達(dá)諾丁翰時(shí)將傘遺棄在火車上；竊取他人財(cái)產(chǎn)，意圖使他人購買才能復(fù)得該財(cái)產(chǎn)；竊取他人的財(cái)產(chǎn)并將其質(zhì)押，意圖有一天能將其贖回并返回給他人；竊取他人戒指，除非收到了報(bào)酬才返還；從牛奶場盜走牛奶代價(jià)券，意圖還給他們以換取牛奶；從一個(gè)游藝俱樂部所有人手中盜走游戲用的籌碼，意圖還給他們以換取游戲的權(quán)利。③參見[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第611頁以下。這些判例態(tài)度與日本判例具有相似性。英國不要求盜竊罪主觀上具有利用意思，體現(xiàn)出財(cái)產(chǎn)罪的特殊性（其特殊性還比如侵占被規(guī)定在盜竊罪中）。比如，取走他人的信件扔到廁所，使他人的馬匹掉進(jìn)礦井，取走他人的鉆石扔進(jìn)池塘等，都構(gòu)成盜竊罪，盡管行為人僅是意圖使他人遭受損失，而不是為其本人或者任何其他人獲得利益。④同上注，J·C·史密斯、B·霍根書，第603頁。

德國、英國刑法強(qiáng)調(diào)排除意思，是由于刑法對盜竊罪主觀要件做了明文規(guī)定，限制了學(xué)理解釋的張力。盡管表面上強(qiáng)調(diào)永久性或持續(xù)性地排除占有，但制定法、理論和判例都作了擴(kuò)大認(rèn)定，無不承認(rèn)使用后拋棄的可罰性，也認(rèn)可嚴(yán)重盜用行為的可罰性，其中蘊(yùn)含了對財(cái)物價(jià)值的利用這一成分。

隨著國外知識(shí)引進(jìn)本土刑法學(xué)，我國刑法學(xué)界對非法占有目的展開熱議。少數(shù)學(xué)者主張盜竊罪的非法占有目的不要說，⑤參見張紅昌：《財(cái)產(chǎn)罪中規(guī)定非法占有目的的質(zhì)疑》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第6期。比如劉明祥教授認(rèn)為：“從本義上理解，非法占有目的是指非法掌握控制財(cái)物的目的（意思），這是盜竊等取得罪的故意所包含的內(nèi)容?！雹迍⒚飨椋骸缎谭ㄖ械姆欠ㄕ加心康摹?，《法學(xué)研究》2000年第2期。必要說在我國是壓倒性的通說，但對非法占有目的含義的理解存在很大差異，大致有以下幾種觀點(diǎn)。（1）統(tǒng)編類教科書一般將“非法占有目的”表述為，“將公私財(cái)物非法轉(zhuǎn)為自己或者第三者不法所有”（不法所有說），⑦高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第496頁。或者“是指明知是公共的或他人的財(cái)物而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸己有或歸第三者占有”（意圖占有說），⑧趙秉志主編：《刑法新教程》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第486頁。但對其內(nèi)涵語焉不詳。不法所有說的缺陷在于，沒有完整地認(rèn)識(shí)財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益。財(cái)產(chǎn)罪不僅保護(hù)所有，也保護(hù)合法占有以及需要通過法定程序改變現(xiàn)狀（恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有。意圖占有說與故意的內(nèi)容無異，若如此，非法占有目的就無必要。黎宏教授主張非法占有目的只能從本來意義即“永遠(yuǎn)占有他人財(cái)物的意思”角度加以理解，沒必要賦予排除意思和利用意思的額外內(nèi)容。他只認(rèn)可“一直排除和支配”、“一直排除、一時(shí)支配”時(shí)永遠(yuǎn)占有財(cái)物本身，返還了財(cái)物的就不具有對財(cái)物本身的非法占有目的。使用盜竊不是對財(cái)物本身的盜竊，而是對財(cái)產(chǎn)本身的利用價(jià)值或者說是利用財(cái)物本身所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊，行為人也具有永遠(yuǎn)占有他人財(cái)物的目的。①參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第718-719頁?？梢詫⒋朔Q為“永遠(yuǎn)占有說”?！坝肋h(yuǎn)占有他人財(cái)物的意思”表述類似于英國制定法中盜竊罪的規(guī)定，突出了排除意思。從使用盜竊也可能成立盜竊罪的觀點(diǎn)看，黎宏教授不反對一時(shí)占有財(cái)物的盜竊罪，只不過對對象作了不同理解，即財(cái)物的利用價(jià)值或財(cái)產(chǎn)性利益。這同時(shí)也說明，黎宏教授沒有忽略非法占有目的中對財(cái)物價(jià)值的利用這方面內(nèi)容。有學(xué)者完全認(rèn)同黎宏教授的觀點(diǎn)，并且主張將利用意思排除在非法占有目的內(nèi)容之外，輔以建立占有的理論，以實(shí)現(xiàn)非法占有目的的區(qū)分機(jī)能。②參見蔣鈴：《論刑法中“非法占有目的”理論的內(nèi)容和機(jī)能》，《法律科學(xué)》2013年第4期。（2）與上面這些觀點(diǎn)和視角不同的是，有的獨(dú)著類教科書有意識(shí)地借鑒國外學(xué)說闡述非法占有目的。張明楷教授贊同日本通說和判例見解，認(rèn)為“非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。非法占有目的由‘排除意思’與‘利用意思’構(gòu)成，前者重視的是法的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟(jì)的側(cè)面，二者的機(jī)能不同”。③同前注⑤，張明楷書，第847頁。周光權(quán)教授將非法占有目的界定為：“永久而非暫時(shí)地排除他人的占有，將他人之物作為自己之物，并遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值加以利用或者處分的意思。”同時(shí)周光權(quán)教授認(rèn)為：“遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值對財(cái)物加以利用或者處分的意思，是指行為人有意享受該財(cái)物本身所具有的利益與效用。改變財(cái)物用途，但仍然對該財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途加以享用的，仍然認(rèn)為有非法占有目的。例如，盜竊他人數(shù)量較多的木材，將其砍成小塊，然后作為柴火取暖的，構(gòu)成盜竊罪而非故意毀壞財(cái)物罪。”④周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第81頁?？梢?，他采納了排除、利用意思說。排除意思使用了“永久而非暫時(shí)地排除”的表述，似乎比日本判例限制更多；盡管利用意思表述為遵從財(cái)物的“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”，但作了擴(kuò)大解釋，與日本判例差異不大。（3）排除意思說。有學(xué)者認(rèn)為，盜竊罪非法占有目的內(nèi)涵是指排除意思，意在永久性排除他人占有的意圖，利用意思包含在排除意思之中。⑤參見譚明、洪峰：《盜竊罪非法占有目的的內(nèi)涵分析》，《石河子大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第4期。（4）利用意思說。有學(xué)者認(rèn)為：“從機(jī)能的角度來說，盜竊罪中的非法占有目的是必要的。其必要性的根據(jù)主要在于我們期待其能夠發(fā)揮犯罪個(gè)別化的機(jī)能，即能夠劃定盜竊罪與器物損壞罪的罪間界限的機(jī)能?！薄芭懦馑嘉幢厥潜仨毜?，排除意思完全可以被包含在盜竊罪的故意之中，與盜竊罪客觀上的竊取行為相對應(yīng)?！雹尥醭洌骸墩摫I竊罪中的非法占有目的》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期。

