張陳果

（不來梅大學，德國不來梅）

論我國傳統(tǒng)知識專門權利制度的構建*
——兼論已文獻化傳統(tǒng)知識的主體界定

張陳果

（不來梅大學，德國不來梅）

多年來，傳統(tǒng)知識（尤其是中醫(yī)藥典籍等已經(jīng)文獻化的傳統(tǒng)知識）一直被認為已經(jīng)進入公共領域而不受知識產(chǎn)權制度的保護，傳統(tǒng)知識“產(chǎn)權”這一課題因其主體界定的困境而陷入兩難。從國際法和法政策學角度分析公共領域、傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權三者間既沖突又依存的關系可以看到，在傳統(tǒng)知識主體界定的理論基礎上，我國對散播型傳統(tǒng)知識建立專門權利制度具有合法性與可行性；對與遺傳資源相關的內(nèi)核性傳統(tǒng)知識應重申國家主導型集體主義私權保護模式，應在充分尊重習慣法的基礎上根據(jù)不同傳統(tǒng)知識的主體類型分別制定保護策略、平衡利益關系；對傳統(tǒng)文化的外在表現(xiàn)形式，則應以公權路徑為主來保護和保存?！渡锒鄻有怨s》和W IPO體系對傳統(tǒng)知識保護已經(jīng)確立了“事先知情同意”與“公平公正的惠益分享”等權能，在此基礎上，對我國特色類型的傳統(tǒng)知識應復歸一種準“權利”，并在立法上就其權利主體、權利內(nèi)容和權利救濟等設置系統(tǒng)的法律制度。

傳統(tǒng)知識；散播型傳統(tǒng)知識；專門權利；主體界定；生物多樣性公約；世界知識產(chǎn)權組織

近年來，西方社會利用現(xiàn)代技術，將一些傳統(tǒng)知識轉(zhuǎn)化并生產(chǎn)高利潤的工業(yè)品、農(nóng)產(chǎn)品和醫(yī)藥產(chǎn)品，①根據(jù)布萊克法律詞典，公共領域是指不受知識產(chǎn)權制度保護的場域，任何人可以無償使用。專利權、商標權、著作權等知識產(chǎn)權過期或失效之后，其原先保護的法益就進入公共領域，對其獲取和利用不負侵權責任。Black's Law Dictionary 1027，2005年第8版。WIPO對“公共領域”的定義是“無須事先同意即可無償使用的場域”，通常是在知識產(chǎn)權保護期已過，或在特定國家某項知識產(chǎn)權保護闕如的情形，參見WIPO，Guide to the Copyright and Related Rights Treaties by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms，http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/en/copyright/891/wipo_pub_891.pdf，2014年7月22日訪問。使得許多原本屬于發(fā)展中國家所擁有的傳統(tǒng)知識和遺傳資源，在沒有得到這些資源擁有者和/或國家的同意下，或被申請取得專利（如印度的姜黃案②美國兩名印裔科學家于1993年以印度著名的傳統(tǒng)原料姜黃具有愈合傷口的療效為由向美國申請并取得專利。印度以其國內(nèi)刊物曾明確記載姜黃相關傳統(tǒng)知識為由，請求美國撤銷該專利，終獲成功。），或被開發(fā)利用、返銷原產(chǎn)地占領市場（如日本仿我國古漢方“六神丸”制造“救心丸”案③日本上世紀八十年代開始以我國210個古漢方為基礎開發(fā)醫(yī)療用藥，刺激了日本“漢方制劑”工業(yè)迅猛發(fā)展，仿我國中醫(yī)古方“六神丸”開發(fā)的“救心丸”年銷售額已逾1億美元。）。在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度下，傳統(tǒng)知識發(fā)源地的國族對其傳統(tǒng)知識的所有權和使用權不僅因此被限制，傳統(tǒng)知識持有人還無從分享任何惠益，并喪失寶貴的市場先機。④中國衛(wèi)生法學會副會長吳崇其透露，國際中成藥市場目前年銷售總額165億美元，作為中藥發(fā)源地、天然藥物大國，中國只占區(qū)區(qū)3.5億美元，其中，日本占到80%，韓國8%，印度、新加坡占7%，中國僅為3%左右，且多以原材料、初級藥材獲得。由于在全球市場中的價值日益被察覺，保護傳統(tǒng)知識的議題逐漸在國際社會受到重視，傳統(tǒng)知識保護的探討已經(jīng)到了關鍵時刻。近年來，我國這一領域的立法進程加速，一定程度上填補了我國相關領域的法律空白。其中，傳統(tǒng)知識的主體界定，是一個難點、熱點問題：傳統(tǒng)知識創(chuàng)造主體不明確，內(nèi)容復雜，民族性地域性強，保護難度大。“保護”是為保護誰的利益？如果傳統(tǒng)知識中存在權利，誰應當享有權利，而其又應當如何執(zhí)行?主體問題對于我國特色類型的傳統(tǒng)知識更是一大難點：以中醫(yī)藥古方、組方、單方這類已文獻化的傳統(tǒng)知識為例，有的以家族秘密的形式世代相傳，有的成為藥商的商業(yè)秘密被封存，并可能呈現(xiàn)不同版本，有的則散落民間、不知所蹤。這類傳統(tǒng)知識的分布呈現(xiàn)分散、不特定的狀態(tài)，是一種散播型傳統(tǒng)知識（disseminated traditional knowledge-DTK）。這類散播型傳統(tǒng)知識應否保護，如何保護，能否為其界定主體、復歸所謂傳統(tǒng)知識的“產(chǎn)權”，需要經(jīng)過法政策學上的嚴格論證。本文擬對上述問題進行探討。

一、主體界定——傳統(tǒng)知識專門權利制度的難點所在

“世界知識產(chǎn)權組織”（WIPO）下設“知識產(chǎn)權、遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民族文化政府間協(xié)調(diào)組織”（簡稱IGC）正在討論的《保護傳統(tǒng)知識國際條約（草案）》（以下簡稱WIPO《條約（草案）》）第一條將傳統(tǒng)知識定義為：“傳統(tǒng)知識是指土著民族或當?shù)厣鐓^(qū)不斷演變的知識、技巧、創(chuàng)新、實踐、教學和學習，可能已被編成典籍或是以口語等方式代代相傳?！薄渡锒鄻有怨s》（CBD）第8條第（j）款對傳統(tǒng)知識的定義是“土著和地方社區(qū)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護和持續(xù)利用相關的知識、創(chuàng)新和實踐”。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的定義為：“各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所?！边@里的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”和本文探討的“（與生物和遺傳資源相關的）傳統(tǒng)知識”是緊密相連、相互交叉但在內(nèi)涵上又有所區(qū)別的兩個領域。⑤WIPO將傳統(tǒng)知識（Traditional Knowledge-TK）和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式（Traditional Culture Expression-TCE）兩相區(qū)別并分別提案，但指出兩者在法理論證和制度設計上有很大的相似性。從定義上來看，我國立法所指的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”和WIPO所稱的“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”是一回事。前者注重對“表現(xiàn)形式”的保護，而后者毋寧是農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、環(huán)境和生物多樣性領域各種基于傳統(tǒng)的“知識和信息內(nèi)核”。我國立法所稱的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，和WIPO體系下討論的“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”，其內(nèi)涵和外延是高度重合的。針對我國特殊國情，傳統(tǒng)知識本身和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式這兩種法益的主體界定應采不同路徑。

