向立力

（上海市人大常委會，上海200003）

地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探

向立力

（上海市人大常委會，上海200003）

在我國“統(tǒng)一、分層次”的立法體制下，中央立法權(quán)限得到凸顯，省級人大及其常委會在《立法法》等法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，行使有限的立法權(quán)。三十多年的地方立法實(shí)踐表明，省級人大及其常委會的立法活動長期面臨一項(xiàng)困擾——地方立法權(quán)限較窄、邊界不明。地方性法規(guī)數(shù)量大幅增加的同時(shí)，學(xué)界對立法質(zhì)量的批評不絕于耳。最近《立法法》修正案草案已經(jīng)過一審，恰逢黨的十八屆四中全會指出，要“進(jìn)一步明確地方立法權(quán)限”,然而《立法法》修正案草案暫未涉及相關(guān)內(nèi)容;地方立法權(quán)限的清晰明確關(guān)乎地方立法事業(yè)未來的發(fā)展，涉及《立法法》在內(nèi)的多部法律，需結(jié)合頂層設(shè)計(jì)作通盤考慮，從政策到方案也有待詳細(xì)論證。

地方立法；立法權(quán)限；困境；出路；法律修改建議

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱：《憲法》）規(guī)定：“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！备鶕?jù)這條原則，《憲法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱：《地方組織法》）和《中華人民共和國立法法》（以下簡稱：《立法法》）確定了我國的“統(tǒng)一而又分層次”的立法體制，總體上是兩級立法。①楊景宇：《關(guān)于立法法和監(jiān)督法的幾個(gè)問題》，《北京人大》2013年第6期。“所謂統(tǒng)一，一是所有立法都必須以憲法為依據(jù)，不得同憲法相抵觸；下位法不得同上位法相抵觸。二是國家立法權(quán)由全國人大及其常委會統(tǒng)一行使，法律只能由全國人大及其常委會制定”；“所謂分層次，就是在保證國家法制統(tǒng)一的前提下，國務(wù)院、省級人大及其常委會和較大市的人大及其常委會、自治地方人大、國務(wù)院各部委、省級人民政府和較大的市人民政府，分別可以制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”。②《我國的立法體制》，中國人大網(wǎng)，2014年10月20日訪問。《立法法》等法律對地方立法權(quán)限進(jìn)行嚴(yán)格限制，當(dāng)涉及地方立法權(quán)限的法律規(guī)定存在文意模糊時(shí)，有權(quán)解釋機(jī)關(guān)一般采取嚴(yán)格解釋的方法。從法律實(shí)踐的結(jié)果看，這種做法起到了確保地方人大及其常委會在“有限立法權(quán)”范圍內(nèi)開展立法活動的效果，但在實(shí)現(xiàn)上述目的的過程中，地方立法活動的空間受到了過于嚴(yán)格的擠壓，一定程度上犧牲了地方立法的實(shí)效性，有必要作科學(xué)調(diào)整。

一、地方人大及其常委會有限立法權(quán)的文本梳理

《立法法》等法律對地方人大及其常委會“有限立法權(quán)”的規(guī)定，可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行梳理：一是限定地方立法不得涉及的領(lǐng)域，本文稱之為限制規(guī)定；二是對地方立法的授權(quán)，本文稱之為授權(quán)規(guī)定。對比發(fā)現(xiàn)，前一類規(guī)定所占比例更大。此外，國家立法機(jī)關(guān)還對一些涵義不夠明確的法條作出詢問答復(fù)，雖然形式上不構(gòu)成立法解釋，但對地方立法實(shí)踐具有實(shí)際約束效果。

（一）法律對地方立法權(quán)的限制規(guī)定

首先，《立法法》對地方立法調(diào)整對象有限制性規(guī)定?！读⒎ǚā返诎藯l列舉了十項(xiàng)只能制定法律的事項(xiàng)，③《立法法》第八條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）對非國有財(cái)產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)?！皩倭⒎?quán)所列的事項(xiàng)，法規(guī)不能規(guī)定”，“而不屬專屬立法權(quán)的事項(xiàng)，在沒有制定法律前，原則上法規(guī)可以先規(guī)定，不需要授權(quán)”。④顧昂然：《關(guān)于立法法的幾個(gè)重要問題》，《人民政壇》2000年第5期。該條規(guī)定確立了全國人大及其常委會立法在我國法律體系中的基礎(chǔ)和核心地位，也界定了我國地方立法權(quán)限的基調(diào)。為此，《立法法》第六十四條第二款款首又援引了該條的規(guī)定，重申這些領(lǐng)域的事務(wù)地方性法規(guī)不得加以調(diào)整。