（二）筆者的立場：利用意思說

我國刑法的財(cái)產(chǎn)罪沒有明文規(guī)定非法占有目的，也沒有規(guī)定使用盜竊的專門罪名，嚴(yán)重盜用行為值得刑罰處罰為我國刑法理論和實(shí)務(wù)所認(rèn)可，同樣，我國刑法中盜竊罪的刑罰重于故意毀壞財(cái)物罪，這些都類似于日本刑法。因此，日本“不法領(lǐng)得的意思”的學(xué)說和判例見解，對我國的刑法解釋論具有借鑒意義，只是需要觀照其學(xué)說與判例演變趨勢，以發(fā)展眼光進(jìn)行學(xué)術(shù)鑒別。筆者的立場是，非法占有目的內(nèi)涵是利用意思，排除意思沒有必要。

首先，非法占有目的是必要的。

財(cái)產(chǎn)犯的非法占有目的不同于犯罪故意。盜竊罪的客觀要件是盜竊公私財(cái)物，構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能，盜竊故意是認(rèn)識(shí)到竊取他人占有的財(cái)物，會(huì)發(fā)生危害他人財(cái)物的結(jié)果（他人占有的財(cái)物被轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有），并且希望或放任該結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。但盜竊的本質(zhì)是對所有權(quán)及其他本權(quán)的侵害，僅有轉(zhuǎn)移占有的意思是不夠的，還需要像所有人那樣進(jìn)行利用的意思。由此決定了取得罪在犯罪故意之外，還需要包含了利用意思的非法占有目的。

強(qiáng)調(diào)非法占有目的，并非意味著只通過目的主觀要件區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪，而是為了從主、客觀兩方面更好地進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)楸I竊罪是狀態(tài)犯，不能單純根據(jù)行為后的狀態(tài)判斷行為性質(zhì)，既然要根據(jù)行為時(shí)的情況判斷，就需要考慮行為時(shí)的意思，①參見前注③，張明楷文。利用意思即是如此。

其次，非法占有目的需要利用意思。

筆者贊同日本通說和判例對利用意思的緩和理解，即享用財(cái)物可能產(chǎn)生的某種效用、利益的意思。其緩和理解可能給人們造成利用意思沒有實(shí)際意義的印象，事實(shí)并非如此。缺少了利用意思，對于取得罪與毀棄罪即使在客觀上可以區(qū)分，但結(jié)論也不妥當(dāng)；而且對于兩罪界限模糊的特殊情形，確實(shí)無法區(qū)分；再者不能說明我國刑法中取得罪的刑罰重于故意毀壞財(cái)物罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

在占有或毀壞財(cái)物的界限等客觀事實(shí)明確的場合，強(qiáng)調(diào)利用意思會(huì)得出更妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。比如，“A取走與自己珍藏的高價(jià)郵票相同而屬于B所有的郵票，并加以毀棄，而使自己所有的郵票成為世界上現(xiàn)存獨(dú)一無二的郵票，以提高其交易價(jià)格”，外觀上雖是毀損或丟棄他人之物，但實(shí)質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)自己經(jīng)濟(jì)目的的行為，成立盜竊罪，②參見林山田：《刑法各罪論（上冊）》（修訂五版），作者發(fā)行2005年版，第329頁。根據(jù)緩和的利用意思說，便容易解釋和理解。再如，行為人竊取了他人的財(cái)物，一直藏著，自己也不享用，以免被找到或發(fā)現(xiàn)的行為，如果非法占有目的需要利用意思，則因?yàn)樾袨槿藳]有利用意思，而只能成立故意毀壞財(cái)物罪；反之，如果認(rèn)為不需要利用意思，則成立盜竊罪。確實(shí)，排除意思說的學(xué)者會(huì)主張，只要有隱匿、毀壞的意思，就具有非法占有目的。③參見[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要各論》（第三版），創(chuàng)文社1990年版，第563頁；[日]福田平：《全訂刑法各論》（第3版增補(bǔ)版），有斐閣2002年版，第231頁。但這樣的結(jié)論無法被接受，因?yàn)楸I竊等取得罪是利欲犯，出于單純隱匿、毀棄意思而取得財(cái)物的成立毀棄罪，是非常自然的結(jié)論；換句話說，取得財(cái)物而不享受可能的效用、利益的，難以稱得上是取得罪。比如，“行為人竊取他人之物，可能無意自己使用，而只為了暫時(shí)破壞他人的持有，例如：考場外取走勁敵的書籍資料，考試后復(fù)歸原位。這類故意的竊取，欠缺不法所有意圖，不成立竊盜罪”。④林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第292-293頁。又如，強(qiáng)奸犯為了防止被害人呼救而奪走其手機(jī)，或者殺人犯為了毀滅證據(jù)而奪走被害人身上的貴重手表，扔到別處的，不能認(rèn)為具有利用意思，對財(cái)物不成立搶劫罪或盜竊罪，而是故意毀壞財(cái)物罪；行為人竊取他人位于六層房間內(nèi)的彩電，在沒有出現(xiàn)障礙會(huì)影響占有的情況下，將彩電從位于五、六層中間的樓梯窗戶扔出的，應(yīng)認(rèn)定行為人不具有利用意思，成立故意毀壞財(cái)物罪。