對（已經(jīng)文獻化的）傳統(tǒng)知識應如何保護：是采取公權保護路徑，還是采用私權制度？是訴諸既有的知識產(chǎn)權制度，還是單獨立法設立一套專門的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權制度？保護的客體、權利主體、權利的內(nèi)容又是什么?現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度是針對現(xiàn)代科技和現(xiàn)代文明設計的一套體系，其歷史根源、經(jīng)濟理念⑥慕尼黑馬克斯普朗克研究所的Reto M.Hilty教授提出，知識產(chǎn)權作為私權保護的經(jīng)濟理念在于政府干預和經(jīng)濟刺激：在市場經(jīng)濟的前提下，任何智力成果都是其前期投資的結果，凝結了其創(chuàng)造人的心血，都帶有投資回報的期待。如果市場和無序競爭不能為這種投資提供回報，則創(chuàng)造人的積極性將受到打擊，市場也會逐漸萎靡。因此政府應當以知識產(chǎn)權法保護個體權利，干預市場。而傳統(tǒng)知識幾千年來并沒有列入法律保護的對象，在相對封閉的圈子里也沒有現(xiàn)代經(jīng)濟學意義上的“市場”，不曾提上法律保護的議程。直到外族原住民族利益進行生物剽竊、文化勘探、商業(yè)化運作，傳統(tǒng)知識法律保護才顯得必要。Reto M.Hilty:Rationales for the Legal Protection of Intangible Goods and Cultural Heritage.In International Review of Intellectual Property and Competition Law-IIC，2009年，第883-911頁，第889、890頁。、政治背景⑦發(fā)展中國家指稱知識產(chǎn)權制度是發(fā)達國家強加于國際社會的一套保護主義邏輯。有學者認為，發(fā)達國家受益于TRIPS遠遠超過發(fā)展中國家，實際剝奪了后者依照本國國情選擇保護知識產(chǎn)權政策的權利，是發(fā)達國家二次殖民、推行不合理壟斷并獲取最大經(jīng)濟利益的手段，對知識產(chǎn)權制度本身的合法性也進行了反思和批判。Emmanuel Hassan/Ohid Yaqub/Stephanie Diepeveen,Intellectual Property and Developing Countries:A Review of the Literature 2010年，第48頁；Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property（1996年）第190-191頁。和制度設計⑧利用知識產(chǎn)權制度保護傳統(tǒng)知識有諸多缺陷，參見楊明：《傳統(tǒng)知識的法律保護:模式選擇與制度設計》，《法商研究》2006年第1期。等各個方面都與傳統(tǒng)知識相去甚遠。對這一點，就連歷來主張用知識產(chǎn)權制度調(diào)整傳統(tǒng)知識的WIPO也不否認。知識產(chǎn)權制度的法哲學基礎可以追溯到17、18世紀歐洲啟蒙時期反對特權、尊重理性個體智慧勞動的思潮；⑨René Kuppe,Nutztung von traditionellem Wissen:Biopiraterie oder legitime Vermarktung.In Aus Politik und Zeitgeschichte（A PuZ）,62 Jahrgang 48/2012,第34-39頁，第36頁。而“知識”和“產(chǎn)權”相遇而成為制度，則濫觴于1770年到1870年的歐洲，時值歐洲工業(yè)社會和現(xiàn)代民族國家漸次形成，個體理性受到尊重，政治、經(jīng)濟和文化逐步開放。相反，傳統(tǒng)知識保護則是20世紀全球化浪潮以來隨著第三世界覺醒、可持續(xù)發(fā)展和生物多樣性保護成為國際政治重要議題，發(fā)展中國家“以其人之道還至其人之身”，開始學會用西人的財產(chǎn)制度對殖民時代以來自己被當作“無主土地”和公共領域的資源進行捍衛(wèi)的一套范式。⑩Hannes Siegrist,Geistiges Eigentum und Piraterie in historischer Perspektive,In Aus Politik und Zeitgeschichte（APuZ）,62 Jahrgang 48/2012,第16-21頁,第21頁;也見Reto M.Hilty（腳注14）文，第893頁。從制度上講，知識產(chǎn)權制度之保護傳統(tǒng)知識，其最難逾越的障礙有二：其一，兩套體系的價值追求有別，知識產(chǎn)權為鼓勵創(chuàng)新，而傳統(tǒng)知識為保護傳統(tǒng)，是為“新”和“舊”的根本對立；其二，知識產(chǎn)權制度的諸多具體要求，例如有完成發(fā)明或作品的日期、可確定的一個或多個發(fā)明人或作者的身份、產(chǎn)品要求新穎性和創(chuàng)造性，有限定的保護期，這些條件傳統(tǒng)知識都恐難滿足。如果為迎合傳統(tǒng)知識而對既有的知識產(chǎn)權概念做失當?shù)臄U大解釋，將沖淡甚至瓦解知識產(chǎn)權體系的價值精髓，而知識產(chǎn)權這一壟斷性權利的路徑未見得就能挽救傳統(tǒng)知識于消亡。傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權，二者毋寧是“源”和“流”的關系:符合知識產(chǎn)權保護條件并受其保護的傳統(tǒng)知識并非不存在，但至多只是某一縷“涓涓細水”，而我們追問的毋寧是如何保護這細水的來處——那廣袤的洪流。

目前，學界對傳統(tǒng)知識“產(chǎn)權”這一議題仍然分歧較大。西方有的學者認為應當依靠現(xiàn)有的知識產(chǎn)權體系對傳統(tǒng)知識進行揀選性保護，①Paul Kuruk,Goading a Reluctant Dinosaur:Mutual Recognition Agreements as a Policy Response to the Misappropriation of Foreign Traditional Knowledge in the United States,34 PEPP.L.REW.（2007），第269頁下。有的則從根本上質(zhì)疑傳統(tǒng)知識是否一項法律意義上的“財產(chǎn)”，認為這并不屬于產(chǎn)權制度的范疇，更談不上適用知識產(chǎn)權制度。②Stephen R.Munzer/Kal Raustiala,The Uneasy Case for Intellectual Property Rights in Traditional Knowledge,27 CARD. ARTS&ENT.L.J.（2009），第37頁下。WIPO的基本立場是在“大知識產(chǎn)權”的框架內(nèi)調(diào)整傳統(tǒng)知識。③WIPO于2001年4月提交的對知識產(chǎn)權和傳統(tǒng)知識事實調(diào)查任務的報告《知識產(chǎn)權的需要和傳統(tǒng)知識持有人的期望（1998-1999）》，第6頁。http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/en/t/768/wipo_pub_768.pdf，2014年3月20日訪問。1967年的世界知識產(chǎn)權組織公約（WIPO Convention）強調(diào)知識產(chǎn)權是一個相當寬泛的概念，可以涵蓋不屬于現(xiàn)行種類的其他無形財產(chǎn)權。但這一立場遭到部分歐洲學者的極力反對。后者認為，用知識產(chǎn)權制度保護傳統(tǒng)知識不僅不可行，而且十分危險。④同前注⑥，Reto M.Hilty文，第893頁。我國學界對此主要有下述三種學說：一是“知產(chǎn)本位說”，建議改革或擴大解釋現(xiàn)行知識產(chǎn)權體系并逐漸吸收傳統(tǒng)知識加以規(guī)制；⑤崔國斌：《傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權迷思》，載吳漢東主編：《中國知識產(chǎn)權藍皮書（2005-2006）》，北京大學出版社2007年版，第306-311頁；古祖雪：《基于TRIPS框架下保護傳統(tǒng)知識的正當性》，《現(xiàn)代法學》2006年第4期。二是“專門權利說”，傾向于另行設立傳統(tǒng)知識的專門（權利）制度（sui generis），⑥黃玉燁：《論非物質(zhì)遺產(chǎn)的私權保護》，《中國法學》2008年第5期；秦天寶：《生物資源相關傳統(tǒng)知識保護中的利益平衡》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第1期；張冬：《傳統(tǒng)知識保護立法取向芻議——以中藥國際化為例》，《知識產(chǎn)權》2011年第4期。三是“公權保護說”，主張對傳統(tǒng)知識采取公法保護的模式。⑦郭禾：《對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權保護模式的質(zhì)疑》，《中國人民大學學報》2011年第2期。該文指出，“以私權，尤其是知識產(chǎn)權模式保護知識產(chǎn)權的做法是一種舍本逐末、殺雞取卵的短視行為”。這三種觀點各有側重，但總體上達成的一個共識是：傳統(tǒng)知識相比于現(xiàn)有的知識產(chǎn)權客體，有較大特殊性，或改革舊有體系，或創(chuàng)設新的制度，傳統(tǒng)知識保護應當另辟蹊徑。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》以單行法的形式頒行，正是這一思路的體現(xiàn)?？梢哉f，學界對傳統(tǒng)知識立法保護的定位和內(nèi)涵已有一個粗略的共識，接下來應當在理論縱深和制度設計上有所突破。迄今，傳統(tǒng)知識專門權利的主體制度仍是一大難點，尤其對主體缺位的應對策略和制度安排，尚缺乏充分的論證。

知識產(chǎn)權的主體是特定或可以確定的，譬如一個形狀規(guī)整的幾何圓；傳統(tǒng)知識的主體則呈現(xiàn)分散、不確定、難以界定的特征，恰似一團暈開的墨點，這給法律保護增加了難度。⑧按照較為流行的集體主義主體觀，傳統(tǒng)知識是一種集體權益，其主體是某一個民族或社群集體，但這一觀點受到批判，崔國斌：《否棄集體作者觀》，《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。如何界定傳統(tǒng)知識的主體，這個問題本身就隱含了立法者以“大知識產(chǎn)權”或“專門權利制度（sui generis）”保護傳統(tǒng)知識的預期。以國家立法的形式對傳統(tǒng)知識創(chuàng)設一種專門權利制度，由立法者來界定其權利主體，是文明古國保護傳統(tǒng)知識的一個重要思路，也是一種有益而高風險的嘗試。主體的界定，對于一項權利的合法性論證、權利的保護和利用、執(zhí)行和救濟，都具有本源性的地位，是最核心和最根本的問題。傳統(tǒng)知識的主體問題，是傳統(tǒng)知識專門產(chǎn)權制度合法性論證的最大難點，也是目前國際談判長期以來的難關。主體制度不明確，傳統(tǒng)知識上產(chǎn)權的涵蓋范圍也就不明確，制度鋪設也就無從談起。

主體問題處理不當，可能引發(fā)下述風險：第一，可能使國家立法保護傳統(tǒng)知識持有人的目的落空；第二，可能阻礙傳統(tǒng)知識文化瑰寶的傳播和發(fā)展；⑨發(fā)展中國家批判知識產(chǎn)權制度過度壟斷阻礙經(jīng)濟文化交流的一個主要論據(jù)是“知識產(chǎn)權產(chǎn)品的價格必須能買得起”，WIPO, African Group Submission on Document WIPO/GRTKF/IC/13/9,WIPO Doc.WIPO/GRTKF/14/9（2009）。但如果為傳統(tǒng)知識設定一項權利時也照搬知識產(chǎn)權制度的路徑，賦予權利人一種失當?shù)膲艛嘈缘匚?，那傳統(tǒng)知識的產(chǎn)權制度也將受到合法性質(zhì)疑。第三，可能為傳統(tǒng)知識權利的行使、救濟（en forcement）和交易鏈條造成不必要的“交易費用”（transaction cost）⑩本文采“交易費用”而非“交易成本”的譯法，參見凌斌：《法治的代價——法律經(jīng)濟學原理批判》，法律出版社2012年版，第169頁。，使得相關立法淪為一紙空文，這在傳統(tǒng)知識使用人（買方）和提供人（賣方）來自不同主權國家的情形尤其可能。①Gerd Winter,Towards Regional Common Pools of GRs-Improving the Effectiveness and Justice of ABS,in Evanson C.Kamau/Gerd Winter（編）:Genetic Resources,Traditional Knowledge and the Law,第19頁下。第四，可能損害分配正義，②“分配正義”（拉丁語iustitia commutative）是《生物多樣性公約》宣示締約國政府在遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識獲取、利用和商業(yè)化的交易過程中應當遵守的重要原則，也是惠益分享的首要原則，Peter-Tobias Stoll,Acess to GR and Benefit Sharing-Underlying Concepts and the Idea of Justice,in Evanson C.Kamau/Gerd Winter（編）：Genetic Resources,Traditional Knowledge and the Law,pp3,pp14；國內(nèi)學者對這一問題也有所論述，參見前注16○，秦天寶文。導致事先知情同意和惠益分享問題上不特定多數(shù)權利人之間互相扯皮。如果涉及跨境的傳統(tǒng)知識，還可能引發(fā)主權國家之間的矛盾；第五，可能導致管轄地甄購（forum shopping），不同國家對傳統(tǒng)知識主體的保護水平參差不齊，遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的使用人可能從擁有該資源的各國中挑選對其成本最低的國家和法律來走程序。

二、國際社會對傳統(tǒng)知識主體討論的最新進展

迄今，關于傳統(tǒng)知識較具影響力的國際條約（含草案）有如下六大文本：《保護民間文學藝術表達、防止不當利用及損害性行為的國內(nèi)示范法》（聯(lián)合國教科文組織/WIPO，1982）；《生物多樣性公約》（CBD，聯(lián)合國，1992，下文簡稱：CBD《公約》）；《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》（2001）；《保護傳統(tǒng)知識和文化表達區(qū)域性框架協(xié)定》（太平洋共同體秘書處協(xié)同聯(lián)合國教科文組織太平洋區(qū)域辦公室，2002）；《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（聯(lián)合國教科文組織，2003）；《保護傳統(tǒng)知識國際條約（草案）》（WIPO 2011，下文簡稱：WIPO《條約（草案）》）。鑒于CBD和WIPO這兩大條約體系近年來不斷有新的進展，國際上的承認度也相對較高，下面以此為據(jù)重點展開討論。

1.傳統(tǒng)知識集體處分權

傳統(tǒng)知識的集體處分權是國際社會目前達成的一個共識。

CBD《公約》的一個核心進步是承認遺傳資源及與之相關傳統(tǒng)知識的集體處分權（kollektive Verfügungsrechte）：③Christine Godt,Eigentum an Information，Mohr Siebeck 2006年版，第279頁下。包括事先知情同意④英文為Former Informed Consent-FIC，公約第15條第5款規(guī)定，后來的《波恩議定書》第IV.C.節(jié)也重申了這項制度。秦天寶：《論遺傳資源獲取與惠益分享中的事先知情同意制度》，《現(xiàn)代法學》2008年第3期。，共同商議條件⑤1992年《生物多樣性公約》第15條第4款規(guī)定了對遺傳資源獲取與惠益分享應依照“共同商議商議條件”進行，2002年《波恩準則》第IV.D.節(jié)重申了這一機制，依據(jù)該準則第I.C.9條，“共同商議條件”也適用于與遺傳資源相關的傳統(tǒng)知識。，公平的惠益分享（Benefit Sharing）等處分權能。公約的劃時代意義在于：它打破了以往“人類共同遺產(chǎn)”（common heritage）和“共有領域”（public domain）時代自由攫取、私設財產(chǎn)、無惠益分享的舊有游戲規(guī)則。雖然公約不曾明文設定傳統(tǒng)知識持有人的任何財產(chǎn)型權利，但其確立的新的（排他性）權能為鋪設新的專門權利奠定了基礎。

CBD誕生于上個世紀九十年代，其基本理念是用利益激勵機制來遏制對生物多樣性資源的濫用和無節(jié)制開發(fā)，將遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識的“準入”和“惠益分享”兩相掛鉤，確立兩者間的基本交換關系，達到保護生物資源和鼓勵公平交易的雙重目的。這一理念深受當時國際社會可持續(xù)發(fā)展觀、風險社會論和“環(huán)境經(jīng)濟學”（Umwelt?konomie）的影響。它試圖建立一種模式，將破壞和濫用環(huán)境資源的行為以經(jīng)濟學上環(huán)境費用（Umweltkosten）的形式內(nèi)化到控制體系中。簡言之，有益于環(huán)境和生物多樣性保護的努力應當有所收益，耗費、損害環(huán)境和生物多樣性的行為應當支付費用，而前后兩者共存于同一套經(jīng)濟控制體系之下，并建立交換關系。又因為“風險社會論”認為現(xiàn)代社會的風險以一國之力難以控制，所以主張以國際社會的生產(chǎn)和貿(mào)易鏈條為基礎達成上述控制模式。CBD體系正是上述思潮作用下的產(chǎn)物。理解其歷史背景，對我們確定晚近從CBD引申出來并獲得相對獨立地位的傳統(tǒng)知識的“權利”設定和主體制度，將有所助益。

對于傳統(tǒng)知識私權保護，CBD的基本態(tài)度可以概括為：生物多樣性和土著民族及地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識，二者的保護是相互依存、不可分割的。為貫徹這一理念，該公約采用了一種經(jīng)濟上的、傳統(tǒng)私法框架內(nèi)的處理方式，即創(chuàng)設一種“準權利”：遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識的持有人被賦予了一系列權能（Rechtsmacht），對內(nèi)可以自由支配自己的資源，對外有權“事先知情同意（或拒絕）”并“分享惠益”。但這一系列以“事先知情同意”為核心的權能，其前提和基礎，似乎類似于、卻又不完全是傳統(tǒng)意義上“財產(chǎn)權”。所謂“處分權”的要義，是指獲取和使用資源之前必須與資源持有人達成合意。所謂要求“同意”、“合意”，貌似鼓勵一種契約式的安排，是否等于否認了遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識持有人的“財產(chǎn)權”呢？這一點存在爭議。德國學者認為不能排除財產(chǎn)權制度的可能性：第一，合同機制費時費力，這對資源的獲取和利用將產(chǎn)生極高的交易費用，從而阻礙遺傳資源和傳統(tǒng)知識的傳播和利用。第二，“名不正則言不順”，僅僅依靠合同調(diào)整，如果資源使用人獲取、開發(fā)和利用資源，產(chǎn)生收益后拒絕與資源持有人公平分享惠益或單方面轉(zhuǎn)移給第三方，持有人將只能追究其違約責任（一對一）而非侵權責任（一對多）。⑥Anna.M.Pacón:Indigenous Knowledge and Genetic Resources,in R.Wolfrum/P.-T.Stoll（編）,European Workshop on Genetic Resources Issues and Related Aspects-Access and Benefit Sharing,Intellectual Property Rights,Ex-Situ Collections-Proceedings and Materials,E.Schmidt,Berlin,第139到148頁，第147頁。

WIPO《條約（草案）》前言部分的指導思想基本和CBD保持了一致。⑦其基本精神可以概括為四條：其一，尊重、保護、促進傳統(tǒng)知識持有人/所有人的權利；其二，鼓勵傳統(tǒng)知識的傳播、交易及以傳統(tǒng)知識為基礎的創(chuàng)新和發(fā)明；其三，增進傳統(tǒng)知識持有人/所有人內(nèi)部的信任和交流，增加透明度，促進持有人/所有人和使用方之間的互動、互信和互利；其四，反對傳統(tǒng)知識的無限期壟斷，鼓勵對人類有益知識和信息的公平公正分享。和CBD不同的是，前者的措辭直接使用“傳統(tǒng)知識”而不是言必稱“與遺傳資源相關（的傳統(tǒng)知識）”。其第一條對“傳統(tǒng)知識的定義”以兩款分別定義了“傳統(tǒng)知識”和“與遺傳資源相關的傳統(tǒng)知識”，從文義上理解，前者包含了后者?？v觀WIPO《條約（草案）》全盤的制度安排，包括事先知情同意制度、共同商定條件、公平的惠益分享，傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，專利申請時來源信息披露，杜絕剽竊傳統(tǒng)知識以申請專利等規(guī)定，大部分秉承了CBD體系的框架。其實質(zhì)性的進展在于，WIPO《條約（草案）》將CBD提出的、具有劃時代意義的一系列處分權能，擴展到所有的傳統(tǒng)知識之上——無論其是否與遺傳資源相關，這為傳統(tǒng)知識專門權利制度進一步奠定了基礎。⑧這和CBD及WIPO/IGC的背景有關，CBD誕生于九十年代，其調(diào)整對象歷經(jīng)了一個從無形物到有形物，從物質(zhì)到精神的擴展過程，其政策出發(fā)點仍是對自然環(huán)境、遺傳資源和生物多樣性的關注；而WIPO的IGC誕生于2000年，從一開始就致力于傳統(tǒng)知識和無形財產(chǎn)權的國際公共討論?？梢哉f，傳統(tǒng)知識作為相關國際條約獨立客體的地位正在確立。