有的學(xué)者主張非法占有目的不要說，認(rèn)為用“侵害占有、建立占有”分析財(cái)產(chǎn)罪的客觀方面，就可以區(qū)分取得罪與毀棄罪。盜竊罪是侵害占有、建立占有，故意毀壞財(cái)物罪是侵害占有但沒有建立占有。⑤參見尹曉靜：《財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡》，《政治與法律》2011年第11期。筆者認(rèn)為，以上對占有的侵害、建立的分析符合取得罪，毀棄罪在很多情況下也確實(shí)如此，因而能發(fā)揮很大的區(qū)分作用，但不能絕對化。其一，行為人基于毀棄的意思，將竊取的財(cái)物搬離現(xiàn)場后再拋棄的，毫無疑問成立故意毀壞財(cái)物罪，此時(shí)行為人也建立了占有，盡管是暫時(shí)的。對于侵害了占有而一直隱匿、不使用的情況，根據(jù)該觀點(diǎn)就是取得罪，但是，一直不使用并不能直接得出利用意思，還是要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況下主觀上有無利用意思進(jìn)行區(qū)分。一方面，如果是“單純地”隱匿意思，雖然客觀上建立了占有，也應(yīng)認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。比如，為了防止被害人找到被竊財(cái)物，行為人不使用也只是為了避免被發(fā)現(xiàn)罪證的情況。另一方面，客觀上雖然隱匿，也沒有按照財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途、本來用途進(jìn)行使用，但主觀上可以評價(jià)為具有利用意思的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。比如，男性基于性癖竊取女性內(nèi)衣，或者有盜竊手機(jī)癖好的人竊取他人手機(jī)后一直鎖在柜中的情況。⑥例如，甲有偷手機(jī)的癖好，見到別人的手機(jī)就想偷來據(jù)為己有，在短短幾個(gè)月時(shí)間內(nèi)竟偷到了120部手機(jī)，每偷到一部，就將其扔到柜子中鎖起來，并無使用或銷贓之行為，直到案發(fā)。參見左袖陽：《盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪的區(qū)分》，《中國檢察官》2013年第2期。其二，故意毀壞財(cái)物罪也不一定侵害占有。比如，明知是他人的遺忘物而將其毀棄的，毫無疑問成立故意毀壞財(cái)物罪，但此時(shí)是對他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的直接侵害，并未侵害占有。

在短時(shí)間轉(zhuǎn)移占有后拋棄、客觀上占有與毀棄界限模糊的場合，主觀上的利用意思具有至關(guān)重要的意義。此時(shí)，利用意思的判斷規(guī)則如下。其一，如果查明具有利用意思，就屬于占有，成立盜竊罪。在財(cái)物發(fā)生了轉(zhuǎn)移且最終被毀棄，行為人沒有主動(dòng)坦承利用或毀棄意思的場合，應(yīng)根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行刑事推定，如果能夠肯定利用意思的，可以判定成立盜竊罪。①例如，被告人李某某原系被害人雇用的司機(jī)，后不再被雇用，心懷不滿，伺機(jī)報(bào)復(fù)，于2004年11月24日晚來到停放被害人車輛的停車場，趁工作人員不備，持未歸還的車鑰匙將被害人的中巴車（價(jià)值人民幣12433元）開走。次日20時(shí)許，李某某駕車時(shí)與路邊的電線桿相撞，導(dǎo)致車輛損壞，將車丟棄后逃逸。2004年12日1日公安機(jī)關(guān)找回該車，發(fā)現(xiàn)車上價(jià)值2250元的物品被盜。李某某歸案后供述只是要報(bào)復(fù)被害人，并不想占有該車輛。參見黃國盛：《盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪的區(qū)別研究》，《中國檢察官》2010年第24期。其二，如果查明不具有利用意思而是單純的毀棄、隱匿意思，就屬于毀棄，成立故意毀壞財(cái)物罪。其三，如果確實(shí)無法查明利用或毀棄意思的，“存疑時(shí)從輕”，從有利于被告人的角度，認(rèn)定不具有利用意思，僅成立故意毀壞財(cái)物罪。有人認(rèn)為：“毀棄罪在侵犯財(cái)產(chǎn)罪的整個(gè)體系中只是處于補(bǔ)充的角色，也就是說，對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)的侵犯，刑法上應(yīng)主要考慮取得罪的適用，只有在取得罪不能到達(dá)的領(lǐng)域，才考慮毀棄罪。”②同前注④，譚明、洪峰文。筆者不同意該看法，這是因?yàn)樵谌〉米锱c毀棄罪之間優(yōu)先考慮取得罪，沒有任何依據(jù)，成立何罪應(yīng)由犯罪構(gòu)成要件來判斷，在主、客觀存在模糊地帶，無法查明的情況下，存疑有利于被告是合適的原則。

利用意思提供了取得罪的刑罰重于毀棄罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)。正如西田典之所言：“在法益侵害這一點(diǎn)上，并無恢復(fù)可能性的損壞罪可以說更為嚴(yán)重，但盜竊罪的處罰卻比損壞罪更為嚴(yán)厲，理由在于試圖利用財(cái)物這一動(dòng)機(jī)、目的更值得譴責(zé)，并且從一般預(yù)防的角度來看，也更有必要予以抑制?！雹踇日]西田典之：《刑法各論》（第四版補(bǔ)訂版），弘文堂2009年版，第147頁。我國刑法中盜竊罪的刑罰也明顯重于故意毀壞財(cái)物罪，因此該見解對我國的刑法解釋論是有益的。

從日本通說和判例的排除意思情形來看，侵害他人的相當(dāng)程度的利用可能性的“一時(shí)排除和支配”，以及雖然返還并對利用可能性的侵害輕微，但取得（消費(fèi)、消耗）了財(cái)物中價(jià)值的“短時(shí)排除和支配”，無不把重點(diǎn)放在享受他人財(cái)物中的價(jià)值上，其實(shí)在更無爭議的“一直排除和支配”、“一直排除、一時(shí)支配”排除意思情形中，也蘊(yùn)含著享受財(cái)物本身這一整體價(jià)值的內(nèi)容?？梢姡靡馑紝Ψ欠ㄕ加心康呐袛嗑哂嘘P(guān)鍵作用。完全可以說，脫離了利用意思，非法占有目的就沒有存在余地。

最后，非法占有目的不需要排除意思。

需要指出的是，有的觀點(diǎn)認(rèn)為排除意思屬于故意的內(nèi)容，不屬于非法占有目的要素，以此批判主張排除意思的學(xué)說。這可能只是批判者的個(gè)人理解，至少主張排除意思的學(xué)說并不這么認(rèn)為。比如，張明楷教授主張排除、利用意思說，在他看來：“非法占有目的中的‘占有’（與作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪客體的‘占有’不同）與民法上的占有不是等同的概念，也不是僅指事實(shí)上的支配或控制。因?yàn)槿绻麑⒉环ㄕ加欣斫鉃閱渭兪聦?shí)上的支配或者控制，那么盜用他人財(cái)物時(shí)，行為人事實(shí)上也支配或控制了該財(cái)物，于是盜用行為具有不法占有目的，因而成立盜竊罪，這便擴(kuò)大了盜竊罪的處罰范圍?！挥袑⒎欠ㄕ加心康睦斫鉃椴环ㄋ心康?，才能使這一主觀要件具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機(jī)能?！雹軓埫骺骸对囄觥耙苑欠ㄕ加袨槟康摹薄?，載顧軍主編：《侵財(cái)犯罪的理論與司法實(shí)踐》，法律出版社2008年版，第8頁。同樣強(qiáng)調(diào)排除意思的持“永遠(yuǎn)占有說”的黎宏教授認(rèn)為，“非法占有目的，作為超出故意的主觀要素，不可能僅僅是將他人財(cái)物轉(zhuǎn)為自己占有的認(rèn)識(shí)，其必須是永久性占有的認(rèn)識(shí)”。⑤黎宏：《“非法占有目的”辨析》，載顧軍主編：《侵財(cái)犯罪的理論與司法實(shí)踐》，法律出版社2008年版，第66頁。排除意思這一主觀要素是學(xué)理和判例解釋出來的結(jié)果，用于盜用行為是否成立盜竊罪的判斷。按照日本學(xué)者的理解，排除意思是指排除權(quán)利人將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，即排除占有和建立占有；而故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容是竊取他人占有的財(cái)物，或者說將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者占有。排除和建立占有的意思不同于轉(zhuǎn)移占有的意思，前者的違法性重于后者。排除意思屬于非法占有目的要素，不同于故意。由此可見，批判觀點(diǎn)的這一條理由誤解了主張排除意思學(xué)說的本意，是難以成立的。