總體而言，至今國際社會對于傳統(tǒng)知識私權保護的討論只有一個雛形。⑨相反，一些生物多樣性資源和傳統(tǒng)知識豐富的發(fā)展中國家在這方面通過國內(nèi)立法做出了一些有益的嘗試，可資借鑒。例如，巴西認為傳統(tǒng)知識是一種“分散性權利”（diffuse Interesse），規(guī)定國家有權通過立法和其他一攬子措施保護權利人訴求的主導地位，同時支持和協(xié)調(diào)集體持有人之間的利益，實際上創(chuàng)設了一種傳統(tǒng)知識國家和集體雙重所有的制度；印度在這一領域則多以國家（或國家級機構）出面，對地方社區(qū)的利益照顧較少。而通過上文對相關國際公約的文義解釋、歷史解釋和系統(tǒng)解釋可知，通過國內(nèi)立法設立保護傳統(tǒng)知識的專門權利（sui generis）制度，以“私權”為基調(diào)界定傳統(tǒng)知識集體持有的主體，總體上符合相關國際公約的基本精神。

2.集體“權利”的主體：是否為“土著和本地社群”（Indigenous Community）

對上述集體處分權的主體，CBD《公約》并無明文規(guī)定，只在第8 j條涉及土著和本地社區(qū)（Indigenous Community）的法律地位：“依照國家立法，尊重、保存和維持土著和地方社區(qū)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護和持續(xù)利用相關的知識、創(chuàng)新和實踐并促進其廣泛應用，由此等知識、創(chuàng)新和實踐的擁有者認可和參與下并鼓勵公平地分享因利用此等知識、創(chuàng)新和實踐而獲得的惠益?！?/p>

2000年5月，CBD第五次締約國大會第V/16號決議第一次明確將“事先知情同意”的概念適用于傳統(tǒng)知識，提出“獲取本地和當?shù)厣鐓^(qū)的傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和實踐必須獲得這些知識、創(chuàng)新和實踐持有者的事先知情同意或事先知情認可”。2002年4月在芬蘭海牙召開的第六次CBD締約方會議第24號決定通過了《波恩準則》，該準則第I.C.9條明確規(guī)定“與遺傳資源相關的傳統(tǒng)知識的使用和惠益分享”，都在公約和準則的調(diào)整范圍之內(nèi)——調(diào)整遺傳資源的國際準則進一步向（與之相關的）傳統(tǒng)知識進行延伸。2010年10月第十次締約國大會通過的CBD《名古屋議定書》重申了這一立場：“認識到一些國家自己擁有口頭記錄或有文獻記錄的傳統(tǒng)知識的獨特情況，這些資源反映了與生物多樣性的保護和可持續(xù)利用有關聯(lián)的豐富的文化遺產(chǎn)”（序言第24段），“各締約方應酌情采取立法、行政或政策措施，以確保同持有與遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的土著和地方社區(qū)公平公正地分享利用此種知識所產(chǎn)生的惠益，這種分享應該依照共同商定的條件進行”（第四條第4款）；“根據(jù)國內(nèi)法，各締約方應酌情采取各項措施，以確保對于與遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的獲取得到了其持有者土著和地方社區(qū)的事先知情同意或參與，并訂立了共同商定的條件”。（第五條第2款）

據(jù)此，CBD率先提出的“事先知情同意”和“惠益分享”等集體處分權能，不僅適用于遺傳資源，也同樣適用于與其相關的傳統(tǒng)知識，此其一。CBD提出的“國家主權原則”適用于遺傳資源，但并不當然適用于傳統(tǒng)知識；不具體分析情況而直接劃定“傳統(tǒng)知識一概歸國家主權所有”并不科學，此其二。傳統(tǒng)知識的所有權、處分權屬于誰，最終的決定權仍在于主權國家，主權國家通過國內(nèi)立法，可依據(jù)不同傳統(tǒng)知識的類型、分布情況和持有現(xiàn)狀劃定傳統(tǒng)知識屬于個人所有、集體所有或國家所有，國家是否立法調(diào)整，并不影響“事先知情同意”等制度的強制性效力，此其三。

CBD創(chuàng)設的上述集體性質(zhì)的處分權，區(qū)別于傳統(tǒng)民法體系下個體主義的財產(chǎn)私有制，其難點在于如何界定所謂“集體持有”：研究亞馬遜流域部落族群的學者從法人類學的角度對此提出了一個理想模式，即“可以定義的、與外界區(qū)分的、文化上閉合的，其成員可以盡數(shù)的”土著群體。⑩Florence Pinton:Traditional Knowledge and Areas of Biodiversity in Brazilian Amazonia,UNESCO 2001.然而，這一理想模式在現(xiàn)實中幾乎無跡可尋。作為持有人的土著和地方社區(qū)，其邊界往往模糊、人數(shù)也不確定。此外，有學者提議，以家族為單位、以直系親屬關系和師徒傳承譜系為線索來統(tǒng)計確權，并以此劃定“集體持有”的邊界。①J.Janewa Oseitutu,a sui generis regime for traditional knowledge:the cultural divide in intellectual property law,Marquette Intellectual Property Law Review,2011,149-180，第197頁，http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/ marq15&div=6&id=&page=，2014年8月27日訪問。這一思路為集體持有傳統(tǒng)知識的主體之界定提供了一種現(xiàn)實可能性。但也有學者指出，這一方法雖然有一定的可操作性，但實施起來將耗費大量資源和時間。

根據(jù)WIPO《條約（草案）》第一條對傳統(tǒng)知識的定義，應受保護的傳統(tǒng)知識是“和某個傳統(tǒng)或土著社群整體相關的、代表這一社區(qū)文化身份的、代代相傳的一種知識”。集體持有是傳統(tǒng)知識的一大特征，②WIPO認識到傳統(tǒng)知識的持有人可能是一個或幾個（能夠確認的）集體，但也不排除某個公共事務職能的實體充當權利持有人/所有人。其表現(xiàn)形式包括書面和口頭等等?！皞鹘y(tǒng)和土著社群”是這一知識的看管人（custodians）。迄今，WIPO對傳統(tǒng)知識持有人、處分權能的行使人“傳統(tǒng)和土著社群”（Traditional and Indigenous Community）這一概念未做出明確定義。2007年聯(lián)合國大會發(fā)布的《土著人權宣言》（Declaration on the Rights of Indigenous People，縮寫DRIP）使用“本地民族”（Indigegous People）這一概念，但也未作法律上的解釋。

WIPO早期的文件曾將本地社群和民族這一概念描述為：“前殖民時期，具有歷史和社會的延續(xù)性，在自己的領土上發(fā)展（的社區(qū)和民族）。他們自認為和主流社會不同，業(yè)已形成非主流的社會群落，并決心維護、發(fā)展和傳授給子孫后代其世代相傳的領土及其民族身份認同——這是其民族存續(xù)的基礎，也和他們自己的文化樣式、社會機制及法律系統(tǒng)相匹配?！雹踂IPO,Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders:WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge（1998–1999）,23（2001）,http://www.wipo.int/tk/en/tk/ffm/report/index/html，2014年8月20日訪問?？梢?，早期WIPO認為傳統(tǒng)知識屬于“歐洲以外”族群的文化，帶有歐洲中心論的遺跡。但“傳統(tǒng)或本地族群”的外延有多大，一個土著族群和外界的分界線在哪里，WIPO的官方文獻從未給出答案。而鑒于日后國際社會還會頻繁的以這一概念為基礎來協(xié)商國際條約和安排具體制度，多數(shù)WIPO成員國認為有必要對潛在的傳統(tǒng)知識主體做一個基本定義。④WIPO IGC,The Protection of Traditional Knowledge:Revised Objectives and Principles,WIPO Doc.WIPO/GRTKF/IC/9/5（2006）第四節(jié)，第22頁下。

依照法社會學和法人類學的視角，假設傳統(tǒng)知識和其他知識的差別主要是文化上的（cultural difference），那么，誰是所謂的“傳統(tǒng)或本地社群”——要保護其遺傳信息和傳統(tǒng)知識？誰應當來分享其傳統(tǒng)知識開發(fā)利用所產(chǎn)生的惠益？誰又應當獲得補償？再進一步設問，持有傳統(tǒng)知識的原族群中已經(jīng)移民的個體、原族群成員與外族聯(lián)姻產(chǎn)生的后代，是否算作其固有傳統(tǒng)知識的主體？這一系列的問題和民族與種群的身份界定（group identity）息息相關。那么，界定某一傳統(tǒng)知識的主體，是否要對與其整體相關的土著和本地社群來劃定文化和種源上的邊界呢？且勿論從外部以自然科學方法劃定民族種源邊界的操作究竟是否可能——有學者提出，這一路徑從根本上可能就是錯誤的。⑤參見《誰來決定我們是誰——關于中國民族史研究的三把鑰匙（下）》，《東方早報》2011年4月3日。這一觀點認為，從外部用分子人類學、比較語言學等客觀的自然科學性質(zhì)的方法來劃分民族和社群，是根本錯誤的路徑，并指出，民族或族群是“想象的共同體”，認為應當以主體的主觀身份認同為出發(fā)點。在這個問題上沒有“客觀的真實性”，只有“社會的真實性”。況且，一國之內(nèi)各個本地社群都有其代代相傳的傳統(tǒng)知識，我們每個人都可能是某種傳統(tǒng)知識的持有人和使用人，加之現(xiàn)代社會人口的遷徙和流動頻仍，“傳統(tǒng)知識持有人”更像是一種“社會角色”。傳統(tǒng)知識本身也并非一成不變，而是在代際傳承中不斷自我修正、更新和流動，⑥WIPO ICG,Review of Existing Intellectual Property Protection of Traditional Knowledge.11,WIPO Doc.WIPO/GRTKF/IC/13/9。因此通過界定一個族群來確定傳統(tǒng)知識的主體的方法就更不切實際。

3.當下國際社會關于傳統(tǒng)知識“受益人”的爭議

WIPO《條約（草案）》對傳統(tǒng)知識主體問題的爭點尤其體現(xiàn)在“傳統(tǒng)知識受益人”這一概念上。具體爭議在于，一國境內(nèi)并沒有所謂原住民族，或無法確定具體哪個原住民族是持有人、受益人時，系爭傳統(tǒng)知識歸屬何處。對此，《條約（草案）》第2.2條規(guī)定：“如果第1條所定義的[受保護的]傳統(tǒng)知識無法特定歸屬于某一個土著[民族]或當?shù)厣鐓^(qū)，且[或]，無法辨識該傳統(tǒng)知識系由哪個特定的原住民族所產(chǎn)生時，[成員國]/[締約方]可以通過國內(nèi)立法指定[任何]國家實體作為受益人?！雹摺稐l約（草案）》2.1條規(guī)定：受保護的受益人是土著[人民]和當?shù)厣鐓^(qū)[和民族][他們持有，維護，使用和/[或]發(fā)展]其[秘密的][受保護的]第1/1.3條所稱的傳統(tǒng)知識[或指國家法律規(guī)定的任何其他國家實體]。2.3條規(guī)定：第一條定義的[受保護的]傳統(tǒng)知識的[防御性保護的[受益人]，是土著人民和社區(qū)，地方社區(qū)[以及社會大眾]。方括號表明措辭待定?！皣覍嶓w”原文措辭上采用“national entity defined by national legislation”。

根據(jù)既有知識產(chǎn)權體系，當一項權利已經(jīng)落入公共領域時，就不再受知識產(chǎn)權的保護。歐盟認為如果在草案第2.2條使用“或”一詞，將會使原先因無法辨識該傳統(tǒng)知識系由哪個特定原住民族產(chǎn)生而已經(jīng)算作公共領域的傳統(tǒng)知識，由締約國重新獲權決定系爭傳統(tǒng)知識的歸屬，通過立法來為其“擬定”一個“國家實體”作為受益人。歐盟認為這種規(guī)定并不合理，希望能刪除該部分條文。⑧Catherine Saez,New WIPO Text on Traditional Knowledge Protection Cleaner but Issues Remain,Intellectual Property Watch, http://www.ip-watch.org/2013/04/28/new-wipo-text-on-traditional-knowledge-protection-cleaner-but-issues-remain/，2014年8月28日訪問。

WIPO《條約（草案）》第二條使用傳統(tǒng)知識“受益人”而非“權利主體”概念，這本身就表明WIPO對傳統(tǒng)知識是否一項權利、能否為其界定主體這一問題態(tài)度不明朗；而一個“或”字的取舍，更反映出歐盟對傳統(tǒng)知識的一貫態(tài)度：歐盟向來贊成遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識在準入上“私法自治、國家協(xié)調(diào)”的基本理念。歐盟在WIPO-IGC的討論中也秉承了其支持自愿性質(zhì)的雙邊交易、反對當然國有化的態(tài)度。⑨秦天寶：《歐盟及其成員國關于遺傳資源獲取與惠益分享的管制模式——兼談對我國的啟示》，《科技與法律》2007年2月。WIPO《條約（草案）》采用“受益人”而非“所有人”或“權利主體”的措辭，其根源在于《生物多樣性公約》。第一，惠益分享原則要求必須明確惠益的走向和歸屬，因此有“受益人”確定的必要。第二，CBD提出的遺傳資源國家主權原則，并未延伸到與之相關的傳統(tǒng)知識，換言之，CBD并未明確規(guī)定“國家”是其境內(nèi)傳統(tǒng)知識的所有人，而是授予所謂“土著與當?shù)厣鐓^(qū)”傳統(tǒng)知識的處分權；這種處分權，目前仍處于一種主體缺位的狀態(tài)，因此不提“所有人”或“權利主體”。第三，在WIPO-IGC的討論中，國家是否能夠通過立法扭轉(zhuǎn)這種主體缺位，或者先擬制一個國家實體來接收分享的惠益，實際上關系到公共領域和傳統(tǒng)知識專門權利的界限，這是關乎傳統(tǒng)知識提供人和使用人切身利益的敏感問題,也是我國特色類型傳統(tǒng)知識保護面臨的關鍵問題，下文將詳述之。

4.對“傳統(tǒng)知識集體主義主體觀”批判的回應

在WIPO-IGC的會議討論中有一種觀點認為傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的公有領域特征十分可貴，所以傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式才得以再生和振興；如果對文化遺產(chǎn)授予專有私人財產(chǎn)權，人們將無法在這一文化遺產(chǎn)的基礎上進行創(chuàng)造和創(chuàng)新。⑩WIPO-IGC，《關于知識產(chǎn)權制度中“公有領域”這一用于特別涉及傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文藝表現(xiàn)形式保護時的含義的說明》第三頁第6節(jié)。我國有學者在批判傳統(tǒng)知識文化民族主義的基礎上提出，傳統(tǒng)社區(qū)如果無視版權制度下公共領域的自由開放政策，忽略本民族社區(qū)與國內(nèi)外其他民族社區(qū)之間在文化交流上的對等性，即使“得到了自己文化遺產(chǎn)的永久產(chǎn)權，卻可能永久地失去整個外部世界的文化遺產(chǎn)使用權”；集體主義作者觀是文化民族主義在知識產(chǎn)權上的投射，是民間文學藝術作品著作權保護舉步不前的癥結所在，應予以放棄。①同前注⑤，崔國斌文。也有學者質(zhì)疑非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的（集體主義）私權保護路徑，提出以私權保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的模式不利于其傳承，認為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)冠以類似知識產(chǎn)權的永久、排他性權利，等于在公有領域中“圈地”，在法學邏輯上不能自洽，就中國國情而言，也不利于中國文化走向世界，因而贊同以公權路徑對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行補貼和扶持，鼓勵其傳承發(fā)揚并維護其開發(fā)利用的基本公共秩序。②同前注⑦，郭禾文。筆者對上述觀點持不同看法。

首先，狹義上的傳統(tǒng)知識，即與遺傳資源和生物多樣性相關，在農(nóng)牧、環(huán)境、醫(yī)藥等領域的傳統(tǒng)知識技能和信息內(nèi)核，區(qū)別于“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”、“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這兩個概念。傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，其主體界定，因兩者有不同的保護目標而存在不同需要。前者涉及農(nóng)業(yè)和醫(yī)藥領域，其信息價值往往關乎一國之國防科研、公共衛(wèi)生、國民健康、糧食供給等重大國計民生問題。在這類傳統(tǒng)知識之上秉承國際社會已經(jīng)廣獲承認（雖還不甚明朗）的集體主義主體觀，在我國現(xiàn)行體制下，等于是承認我國對該類資源的民族自決權和國家統(tǒng)一管領的合法性前提。對這類傳統(tǒng)知識，不能任憑國際主義精神泛濫而輕易否棄集體主義主體觀——無論在主體資格判斷、惠益鏈條管理、所獲惠益分配等具體制度上遇到多大的困惑。這部分傳統(tǒng)知識的主體制度，目前的研究重點應當放在本土社群處分權和國家統(tǒng)一管控的關系處理上，否則在國際討論的場合將遭遇尷尬。對于傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，尤其涉及民間文學、表演（音樂、舞蹈）等傳統(tǒng)文藝的場合，要考慮到宣傳和輸出我國的傳統(tǒng)文藝，有利于國際文化交流和增強國際競爭的軟實力。此外，對傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式過度保護，將會削弱公有領域，從而減少基礎性作品的數(shù)量，土著藝術家的創(chuàng)作可能受到這些制度的限制。其結果將是，法律可能會把文化凍結在某一歷史時刻，讓傳統(tǒng)人物無法發(fā)出現(xiàn)代的聲音。如果世界各民族各文化社區(qū)都強調(diào)其文藝作品的壟斷性私權，將反過來阻礙世界各國的文化交流和民族融合，長遠來看也將阻礙我國傳統(tǒng)文化的保護和保存。越是反映國家核心競爭力的傳統(tǒng)知識信息，越應當掌握民族自決權，否則在國際博弈的場合將無立錐之地，這也應當成為我國相關理論和制度建設的立場；越是接近文化表現(xiàn)形式、文化外在特征的傳統(tǒng)文藝，則越?jīng)]有必要透過設立永久排他的壟斷性私權來收取使用費，以行政補貼和公權扶持為主要保護手段毋寧是更好的選擇。

其次，傳統(tǒng)知識保護仍舊是一個國際社會各大論壇正在熱議的話題。聯(lián)合國教科文組織1982年頒布《保護民間文學藝術表現(xiàn)形式、防止不當利用及其他損害性行為國內(nèi)示范法》，至今已三十余年，而這場橫跨政治、經(jīng)濟、科技、文化、法律的國際大論戰(zhàn)還遠未結束。盡管其基本內(nèi)涵和法律定義尚未統(tǒng)一，但傳統(tǒng)知識“集體主義主體觀”被前述各大國際社會法律文件接納為一個共識。因此，與其輕易將其“否棄”，不如下功夫?qū)ζ溥M行“解釋”，讓國際社會探討與國內(nèi)司法實踐來進一步豐富這個概念。