日本刑法通說和判例承認(rèn)排除意思是非法占有目的的要素，作為主觀超過要素，它不要求與之對應(yīng)的客觀事實(shí)。這意味著，客觀上沒有排除占有和建立占有，也不影響盜竊罪的成立。因此，客觀上轉(zhuǎn)移了占有的盜用場合，如果具有盜竊故意的轉(zhuǎn)移占有意思，同時(shí)具有排除意思，該盜用就是可罰的，成立盜竊罪；如果具有盜竊故意，而不具有排除意思，就是不可罰的盜用行為。根據(jù)該思路，比如，使用他人的自行車?yán)@行廣場三周后返還的，或者騎車從宿舍到圖書館還書然后返回的，雖然行為人主觀上認(rèn)識(shí)到自行車是他人占有下的財(cái)物，具有轉(zhuǎn)移占有的意思，但不具有排除意思，因而不可罰。筆者認(rèn)為，舉例的盜用行為不成立盜竊罪，毋寧說是由于客觀上法益侵害不嚴(yán)重，沒有達(dá)到可罰性的程度，從而在客觀不法的階段就排除出罪，而不應(yīng)該借助主觀的排除意思來限制處罰。持非法占有目的不要說的曾根威彥就認(rèn)為，以沒有被客觀事實(shí)證明的單純意思來決定犯罪的成立與否是存在問題的，使用盜竊的不可罰性應(yīng)根據(jù)不存在排除權(quán)利者或其危險(xiǎn)的客觀事實(shí)，從客觀違法性的見地來提供根據(jù)。①參見[日]曾根威彥：《刑法の重要問題（各論）》（第2版），成文堂2006年版，第143頁。而主張利用意思說的前田雅英也認(rèn)為，一時(shí)使用他人財(cái)物行為的可罰性，由對權(quán)利人利用的實(shí)際侵害程度來決定，輕微的占有侵害沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，不應(yīng)認(rèn)為是該當(dāng)構(gòu)成要件的侵害行為。②參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第243頁。反過來，如果盜用在客觀上造成法益侵害嚴(yán)重，達(dá)到了可罰性的程度，只要主觀上具有轉(zhuǎn)移占有的意思等盜竊故意，就足以定罪，也沒必要再附加主觀的排除意思。

固守排除意思的最大理由是，在使用盜竊的場合，它具有區(qū)分可罰盜用的盜竊罪與不可罰盜用的非罪行為的機(jī)能，但這一所謂的“限定處罰機(jī)能”完全可以通過客觀要件來完成。事實(shí)上，日本通說和判例對排除意思的認(rèn)定也完全依賴于客觀要件，比如，被盜用財(cái)物本身的價(jià)值大小，被害人利用財(cái)物的可能性和必要性的程度高低，妨害被害人利用的時(shí)間長短、距離遠(yuǎn)近，是否使用財(cái)物進(jìn)行其他犯罪等。至于排除意思這一主觀要素本身并沒有提供額外的判斷內(nèi)容。我國贊成排除、利用意思說的張明楷教授也指出：“不可能事先形式地確定排除意思的含義，然后據(jù)此區(qū)分盜竊罪與盜用行為，而應(yīng)根據(jù)刑法目的、刑事政策等從實(shí)質(zhì)上劃定不值得科處刑罰的盜用行為的范圍，再確定排除意思的含義?！雹蹚埫骺骸锻鈬谭ňV要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第554頁。因此，排除意思完全是被客觀事實(shí)說明的對象，而起不到任何說明其他事項(xiàng)的作用，實(shí)際淪為了純粹形式性的東西。

從日本通說和判例見解來看，除了早期對“一直排除和支配”、“一直排除、一時(shí)支配”肯定具有排除意思，后來為了滿足對嚴(yán)重盜用行為進(jìn)行刑事處罰的實(shí)踐需求，連“一時(shí)排除和支配”乃至“短時(shí)排除和支配”都予以認(rèn)可。比如，山口厚認(rèn)為，騙取他人的手機(jī)，以便短時(shí)間內(nèi)讓被害人用錢款贖回的，存在排除意思。④參見[日]山口厚：《問題探究 刑法各論》，有斐閣1999年版，第180頁?！爸猿霈F(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)樯米允褂盟素?cái)物的行為類型發(fā)生了變化。早期的使用盜竊，對象基本上是自行車，財(cái)物自身的價(jià)值比較輕微，擅自騎走的時(shí)間不長，空間上距離原物主也不是很遠(yuǎn)，即便說存在使用損耗但也不至于過高，因此，對于這種使用盜竊類型，法院均以行為人沒有非法占有意思為由，將其排除在盜竊罪的處罰范圍之外。但是后來，情況則發(fā)生了根本性的變化。一方面，使用盜竊的對象往往是價(jià)值比較昂貴的汽車或者前期投入了大量成本的技術(shù)資料等，本身價(jià)值不菲；另一方面，隨著人們觀念的變化，對財(cái)產(chǎn)本身進(jìn)行保護(hù)的意識(shí)進(jìn)一步鞏固之外，保護(hù)財(cái)物本身的利用價(jià)值的觀念也逐漸被認(rèn)識(shí)。即便是沒有占有意思的盜用財(cái)物行為，只要該種盜用達(dá)到了通常不可能為權(quán)利人所允許的程度，就有必要作為盜竊罪加以處罰的觀念，被法院所廣泛接受。”①同前注③，黎宏文，第58-59頁。排除意思被逐漸緩和化，而喪失了實(shí)際意義。

將排除意思逐出非法占有目的，根據(jù)上述所列的各種客觀情形，結(jié)合轉(zhuǎn)移占有的意思等盜竊故意和利用意思這一非法占有目的，足以完成將嚴(yán)重盜用行為入罪、不可罰盜用行為出罪的刑法使命。我國主張非法占有目的不要說的劉明祥教授就認(rèn)為，“判斷對某種使用盜竊行為有無必要?jiǎng)佑眯塘P處罰，關(guān)鍵要看其社會(huì)危害性程度是否嚴(yán)重。而決定這種行為的社會(huì)危害性程度的因素，主要來自于客觀方面”。②同前注⑤，劉明祥文。就盜用的處罰范圍的認(rèn)定結(jié)論而言，日本堅(jiān)持排除意思的學(xué)說與否定的各說之間并無多大差異，這說明排除意思本身并不能發(fā)揮特別的作用。

日本通說和判例主張排除意思和利用意思，在兩個(gè)要素的性質(zhì)或體系地位上，一般認(rèn)為排除意思是主觀的違法要素，利用意思是責(zé)任要素。③參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第三版），成文堂2009年版，第191頁。之所以如此，是認(rèn)為排除意思的機(jī)能是區(qū)分可罰盜用的盜竊罪與不可罰盜用行為，它使得可罰盜用的違法性增加，而利用意思的機(jī)能在于區(qū)分取得罪與毀棄罪以及能夠說明兩者的刑罰差異，它證明了盜竊罪行為人的責(zé)任更重。然而，立足于結(jié)果無價(jià)值論，應(yīng)該嚴(yán)格限制主觀違法要素的范圍（徹底的結(jié)果無價(jià)值論者完全否認(rèn)主觀違法要素）。川端博指出：“將非法占有目的作為主觀的違法要素來理解的觀點(diǎn)，因?yàn)槠浒l(fā)揮著限定的機(jī)能，因此可以說是與物的不法觀（結(jié)果無價(jià)值論）的基本立場不相符的思考?！雹躘日]川端博：《盜竊罪における不法領(lǐng)得の意思》，載[日]西田典之等編：《刑法の爭點(diǎn)》（第三版），有斐閣2000年版，第165頁。主觀要素一般是責(zé)任要素，因此作為責(zé)任要素的利用意思的存在不成問題。確如前述，可罰盜用的盜竊罪與不可罰盜用行為完全可以通過客觀要件和盜竊故意加以區(qū)分，沒必要再承認(rèn)排除意思這一主觀違法要素。

筆者認(rèn)可盜竊罪是狀態(tài)犯，主觀意思對于犯罪性質(zhì)的認(rèn)定具有重要意義。這對于利用意思在區(qū)分取得罪與毀棄罪時(shí)完全適用，卻不能適用到排除意思在區(qū)分可罰盜用的盜竊罪與不可罰盜用行為的情形。原因在于，利用意思決定的是此罪與彼罪，兩罪在客觀上已經(jīng)證明具有刑事可罰性時(shí)，完全有必要借助于主觀意思承擔(dān)罪行性質(zhì)和界限的界分任務(wù)；而排除意思被認(rèn)為是決定了罪與非罪，但是在判斷一個(gè)行為是否成立犯罪時(shí)，理應(yīng)是客觀不法判斷優(yōu)先，主觀責(zé)任判斷靠后。在得出不法后，再考慮是否具有責(zé)任，如果沒有不法，就毋需判斷責(zé)任。因此，根據(jù)客觀要件可以得出盜用不可罰時(shí)，根本不用考慮主觀上是否具有排除意思；根據(jù)客觀要件得出盜用可罰時(shí)，結(jié)合盜竊故意和非法占有目的的利用意思，即可完成盜竊罪的認(rèn)定，此時(shí)也無需判斷排除意思；如果根據(jù)客觀要件難以判斷客觀不法程度，應(yīng)直接根據(jù)“疑罪從無”的原則（此時(shí)不涉及兩罪的區(qū)分，而是可罰與不可罰的區(qū)分），不作為盜竊罪處罰，因?yàn)榕懦馑甲鳛楸徽f明的對象，此時(shí)行為人主觀上是排除占有的意思還是轉(zhuǎn)移占有的意思，本身也無法確定，不能以具有所謂的排除意思而增加違法性，使行為入罪。

在可罰性盜用的場合，通過評價(jià)為盜竊財(cái)產(chǎn)性利益來認(rèn)定盜竊罪，是富有創(chuàng)意的思路，但存在以下不足。其一，不能窮盡可罰性盜用的認(rèn)定。盡管盜用房屋、汽車、耕牛等場合，可以通過房屋、汽車和耕牛的出租價(jià)格，房屋和汽車損耗所支付的維修費(fèi)用，因汽車被盜用所導(dǎo)致的被害人打的費(fèi)用，盜用汽車消耗的汽油費(fèi)等方式，計(jì)算出盜用這些財(cái)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，⑤黎宏：《論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益》，《清華法學(xué)》2013年第6期。但在有的盜用情形中，如果評價(jià)為針對財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊，將很難計(jì)算經(jīng)濟(jì)價(jià)值。比如，行為人臨近考試時(shí)盜用他人的重要復(fù)習(xí)資料，考試結(jié)束后歸還的（市場上租書對象基本是小說、漫畫等類型）。其二，可能得出不合理的結(jié)論。比如盜用耕牛的場合，假如盜用的次數(shù)多，按照租牛價(jià)格計(jì)算財(cái)產(chǎn)性利益，最后得出的數(shù)額，可能還要高于耕牛本身的市場交易價(jià)格。盜竊耕牛本身的違法性顯然要重于盜用行為，這便導(dǎo)致了罪刑不均衡。因此筆者認(rèn)為，只有在財(cái)物因其特殊性而不能被轉(zhuǎn)移占有時(shí)，才成立對財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊。比如，侵入他人非現(xiàn)住的房屋居住，由于不動(dòng)產(chǎn)的房屋只有變更房產(chǎn)登記才能侵害占有，否則不能成立對房屋本身的盜竊，但盜用行為使被害人房屋損耗折舊或者喪失出租可能性，此時(shí)只能評價(jià)為對財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊。①筆者授課時(shí)，一個(gè)學(xué)生描述了其親身遭遇：該生來自西寧，父母為其在西寧購置了一套房子，一直未裝修，處于閑置狀態(tài)。該生某次回去看房子，意外發(fā)現(xiàn)房子被人裝修并出租給了不知情的第三人居住以牟利。事后了解到，該人在小區(qū)內(nèi)以同樣方式裝修并出租了好幾套房子。本案中行為人的行為應(yīng)該而且只能認(rèn)定為對財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊罪。絕大多數(shù)情況下，對財(cái)物本身可以轉(zhuǎn)移占有時(shí)，可以直接評價(jià)為對財(cái)物本身這一對象的盜竊罪。這可以彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)性利益盜竊觀點(diǎn)的不足，并且與常識(shí)更加吻合。在成立盜竊罪的盜用場合，被盜用的財(cái)物是盜竊罪的行為對象，也是日本刑法學(xué)的通常觀念。當(dāng)財(cái)物可以被轉(zhuǎn)移占有時(shí)，針對財(cái)物的盜竊罪數(shù)額以司法鑒定為準(zhǔn)：其一，當(dāng)財(cái)產(chǎn)價(jià)值體現(xiàn)為財(cái)物的物質(zhì)載體時(shí)，主要以物質(zhì)載體為鑒定基準(zhǔn)，事實(shí)上是對財(cái)物這一整體價(jià)值的鑒定；其二，當(dāng)物質(zhì)載體本身價(jià)值低廉，財(cái)產(chǎn)價(jià)值體現(xiàn)為財(cái)物中蘊(yùn)含的價(jià)值時(shí)，主要以其蘊(yùn)含的價(jià)值為鑒定基準(zhǔn)。比如銀行卡本身價(jià)值低廉，財(cái)產(chǎn)價(jià)值以卡中存款數(shù)額為準(zhǔn)。至于盜用評價(jià)為對財(cái)物本身的盜竊罪，行為人一時(shí)占有，事后返還了財(cái)物的，性質(zhì)上可以評價(jià)為盜竊罪既遂后的返還贓物行為。也就是說，事后返還不否定非法占有目的，不影響盜竊罪既遂。