三、我國傳統(tǒng)知識專門權利制度及其主體界定的法律框架

上述國際社會的努力，只能說為傳統(tǒng)知識保護提供了最基本的框架。傳統(tǒng)知識保護在國際上爭議大，進展慢，前景不明。筆者認為，依照實證法的思路,根據(jù)我國國情、因地制宜、因勢利導、在充分尊重相關習慣法的基礎上，通過“法律擬制”來調(diào)研、統(tǒng)計和設定某種傳統(tǒng)知識的主體，才是具有可行性的方案。作為相關國際公約的締約國，通過國內(nèi)法律、行政和政策措施保護傳統(tǒng)知識，不僅是我國依約享有的權利，也是必須履行的國際義務。而具體傳統(tǒng)知識權利主體的概念，其外延究竟有多大，只能通過司法實踐和行政執(zhí)法中長期、大量的判決和案例來解釋和豐富。應當指出的是，分散、不特定的“集體持有”，不應當成為保護傳統(tǒng)知識法益的根本障礙。德國各個法律領域有諸多所謂“集體持有”的權利，例如消費者權益保護法、自然資源保護法、反不正當競爭法、反壟斷法和一般交易條款法，雖經(jīng)歷漫長的理論探索和制度設計，但最終貫徹了集體權益保護的實踐。

傳統(tǒng)知識“集體權益保護”的立法進路，目前在我國仍舊付之闕如。③國家版權局2014年9月2日頒布的《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》對傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式在主體問題上采用了集體主義保護路徑。迄今，這一征求意見稿在社會各界尚未獲得共識。就既有的立法實踐來看，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對于我國傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的主體問題，毋寧說采取了“公權保護”路徑：該法以“縣級以上人民政府及其文化主管部門”這一行政法主體為核心展開，在性質(zhì)上屬于行政法。該法第十五條規(guī)定，在我國境內(nèi)進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，須經(jīng)省級政府文化主管部門批準，這等于將CBD規(guī)定的事先知情同意權直接劃歸當?shù)厝嗣裾?，和CBD第8條第j款對傳統(tǒng)知識應經(jīng)“土著和地方社區(qū)”認可、參與并分享惠益的精神在邏輯上并不完全一致。該條規(guī)定的合法性論證仍存在問題。雖然該法第二十九條對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人”規(guī)定了認定條件和程序，似乎是意圖加入私權保護的內(nèi)容，但就第三十條和第三十一條對傳承人權利和義務的規(guī)定來看，并未包含實質(zhì)意義的處分權能（例如惠益分享、停止侵權請求權），因而不能認為法律賦予了“傳承人”以私權主體的地位。④2002年該法的建議稿提交全國人大時采取的就是公法模式，但在2007年重新提交給國務院的草案增加了私權保護的內(nèi)容，詳見前注16○，黃玉燁文。

我國傳統(tǒng)知識私權保護的立法進路，筆者認為應當從以下幾個方面著手。

1.散播型傳統(tǒng)知識——重塑“公共領域”，厘清產(chǎn)權客體

我國特色類型傳統(tǒng)知識，和BCD以及WIPO等語境下的第三世界國家原住部落的傳統(tǒng)知識并不完全是一個概念。我國傳統(tǒng)知識大多是超出原住社群以外的、散播型的傳統(tǒng)知識，高水平的文獻化也幫助了這些知識早期的傳播。確立我國特色類型傳統(tǒng)知識的專門權利及其主體，首先應當厘清哪些是屬人類共同遺產(chǎn)的、已經(jīng)落入公共領域的傳統(tǒng)知識，⑤2010年10月29日達成的《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公正公平地分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》第7條強調(diào)傳統(tǒng)知識應是“土著和本地社區(qū)”所持有的，對已經(jīng)流傳到社區(qū)之外、多年來已經(jīng)被廣泛利用的傳統(tǒng)知識，是否屬于公共領域、是否受公約保護，沒有明文規(guī)定。WIPO《條約（草案）》前言第二部分指導原則第k條強調(diào)已經(jīng)進入公共領域的傳統(tǒng)知識是人類共同遺產(chǎn)，第i條指出要保護、保存并擴大公共領域。至于公共領域和受保護的傳統(tǒng)知識的分界線何在，沒有明文規(guī)定。哪些是應當成為私權制度客體的傳統(tǒng)知識。

傳統(tǒng)知識、公共領域和知識產(chǎn)權三者之間是互相咬合的關系。其一，公共領域為知識產(chǎn)權提供自由免費的溫床，知識產(chǎn)權保護期過后又重新回到公共領域。其二，傳統(tǒng)知識是晚近從公共領域這片“公?！敝饾u抽離出來的一片“新大陸”，在其上應否設立專門權利、傳統(tǒng)知識和公共領域之間應當如何界分，仍是國際社會的一大爭點。⑥Madhavi Sunder,The Invention of Traditional Knowledge,70 LAW&CONTEMP.PROBS.（2007），第97-124頁，第101頁。其三，而傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權之間的關系則更為復雜，目前兩套體系逐漸呈現(xiàn)并駕齊驅(qū)的態(tài)勢。

迄今為止，知識產(chǎn)權體系認為的公共領域（public domain）概念，是指不受產(chǎn)權制度保護、任何人可以自由無償使用的場域，例如歐洲專利局認為prior art包含了“在專利申請?zhí)峤磺?，通過書面、口頭、使用或其他方式已經(jīng)提供給公眾的所有知識”。但公共領域是一個伸縮性強、具有相對性的概念，對其賦予一個統(tǒng)一的法律涵義并非易事。所謂“公共領域”和“傳統(tǒng)知識專門權利”之間的緊張關系，就如同公海和新大陸之間的關系。以中醫(yī)學為例，日韓、歐洲早在幾個世紀前業(yè)已開設中醫(yī)學校，課目設置都以傳統(tǒng)中醫(yī)典籍為據(jù)；跨國制藥公司依托所謂“公共領域”的中醫(yī)藥典籍而進行研究開發(fā)、申請專利，多年來也屢見不鮮。⑦Elvins-Lewis,Evolving Concepts Related to Achieving Benefit Sharing for Custodians of Traditional Knowledge,第79頁，http: //scholarspace.manoa.hawaii.edu/bitstream/handle/10125/239/I1547-3465-04-075.pdf?sequence=4，2014年4月8日訪問。對這些已經(jīng)遠播海外的傳統(tǒng)知識，似乎無法用事實手段將其從自由使用的公共領域中抽離；而所謂法律保護，即立法者為（源自）境內(nèi)的傳統(tǒng)知識設立產(chǎn)權制度，則要經(jīng)歷合法性論證的挑戰(zhàn)。可以從法政策學、法經(jīng)濟學和產(chǎn)權制度這三個角度論證設立傳統(tǒng)知識專門權利制度的合法性及權利主體界定的具體辦法。

首先，“傳統(tǒng)知識專門權利的設立會縮減公共領域人類共同財富”的觀點近年來被批評為“歐洲中心主義”。⑧同前注①，Paul Kuruk文，第629-714頁，第647頁?！肮差I域”這個概念被認為是18世紀以降知識產(chǎn)權學者和政客的發(fā)明；廣大第三世界國家的土著和本地社群并沒有機會對這個概念表態(tài)，因而也有權拒絕承認其傳統(tǒng)知識被劃歸到開放、免費的公共領域。本地社群的傳統(tǒng)知識，幾千年來受當?shù)亓晳T法而非現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的調(diào)整，圓融自洽，遵循自己獨特的游戲規(guī)則，和知識產(chǎn)權法涵義上的“公共領域”天然抵牾。這一法政策學觀點已經(jīng)反映在諸多亞非拉國家的立法實踐中。例如，秘魯立法規(guī)定，使用“公共領域”中的傳統(tǒng)知識，也要進行經(jīng)濟補償。南太平洋傳統(tǒng)知識立法草案則走得更遠，規(guī)定“失傳或以其他不當方式流入公共領域的傳統(tǒng)知識不受所謂公共領域規(guī)則的限制”。⑨UNU-IAS Report,the Role of Registers and Databases in the Protection of Traditional Knowledge-A Comparative Analysis,第7頁。近年來，德國學者從兼顧平衡上述三大領域的角度出發(fā)，將“公共領域”重新定義為“無法以事實手段或法律方式加以抽離的、公共知識和無形商品的總集合”。⑩Anja Hahn,Traditionelles Wissen indigener und lokaler Gemeinschaften zwischen geistigen Eigentumsrechten und der public domain, Beitraege zum auslaendischen oeffentlichen Recht und Voelkerrecht（Max-Planck-Institut）,Band 170，Springer 2004，第350頁。這一定義實際上修訂了既有知識產(chǎn)權體系下“公共領域”概念的內(nèi)涵和外延，給予不同利益相關人更多的選擇。因此，我國應該著力重塑“公共領域”的概念，界分和厘清傳統(tǒng)知識專門權利的客體。