綜上所述，取得罪根據(jù)客觀要件結(jié)合主觀故意以及非法占有目的的利用意思即可認(rèn)定。對于盜竊罪，根據(jù)客觀上的“竊取”或“轉(zhuǎn)移占有”行為，結(jié)合盜竊故意的轉(zhuǎn)移占有意思等，以及非法占有目的的利用意思，即可認(rèn)定，并足以區(qū)分可罰盜用的盜竊罪與不可罰盜用的非罪行為，以及區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪，且能夠說明盜竊罪的刑罰重于故意毀壞財(cái)物罪的理由。

三、盜竊物品以勒索錢款的犯罪認(rèn)定與處罰：案例歸結(jié)

（一）盜竊胚胎冷凍儀勒索案和盜車?yán)账靼傅脑u析與認(rèn)定

在盜竊胚胎冷凍儀勒索案和盜車?yán)账靼钢校桓嫒吮I竊儀器和盜車的前行為是否成立盜竊罪，是開始需要解決的問題。筆者對此持肯定回答，理由如下。第一，從客觀要件上看，被告人對儀器和汽車排除了被害人的占有，建立了自己的占有。被告人為了勒索錢款而盜竊儀器和汽車，雖有返還的意思，但侵害了他人的相當(dāng)程度的利用可能性。盡管排除占有和建立占有的時(shí)間都不算很長（從案發(fā)到偵破分別是四、五天和一周左右），但竊取對象具有特殊性，“日本產(chǎn)ET-IN型胚胎冷凍儀”作為實(shí)驗(yàn)室的進(jìn)口設(shè)備，被害人使用的可能性和必要性很大，竊取該設(shè)備必然使得被害人中斷科研，可能產(chǎn)生間接的經(jīng)濟(jì)損失；汽車如今是人們?nèi)粘３鲂斜貍涞慕煌üぞ?，竊取汽車將妨礙被害人出行，也必然使其產(chǎn)生車輛折舊、汽油損耗或乘坐出租車費(fèi)用等。而且儀器和汽車本身的價(jià)值都較大。退一步說，即使返還了財(cái)物并對利用可能性的侵害輕微，但消耗了財(cái)物中的價(jià)值，也可以說明盜竊行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性或法益侵犯性，達(dá)到了刑事可罰性的程度。因?yàn)楸桓嫒朔颠€儀器和汽車，是以被害人給付遠(yuǎn)超出物品本身價(jià)值（儀器）或者雖低于物品價(jià)值（汽車）但頗為不菲的贖金為條件的。敲詐勒索罪一罪的觀點(diǎn)以行為人具有最終返還物品的意思，否定排除意思的存在，這是以主觀意思優(yōu)先判斷犯罪的思維方法，違反了先客觀不法、后主觀責(zé)任這一公認(rèn)的定罪思路，必然導(dǎo)致先入為主，忽視客觀不法對犯罪成立的決定性作用（在犯罪成立要件上，主觀責(zé)任是對客觀不法的限制）。況且，上述觀點(diǎn)實(shí)際上是認(rèn)為排除意思僅指一直排除被害人占有的情形，也不符合兩大法系對排除意思弛緩理解的趨勢。第二，被告人主觀上具有盜竊故意。被告人認(rèn)識(shí)到是竊取他人占有的物品，具有將被盜物品轉(zhuǎn)移給自己占有的意思。第三，被告人具有利用意思，符合了盜竊罪非法占有目的這一主觀超過要素。盜竊罪保護(hù)所有或占有，并不單純是為了保護(hù)形式上的所有權(quán)或占有權(quán)這一權(quán)利屬性，其實(shí)質(zhì)上是為了保護(hù)所有者或占有者在財(cái)物上享有的價(jià)值或利益，因?yàn)闄?quán)利背后體現(xiàn)的是實(shí)際的利益。行為人主觀上也是為了享受財(cái)物中的價(jià)值，此即非法占有目的中的利用意思。利用意思不限于行為人按照財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途或本來用途進(jìn)行使用，而是享受財(cái)物的某種效用、利益。享受財(cái)物中價(jià)值的方式，既可以是自己使用，享受使用價(jià)值或財(cái)產(chǎn)性利益；也可以是銷贓，享受交換價(jià)值；甚至包括贈(zèng)與，享受由此帶來的情感價(jià)值；再或者其他。以盜竊物品勒索贖金的，也可以說是享受交換價(jià)值，因此，行為人對被盜物品具有利用意思。

如果行為人盜竊物品時(shí)具有以該物品勒索錢款的意思，應(yīng)區(qū)分以下情形。

一種情況是，行為人僅有勒索錢款的意思，而根本沒有返還財(cái)物的意思。盜竊物品的前行為成立盜竊罪，以物品勒索錢款的后行為成立敲詐勒索罪（或者敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯，以敲詐勒索罪處罰），盜竊行為與敲詐勒索行為各自具有相對獨(dú)立性，行為人既侵犯了他人的物品，又侵犯了他人的錢款，使被害人遭受兩個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，因此，盜竊罪與敲詐勒索罪應(yīng)實(shí)行并罰。比如，1994年1 月1日晚11時(shí)，張某跳舞歸來，將一輛進(jìn)口摩托車（價(jià)值2.1萬元人民幣）停放在宿舍樓入口處。當(dāng)晚11時(shí)50分，張某發(fā)現(xiàn)摩托車被盜，在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)一封恐嚇信，內(nèi)容是要張某于次日晚11時(shí)帶現(xiàn)金1萬元到某橋下?lián)Q車，如若不然，定要張某全家死無葬身之地。破案后，查明作案人為同單位的單身漢李某。①參見魏東、魏小紅：《盜竊摩托車索款的行為如何定罪》，《人民公安》1994年第3期。本案中，李某實(shí)施敲詐勒索的方法是留下恐嚇信，內(nèi)容主要是以殺死張某全家相威脅，因此以錢換車的說法缺乏可信度，事實(shí)上李某自始至終沒有歸還摩托車的表示與行動(dòng)。摩托車已脫離所有者張某而置于李某控制之下，李某的前行為已達(dá)盜竊罪既遂，勒索錢款的行為另外觸犯了敲詐勒索罪，應(yīng)兩罪并罰。

另一種情況是，行為人具有真實(shí)的返還財(cái)物的意思。此時(shí)的關(guān)鍵問題是如何看待盜竊罪與敲詐勒索罪的關(guān)系。筆者不贊同牽連犯和吸收犯的觀點(diǎn)。首先，盜竊罪與敲詐勒索罪不具有牽連關(guān)系。關(guān)于牽連關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在客觀說、主觀說、折衷說和類型說等不同學(xué)說。②參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，臺(tái)北元照出版有限公司2006年版，第212頁。主觀說以行為人主觀上對實(shí)施的前后行為是否具有手段與目的或者原因與結(jié)果的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)導(dǎo)致案同人異，流于隨意；客觀說求之于外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)，有其可取性，但牽連犯本身是刑事司法上便宜裁斷的創(chuàng)造，不可能完全忽視司法實(shí)踐觀念等主觀要素；折衷說同時(shí)考慮主、客觀要素，卻并沒有提出更加明確的標(biāo)準(zhǔn)；類型說根據(jù)刑法規(guī)定和司法實(shí)踐，對手段與目的或者原因與結(jié)果進(jìn)行類型化的考量。筆者傾向于類型說，即只有當(dāng)某種手段行為通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常會(huì)導(dǎo)致某種結(jié)果行為時(shí)，才認(rèn)定為牽連犯。比如，非法侵入住宅罪與盜竊罪、偽造公文、證件、印章罪與招搖撞騙罪。立足于類型說的標(biāo)準(zhǔn)判斷，無法得出盜竊罪與敲詐勒索罪具有牽連關(guān)系。其次，盜竊犯與敲詐勒索罪不具有吸收犯的關(guān)系。吸收犯是指事實(shí)上有數(shù)個(gè)不同的行為，其中一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為的一個(gè)罪名的犯罪。其特征是：具有數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為；數(shù)行為觸犯不同的罪名；數(shù)行為之間具有吸收關(guān)系，即前行為是后行為的必經(jīng)階段，后行為是前行為的自然結(jié)果。筆者認(rèn)為，如果承認(rèn)吸收犯的罪數(shù)形態(tài)，它包括兩種情形。一是附隨犯，指一個(gè)行為引起了數(shù)個(gè)法益侵害，但對主法益侵害而附隨引起的對次法益的侵害部分，不作為處罰對象，僅在侵害主法益的犯罪的法定刑內(nèi)一并考慮的情形。比如，殺人導(dǎo)致毀壞被害人的價(jià)值不菲的衣服。二是不可罰（或共罰）的事后行為，指在狀態(tài)犯的場合，不處罰結(jié)果利用或處分行為的情形。不處罰的原因，要么是沒有侵犯新的法益（違法性），比如基于占有的使用行為，已經(jīng)被侵害了所有或占有的盜竊行為所包含，沒有侵害新的法益；要么缺乏期待可能性（有責(zé)性），比如銷贓行為侵害了新的法益即妨害司法秩序，但法規(guī)范不能期待行為人不實(shí)施這一通常、自然的事后行為。顯然，作為比較常見的兩個(gè)財(cái)產(chǎn)罪，很難說盜竊是敲詐勒索的必經(jīng)階段，或者敲詐勒索是盜竊的自然結(jié)果，因此不符合附隨犯的特征；行為人盜竊了他人物品后，又實(shí)施敲詐勒索的，是在被盜物品之外對錢款財(cái)產(chǎn)的侵犯，可以說侵害了新的法益，但行為人實(shí)施敲詐勒索顯然不缺乏期待可能性，因此也不屬于不可罰的事后行為。

財(cái)產(chǎn)罪是侵犯他人財(cái)產(chǎn)、使他人遭受財(cái)產(chǎn)損失的犯罪，行為人的目的是為了享受財(cái)物中的價(jià)值。盜竊罪的故意是認(rèn)識(shí)到竊取他人占有的財(cái)物，客觀上取得（被害人喪失控制、行為人控制）了他人財(cái)物就達(dá)到犯罪既遂，即使事后向被害人返還了財(cái)物，也不影響既遂的成立。非法占有目的是主觀的超過要素，它所包含的利用意思是否實(shí)現(xiàn)，不影響盜竊既遂，如果最終享受到了財(cái)物中的價(jià)值，則是盜竊非法占有目的實(shí)現(xiàn)。在以被盜物品勒索錢款的場合，享受財(cái)物中價(jià)值的方式就是獲取贖金，贖金就是財(cái)物中價(jià)值的體現(xiàn)。在此，盜竊罪故意內(nèi)容中的“財(cái)物”與非法占有目的中被享受的“財(cái)物中的價(jià)值”，事實(shí)上是一體的，即本來就是“一個(gè)財(cái)產(chǎn)”的概念。在侵犯財(cái)產(chǎn)法益的范疇內(nèi)，行為人針對“財(cái)物”的盜竊已經(jīng)既遂，事后實(shí)現(xiàn)非法占有目的行為即使在刑法上可以被評價(jià)為針對“財(cái)物中價(jià)值”的犯罪，但由于前后行為侵犯兩個(gè)對象終究只造成“一個(gè)財(cái)產(chǎn)”損失，法益侵害具有單一性，而且自始至終是在一個(gè)概括的意思支配下實(shí)施的，主觀上是得錢返物的意思，而并無同時(shí)取得物品和錢款的意思，因此只能認(rèn)定為實(shí)質(zhì)的一罪。據(jù)此分析，行為人盜竊物品的前行為成立盜竊罪，勒索到錢款并且兌現(xiàn)承諾返回物品不影響盜竊罪既遂的認(rèn)定，勒索錢款的后行為成立敲詐勒索罪，兩罪屬于“實(shí)質(zhì)的一罪”關(guān)系，應(yīng)從一重罪即盜竊罪處罰。

至于犯罪數(shù)額，筆者認(rèn)為原則上以盜竊物品的犯罪數(shù)額認(rèn)定。在勒索到的錢款數(shù)額少于物品的鑒定數(shù)額時(shí)，不影響以盜竊物品的鑒定數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額，恰如行為人盜竊他人物品后低價(jià)銷贓一樣。但是，在最終勒索到的錢款多于被盜物品的鑒定數(shù)額時(shí)，宜以勒索到的數(shù)額認(rèn)定，以便與財(cái)產(chǎn)罪行的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。因?yàn)楸缓θ硕喑鑫锲疯b定數(shù)額而支付的錢款，屬于被害人實(shí)際遭受的損失，且完全是由于行為人的犯罪行為所致（不同于行為人高價(jià)銷贓給第三者，此時(shí)高于贓物鑒定數(shù)額的價(jià)款是第三者因購贓交易行為自愿支付的）。