其次，應當利用“權利”制度而非單靠“契約”關系來調(diào)整傳統(tǒng)知識資源利益關系。其理論根據(jù)之一是科斯的產(chǎn)權學說及后科斯主義“權利觀點”。現(xiàn)代產(chǎn)權經(jīng)濟學奠基人科斯認為，在零交易成本的前提下，契約安排是關鍵。產(chǎn)權在相關資源利用的安排中起著基準線的作用。而在交易費用為正的情況下，契約安排實際上并不可行，部分或者所有契約安排會因為成本過高而無法達成，這時由法律規(guī)定初始權利配置在決定資源如何有效利用方面就起到關鍵的作用?？扑沟睦^承者卡拉布雷西（Guido Calabresi）和米勒米德（Douglas Melamed）認為，新制度經(jīng)濟學視角下的“權利”，是在兩個競爭的權利要求者之間，由集體強制配置的使用權。而這一配置，除了要考慮經(jīng)濟效率外，還應將“分配目標”和“其他公平理由”納入分析框架。“權利”是通過同其他個人相比較，權利人可以做什么來定義的（權利的處分）?！皺嗬北砻髁藢τ谄渌颂岢龅囊螅嗬恼埱髾啵?，權利持有人遭遇侵害時可以有權采取什么樣的行動（權利的救濟）。①Thomas W.Merrill&Henry E.Smith（2001）:What happened to Property in Law and Economics?In The Yale Law Journal, Vol 111,No.2,第367-377頁。因此，確立我國傳統(tǒng)知識的私權保護，首先是出于資源分配效率最大化的考慮，同時也是出于對公平價值的追求——因為知識財富被他人“搭便車”（free riding）進行商業(yè)化利用、返銷占領知識創(chuàng)造者的領地而不予任何形式的利益補償，這本身就是顯失公平的。

再次，設立傳統(tǒng)知識“專門權利”的另一個理論障礙是如何處理“財產(chǎn)性權利”的排他性與傳統(tǒng)知識本身的傳播性、分享性之間的矛盾?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的著作權也面臨“免費共享”的因特網(wǎng)精神和實踐的挑戰(zhàn)，而我們并不能因此就否定著作權的合法性。類比來看，傳統(tǒng)知識的區(qū)域性共享更不應該成為我國以法律政策對散播型傳統(tǒng)知識設定專門權利的障礙。按照CBD和WIPO兩大體系的精神，傳統(tǒng)知識專門權利“排他性”的最后界限，在于主權國家：（參與締約的）主權國家是其境內(nèi)傳統(tǒng)知識最后的“看管人”和“監(jiān)護人”。但需要指出的是，這和直接采納“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權國有”并使用單一的公權手段調(diào)節(jié)，不是一個概念；傳統(tǒng)知識專門權利和“獨占”、“壟斷”的知識產(chǎn)權，也須有所區(qū)別。我國學者提出對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（即傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式）應采“以公權為主、兼顧私權”，“僅僅依靠公權力、政府投資是不夠的，還應采取私權保護，通過授予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體以專有性權利來促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可持續(xù)利用和有效保護”，“對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獲取條件、對其提供者人格利益的尊重、及其使用后的利益分享應進行私法規(guī)制”，②同前注⑥，黃玉燁文。這一觀點受產(chǎn)權經(jīng)濟學理論的影響，有其合理性。而強調(diào)“傳統(tǒng)知識保護須受利益平衡原則約束”，③同前注⑥，秦天寶文。則反映出對特殊無形財產(chǎn)權另一層深透的理解。傳統(tǒng)知識專門權利制度將不同于知識產(chǎn)權意義上的壟斷性權利。在知識產(chǎn)權體系被全面反思的時代，新的無形財產(chǎn)權恰恰應當避免既有制度的弊端，而做出更加公平高效的制度安排。

筆者認為，中醫(yī)藥典籍等散播型傳統(tǒng)知識雖然無法以事實手段從“公共領域”中抽離，但可以法律手段進行彈性控制：在尊重CBD公約和WIPO-IGC基本精神的前提下，立足于傳統(tǒng)和本地社群“集體處分權”（或所有權），以國家立法規(guī)定“傳統(tǒng)知識資源準入”，與資源利用人通過契約做出“惠益分享安排”，可以改變散播型傳統(tǒng)知識“無主”的事實狀態(tài)。大體上看，我國傳統(tǒng)知識的保護可采防御性保護（defensive protection）和積極保護（positive protection）兩端。前者是指防止他人對實際屬于本地傳統(tǒng)知識領域的智慧成果申請壟斷性知識產(chǎn)權（即預防“傳統(tǒng)知識剽竊”、“生物剽竊”），其前提是否認傳統(tǒng)知識和專利法上“prior art”概念的當然重合，具體可采專利申報信息來源披露制度、傳統(tǒng)資源數(shù)據(jù)庫檢索設為專利申請的前提等。后者指確立傳統(tǒng)知識獨立的權利體系，實現(xiàn)事先知情同意和公平分享惠益等制度。

具體而言，考察一項傳統(tǒng)知識是否屬于公共領域，應在“獲取和利用該項傳統(tǒng)知識的時間點”，綜合考慮下列三個標準。第一，傳統(tǒng)知識的來源，即根據(jù)當?shù)氐牧晳T法，該傳統(tǒng)知識產(chǎn)生于哪個地區(qū)、民族、社群或者個人。第二，使用人獲取傳統(tǒng)知識的目的。如果使用人分別是出于科研→生物勘探→商業(yè)開發(fā)的目的，則該項傳統(tǒng)知識落入傳統(tǒng)知識專門權利保護范圍的可能性就依次增強。第三，該項傳統(tǒng)知識的潛在（商業(yè)）價值。排他性財產(chǎn)權的客體是蘊含經(jīng)濟價值的有形物或無形物。如果一項傳統(tǒng)知識的開發(fā)利用能夠帶來財富、市場優(yōu)勢及其他物質(zhì)利益，打破一種繼存的利益格局，那么這項傳統(tǒng)知識就愈發(fā)可能成為專門權利的客體。

2.區(qū)分我國傳統(tǒng)知識的不同主體類型分別立法

集體持有是傳統(tǒng)知識的一大特征，尤其是我國已經(jīng)文獻化的傳統(tǒng)知識，在我國境內(nèi)多年來廣為流傳，甚至遠播海外，隨著民族和文化的融合不斷被演變和豐富，其發(fā)源地往往已經(jīng)難以追溯。因此，應當對我國的散播型傳統(tǒng)知識依照其與主體聯(lián)系的緊密程度做出分類，區(qū)分主體類型來分別立法。

按照上述聯(lián)系程度逐漸減弱的順序，可依次分出傳統(tǒng)知識的四大主體類型。

第一，以本土社群為基礎的傳統(tǒng)知識（Community-based TK），例如我國的苗、壯、藏、彝、白、納西、阿昌等族的醫(yī)藥知識。這是WIPO條約法語境下最典型的傳統(tǒng)知識模式。該類傳統(tǒng)知識脫離現(xiàn)代工業(yè)社會、植根于生態(tài)種源學和人類學意義上的“原住社群”，和當?shù)靥囟ǖ纳锒鄻有月?lián)系緊密。④例如秘魯2002年頒布《關于建立土著人生物資源集體知識保護制度的法律》，依據(jù)該法，“土著人”是指“享有在秘魯國建立之前就已經(jīng)存在的權利、維持自己的文化、占有特定的領土區(qū)域并自我承認的原住民”，而集體知識是指“土著人及社群在生物多樣性的性質(zhì)、用途和特點方面不斷積累、世代相傳的知識”，參見Elvin-Levis,M.（2006）“Evolving concepts related to achieving benefits sharing for custodians of traditional knowledge”,Ethnobotany Research&Applications,Vol.4（pp75-96）,http://lib-ojs3.lib.sfu.ca: 8114/index.php/era/article/view/103/89，第85頁，2014年4月4日訪問。其特征是持有人群體的相對封閉，傳統(tǒng)知識多以家傳秘密的形式保存，知識生產(chǎn)和再生產(chǎn)、生物多樣性管理及相關經(jīng)濟活動相對低效能。

第二，貿(mào)易和服務提供者掌握的傳統(tǒng)知識（trade and urban TK）。其特征是，傳統(tǒng)知識脫離了其起源地的土著和原始社群，并透過貿(mào)易、服務等經(jīng)濟活動在城鎮(zhèn)地區(qū)傳播，例如我國的中醫(yī)醫(yī)生和藥商就掌握了大量的中醫(yī)傳統(tǒng)知識。一個相關的問題是，這些貿(mào)易和服務的提供者，并非傳統(tǒng)知識的直接創(chuàng)造人，他們是否傳統(tǒng)知識專門權利的適格主體呢？CBD的原意是保護弱勢傳統(tǒng)知識文化在資本宰制的全球化時代不被侵蝕和同化，而貿(mào)易和服務提供者似乎并不屬于地位岌岌可危的弱勢群體。筆者認為，這個群體在傳統(tǒng)知識的保存、運用、經(jīng)營、傳承和發(fā)揚方面，在幫助傳統(tǒng)知識使用人更容易找到有價值的遺傳資源信息方面，承擔了無可取代的角色。他們在傳統(tǒng)知識代代相傳上做出的貢獻，也是對傳統(tǒng)知識的一種社會、經(jīng)濟和文化方面的再生產(chǎn)。因此，他們的主體地位應當受到法律保護。巴西立法對上述第一類和第二類的傳統(tǒng)知識都一并適用“事先知情同意”和“公平公正的惠益分享”一攬子制度，以此保護傳統(tǒng)知識的貿(mào)易和服務提供者。⑤John B.Kleba:A Social-legal Inquiry into the Protection of Disseminated Traditional Knowledge-Learning from Brazilian Cases,in Kamau/Gerd Winter（編）：Genetic Resources,Traditional Knowledge and the Law,pp119-142,pp134.