綜合以上分析，盜竊胚胎冷凍儀勒索案中，被告人李正敏成立盜竊罪（既遂）與敲詐勒索罪（既遂）的實(shí)質(zhì)一罪，以盜竊罪處罰，犯罪數(shù)額以50000元計(jì)算；盜車?yán)账靼钢?，被告人徐韓偉成立盜竊罪（既遂）與敲詐勒索罪（未遂）的實(shí)質(zhì)一罪，以盜竊罪處罰，犯罪數(shù)額以65100元計(jì)算。

最后需要補(bǔ)充說明的是，如果行為人盜竊物品時(shí)沒有以該物品勒索錢款的意思，盜竊物品得手后才產(chǎn)生勒索意思，根據(jù)“行為與責(zé)任同時(shí)存在”的原則，后來產(chǎn)生的勒索錢款的意思和行為，完全不影響盜竊物品的前行為的犯罪性質(zhì)與認(rèn)定，可以肯定前行為成立盜竊罪（既遂），勒索錢款的后行為也成立敲詐勒索罪（既遂或未遂）。筆者認(rèn)為，此時(shí)，盜竊和敲詐勒索是兩個(gè)完全獨(dú)立的行為，行為人在實(shí)施前行為時(shí)主觀上也沒有僅侵犯被害人“一個(gè)財(cái)產(chǎn)”的概括意思，因此，不管行為人最終是否返還了盜竊物品，都應(yīng)該兩罪并罰，犯罪數(shù)額以物品鑒定數(shù)額和勒索數(shù)額合并計(jì)算。

（二）盜竊車牌勒索案的認(rèn)定路徑

盜竊車牌勒索案盡管屬于盜竊物品以勒索錢款的類型，但由于對象的特殊性，犯罪認(rèn)定與上述案例有差異。

首先，如前所述，行為人主觀上對被盜車牌具有非法占有目的。

其次，車牌屬于國家機(jī)關(guān)證件，可以成為盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪的對象。國家機(jī)關(guān)證件是指有權(quán)制作的國家機(jī)關(guān)頒發(fā)的，用以證實(shí)身份、權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者其他事項(xiàng)的憑證。車牌是國家機(jī)關(guān)（一般是車管所）發(fā)給機(jī)動(dòng)車的行車憑證，屬于車輛的身份證明，據(jù)其可知悉機(jī)動(dòng)車所屬地域以及查詢到車主。1998年5月8日“兩高”、公安部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第7條規(guī)定：“偽造、變造、買賣機(jī)動(dòng)車牌證及機(jī)動(dòng)車入戶、過戶、驗(yàn)證的有關(guān)證明文件的，依照《刑法》第二百八十條第一款的規(guī)定處罰。”《刑法》第280條第1款規(guī)定的是偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，可見車牌被司法解釋認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)證件。盡管《刑法》第281條非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪的對象是“人民警察制式服裝、車輛號(hào)牌等專用標(biāo)志”，但可以認(rèn)為是對警用裝備的特殊規(guī)定，不能得出警用車牌不屬于國家機(jī)關(guān)證件，正如《刑法》第280條第3款規(guī)定了偽造、變造居民身份證罪，不能得出居民身份證就不是國家機(jī)關(guān)證件一樣，這明顯是立法上的特殊規(guī)定。①同時(shí)，《刑法》第375條第1款規(guī)定了偽造、變造、買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪和盜竊武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪，第3款規(guī)定的偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊(duì)專用標(biāo)志罪的對象是“武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌等專用標(biāo)志”，法條將武裝部隊(duì)公文、證件、印章與武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌等專用標(biāo)志作了并列規(guī)定，也只是表明針對武裝部隊(duì)車牌的特殊規(guī)定，第3款與第1款是法條競合關(guān)系，如同第280條第3款與第1款的關(guān)系。

再次，車牌也是財(cái)物，可以成為財(cái)產(chǎn)罪的對象。盡管車牌的物質(zhì)表現(xiàn)形式是一塊鐵片，本身價(jià)值不大，但作為權(quán)利憑證，具有使用價(jià)值，申領(lǐng)牌照時(shí)需要支付錢款（在上海等地?cái)?shù)額特別巨大），說明牌照具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。雖然牌照的價(jià)值不能等同于車輛的價(jià)值，也不宜以申領(lǐng)價(jià)格進(jìn)行認(rèn)定，但是，當(dāng)車主沒有牌照需要補(bǔ)辦時(shí)，會(huì)產(chǎn)生費(fèi)用（更不用說車主為此付出的車旅費(fèi)和勞務(wù)支出），至少該費(fèi)用可以作為牌照的價(jià)值進(jìn)行計(jì)算。

再其次，在多次盜竊車牌的情況下，完全可能成立盜竊罪。2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效以后，“多次盜竊”屬于盜竊罪的基本構(gòu)成要件之一；在此之前，多次盜竊累計(jì)達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以入罪。當(dāng)然，若不符合基本構(gòu)成要件，則不成立盜竊罪。

最后，盜竊罪與盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪屬于法條競合關(guān)系。法條競合的處理原則是，一般情況下適用特別法條，但是如果普通法條的處罰更重，且立法不排斥普通法條的適用（法條中沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”），應(yīng)適用普通法條。顯然，盜竊罪要重于盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪，盜竊罪也不排斥行為符合了其他特殊盜竊罪名時(shí)盜竊罪法條的適用。因此，當(dāng)盜竊車牌符合了盜竊罪構(gòu)成要件時(shí)，一般以盜竊罪處罰；如果不符合，則只能適用盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪。

另外，盜竊車牌以勒索錢款的，不成立敲詐勒索罪。盜竊對象車牌具有特定性，車牌的性質(zhì)與價(jià)值已如前述，盜竊車牌對被害人駕車出行造成不便，即使行為人不返還車牌，被害人仍可補(bǔ)辦，且補(bǔ)辦的花費(fèi)數(shù)額不大。這就決定了，盜竊車牌及勒索錢款的行為，僅使被害人產(chǎn)生了困惑、苦惱，而不至于產(chǎn)生恐懼心理。而敲詐勒索罪是對他人實(shí)行威脅（恐嚇）行為，使對方產(chǎn)生恐懼心理并基于該心理處分財(cái)產(chǎn)的犯罪，僅是讓對方產(chǎn)生困惑或嫌忌的，不符合敲詐勒索的構(gòu)成要件。②參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版增補(bǔ)版），有斐閣2005年版，第273頁；參見前注，大谷實(shí)書，第279頁；參見前注②，西田典之書，第205頁。

綜上所述，盜竊車牌勒索案中，犯罪數(shù)額是1575元，被告人楊偉寧、貝榮堅(jiān)的行為構(gòu)成盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪和盜竊罪，兩罪是法條競合關(guān)系，應(yīng)以盜竊罪處罰。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

DF625

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1005-9512（2015）03-0042-15

張開駿，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師、碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。