第三，國家托管的傳統(tǒng)知識（TK of National Custodianship），這是指已經(jīng)脫離了特定的原住社群并融入一國的文化傳統(tǒng)之中，再為其尋求具體的法律主體存在明顯困難或者沒有必要，應由國家及其政府履行托孤、信托等保管職責的一類傳統(tǒng)知識。

第四，已經(jīng)進入全球公共領域的傳統(tǒng)知識（TK in Public Domain）。這類知識已經(jīng)超出本文所述的專門權利的保護范疇。

上述四類傳統(tǒng)知識之間可能有重疊也有沖突，應當針對不同類型的傳統(tǒng)知識分別采取不同的保護措施。對第一類和第二類傳統(tǒng)知識，應尊重當?shù)亓晳T法對權利主體的判斷。對傳統(tǒng)上以保密方式傳承的傳統(tǒng)知識，不強迫公開，可以采取保密型確權登記、⑥例如秘魯對傳統(tǒng)知識的登記采取分類登記制度，對于公眾已知悉的傳統(tǒng)知識和仍屬保密的傳統(tǒng)知識作分別登記，協(xié)調(diào)了公開登記與保密保護之間的關系。參見秦天寶：《秘魯對遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的保護及對我國的啟示》，《科技與法律》2005年第4期。在充分知情同意的前提下和使用方簽署準入和惠益分享（ABS）協(xié)議，同時輔以保密約定，并類比排他性專利許可協(xié)議來引導簽署傳統(tǒng)知識排他性使用和開發(fā)協(xié)議。⑦參見M.Elvin-Levis,（2006）“Evolving concepts related to achieving benefits sharing for custodians of traditional knowledge”, Ethnobotany Research&Applications,Vol.4，第75-96頁，第84頁。又如，前三類傳統(tǒng)知識很可能發(fā)生重合，如果（一國境內(nèi)或跨國界的）地理位置相鄰的持有人都主張自己的主體地位卻對其傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享持不同態(tài)度，則應盡力促進各個持有人之間的互信和交流，以促成統(tǒng)一的合意安排，⑧此類安排諸如2004年環(huán)太平洋諸島國結成的奧克蘭宣言（the Auckland Declaration），全文參見http://www.forumsec.org/resources/uploads/attachments/documents/AUCKLAND%20Declaration1.pdf，2014年4月8日訪問?？梢钥紤]建立區(qū)域性TK池（Regi nonal Common Pools of TK）和傳統(tǒng)知識惠益分享基金（BS-Fund）。⑨從我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》的規(guī)定來看，對我國境內(nèi)跨區(qū)域的利益相關人之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌，該法傾向于交給上一級政府的文化主管部門主管。這仍是傳統(tǒng)知識公權保護思路的反映。這類基金可以是依照國內(nèi)法設立的社團法人或財團法人，成員包括跨越國境的傳統(tǒng)知識提供方和使用方，為雙方提供隨時協(xié)商的平臺，便于追索傳統(tǒng)知識開發(fā)所產(chǎn)生惠益的鏈條。區(qū)域性TK池和惠益分享基金內(nèi)部可以建立數(shù)據(jù)庫，記錄各項傳統(tǒng)知識的特性、組成、分布區(qū)域、產(chǎn)生地區(qū)、持有人，同時建立健全信息共享機制，各大TK池數(shù)據(jù)庫之間實現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)和共享，協(xié)管傳統(tǒng)知識惠益的收取、分配和使用事宜。

對第三類傳統(tǒng)知識，目前不同國家采取了不同路徑。在印度、南非、馬達加斯加、越南、南美亞馬遜流域諸國，國家可以直接主張對傳統(tǒng)知識的處分權或托管權，以較強的政府干預模式進行傳統(tǒng)知識管理和保護，⑩同前注④，M.Elvin-Levis,M.文，第85頁。所采措施包括：指定特定的政府機關或新建跨部門的委員會統(tǒng)籌托管事宜；建立國家數(shù)字圖書館登記、整理傳統(tǒng)知識；強化防御性保護，規(guī)定知識產(chǎn)權申請時的信息來源披露；以政府名義組織律師團隊應對傳統(tǒng)知識的跨國法律糾紛等等。另一種路徑不由國家出面統(tǒng)計和登記傳統(tǒng)知識，例如巴西，其規(guī)定各持有人在獲取傳統(tǒng)知識之前必須依照法定程序訂立書面合同并報備國家主管部門，同時個案記載所涉?zhèn)鹘y(tǒng)知識的來源、現(xiàn)狀、合同訂立方的基本情況，并據(jù)此確定惠益受益人。

我國應立法對第三類傳統(tǒng)知識指定某個國家機構充當保管人，政府的角色是協(xié)調(diào)、統(tǒng)籌、盡善良管理人的義務。一旦傳統(tǒng)知識的權利人重現(xiàn)，并有證據(jù)證明所涉?zhèn)鹘y(tǒng)知識不屬于第三類，主管部門應依據(jù)相關程序考慮其訴求，并做出確權判斷。

權利主體（暫時）難以確認而由國家履行托管職能的傳統(tǒng)知識，和“孤兒作品”在主體定位和制度安排上有很大的相似性：①“孤兒作品”（orphan work）是指享有版權但很難，甚至不能找到其版權主體的作品。歐盟認為，孤兒作品是互聯(lián)網(wǎng)時代經(jīng)由大規(guī)模的作品數(shù)字化運動而引起重視的一個議題。廣大使用人以較低成本、通過在線傳輸獲得大量有歷史、文化和教育意義的作品，需求很大。參見EU Green Paper:Copyright in the Knowledge Economy,第10頁,http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/ copyright-infso/greenpaper_en.pdf，2014年7月27日訪問。兩者都因主體缺位而長期被認為是公共領域，兩者由國家托管，都要解決如何提供合理保護、是否以及如何收取使用費的問題。鑒于后者在英美和歐盟已經(jīng)形成較為確定的法律框架，在保護我國特色類型的傳統(tǒng)知識上，我國頗有學習借鑒的余地。國家托管的傳統(tǒng)知識和孤兒作品，兩者的核心都是權利清算和責任承擔這兩個問題：權利主體缺位，是否允許他人使用，如何收取惠益，如何設計程序？當權利主體重現(xiàn)，如何進行確權保護和進行適當?shù)木葷?/p>

迄今，“勤勉尋找原則”和“合理補償原則”已經(jīng)成為解決孤兒作品問題接受度較高的兩項核心原則。根據(jù)第一個原則，在孤兒作品版權訴訟中，只要使用人可以證明其在使用該作品前進行了符合行規(guī)的、盡最大努力的“勤勉尋找”（德語sorgfaeltige Suche）而未找到權利人，則使用人可以免除侵權責任。歐盟孤兒作品指令（Richtlinie 2012/28/EU）第2條、第3條規(guī)定，就一個作品進行勤勉的尋找之后仍無法確定其作者的，②歐盟指令對于“尋找”的盡力程度沒有使用英美法上“合理勤勉”的措辭，而是僅要求“勤勉”，即盡最大努力，符合一般行規(guī)，尋找時可以透過各種媒體手段并發(fā)布必要的公告，尋求各類行業(yè)組織、權利人組織的幫助。但筆者認為美國版權法強調(diào)的“合理”也是對尋找限度的極為重要的限制，即不能過分要求進行無意義的、顯然不會有結果的尋找，是否合理要參照具體作品所涉的行規(guī)等習慣法。該作品確定為孤兒作品，可以錄入中央數(shù)據(jù)庫進行數(shù)字化并公開。德國《著作權法》第61a條在歐盟指令的基礎上進一步細化規(guī)定，使用人應就該作品的所有組成部分在作品最初發(fā)表的歐盟國家境內(nèi)做勤勉的尋找，其尋找結果應在德國專利商標局備案并上報歐盟統(tǒng)一市場協(xié)調(diào)局。該項尋找工作可以委托第三人。

筆者認為，借鑒上述勤勉尋找原則，傳統(tǒng)知識在勤勉尋找之后仍無法確定主體的，應劃歸為國家托管，由政府主管部門進行登記、數(shù)字化和有條件的公開，由主管部門對境外使用人統(tǒng)一管理該傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享事宜。

孤兒作品的合理補償原則是指，當孤兒作品的權利人重現(xiàn)并主張權利時，使用者如證明自己在使用前進行過“合理勤勉的尋找”，則可免除侵權責任，但應向權利人支付數(shù)額合理的使用費。類比適用于國家托管的傳統(tǒng)知識，則應由實際的權利人來充當確權之后的受益人。③即受益人的權利指向未來，開始于行政確權行為，具體時間點以行政確權相關決定署明的時間為準。而惠益分享的具體安排，則應依據(jù)國家主管部門托管時和使用人達成的協(xié)議。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）01-0079-14

張陳果，不來梅大學法學院講師，不來梅大學法學院歐盟法律政策中心研究員。

*本文系德國聯(lián)邦和各州學術英才計劃研究課題“中國和歐盟的知識產(chǎn)權執(zhí)行”（Exzel l enzi ni t i at i ve des Bundes und der L?nder）（批準號：A BPZuK-07/2013）專項經(jīng)費資助的階段性成果。