其次，相關(guān)法律對地方立法的調(diào)整手段有限制性規(guī)定。此類規(guī)定以《行政處罰法》、《行政許可法》以及《行政強(qiáng)制法》等法律的規(guī)定最為典型。三部法律分別從源頭上，對地方性法規(guī)向行政機(jī)關(guān)賦予行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)的種類、內(nèi)容作了限制（見表1）。表1列舉內(nèi)容可歸納為：一是將特定種類的行政權(quán)力作為法律保留，只能由法律設(shè)定。如《行政處罰法》規(guī)定，限制公民人身自由等處罰只能由法律設(shè)定；二是地方性法規(guī)對行政權(quán)的內(nèi)容（如運(yùn)用條件、幅度等）作出具體規(guī)定時(shí)，不得超越法律、行政法規(guī)已有的規(guī)定。三是禁止地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)新形式和種類的行政權(quán)。這些規(guī)定延續(xù)了《立法法》“嚴(yán)格限制地方立法權(quán)限，確保法制統(tǒng)一”的指導(dǎo)思想。

（二）法律對地方有限立法權(quán)的授權(quán)規(guī)定

《立法法》第六十四條對地方性法規(guī)可以調(diào)整的事項(xiàng)給予授權(quán)，一般認(rèn)為，這是地方立法權(quán)限的直接法律依據(jù)。該條第一款規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。”第二款規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止?！睓?quán)威觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，地方立法權(quán)限體現(xiàn)為四個(gè)方面：“一是法律、行政法規(guī)的實(shí)施條例、實(shí)施辦法。二是本地方具有特殊性的事項(xiàng)，不必也不可能制定法律、行政法規(guī)的，只能由地方性法規(guī)作規(guī)定。三是綜合運(yùn)用有關(guān)的幾個(gè)法律、行政法規(guī)，有針對性地解決本地方特定問題的地方性法規(guī)。四是在有些問題上，改革先在地方試點(diǎn)、試驗(yàn)，制定適用全國的法律、行政法規(guī)的條件尚不成熟的，有關(guān)地方可以先行制定地方性法規(guī)，待有關(guān)的法律、行政法規(guī)出臺后，再相應(yīng)地加以修改或者予以廢止?！雹萃白ⅱ伲瑮罹坝钗?。

（三）法律對地方立法權(quán)限的模糊規(guī)定及其嚴(yán)格解釋

1.關(guān)于中央專屬立法權(quán)的模糊規(guī)定及嚴(yán)格解釋

《立法法》第八條關(guān)于法律保留的規(guī)定中使用了一些模糊用詞，如第七項(xiàng)、第八項(xiàng)規(guī)定的“民事基本制度，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”由法律規(guī)定。從邏輯上分析可得出兩個(gè)結(jié)論：一是與基本制度相對應(yīng)，應(yīng)該存在一個(gè)“非基本制度”的范疇，這個(gè)范疇內(nèi)的事項(xiàng)不屬于法律保留，地方性法規(guī)可以進(jìn)行調(diào)整；二是雖為法律保留事項(xiàng)，但法律作出規(guī)定較為原則時(shí)，地方性法規(guī)可做實(shí)施性的規(guī)定。遺憾的是，這只是基于邏輯分析得出的“空間”，在《立法法》其他條款中并未得到回應(yīng)。對此，全國人大常委會法工委曾以詢問答復(fù)的形式作出過解釋。2004年某省人大常委會就“是否能通過地方性法規(guī)對民防工程的產(chǎn)權(quán)登記進(jìn)行規(guī)定”提出詢問，全國人大常委會法工委答復(fù)時(shí)就明確指出，“關(guān)于人民防空工程設(shè)施的登記問題，如屬不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記，則涉及民事法律基本制度。此外，這個(gè)問題比較復(fù)雜，各地情況也不完全一致，尚需中央有關(guān)部門統(tǒng)一研究解決，以不在地方性法規(guī)中規(guī)定為宜”。⑥《地方性法規(guī)能否規(guī)定人防工程產(chǎn)權(quán)登記》，中國人大網(wǎng)，2014年10月23日訪問。而現(xiàn)實(shí)情況是，《物權(quán)法》頒布之前，我國法律一直未對不動產(chǎn)登記問題作明確規(guī)定，全國也沒有建立起統(tǒng)一的登記制度，各地均在本轄區(qū)范圍內(nèi)開展登記。因此，已有多個(gè)省級人大常委會制定了相關(guān)登記條例。然而，即使是這一背景下，全國人大常委會法工委仍然從嚴(yán)解釋“基本民事制度”的內(nèi)涵。中央答復(fù)口徑確定后，地方立法出于規(guī)避“立法風(fēng)險(xiǎn)”的考慮，只能從更嚴(yán)格的角度理解，回避這些領(lǐng)域。可見，法律用語的模糊看似給地方立法留下了空間，但實(shí)際效果是，中央專屬立法權(quán)因嚴(yán)格解釋而產(chǎn)生了“溢出”效應(yīng)，反而限制了地方立法權(quán)限。

2.關(guān)于地方立法權(quán)限授權(quán)的模糊規(guī)定及嚴(yán)格解釋

《立法法》第六十四條第一款在表意上存在模糊，其第二項(xiàng)規(guī)定，“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”可以由地方性法規(guī)規(guī)定，但《立法法》并未進(jìn)一步釋名何為“地方性事務(wù)”。如果嚴(yán)格按照法條表面意思，該條規(guī)定難以起到應(yīng)有的明確授權(quán)的效果，而僅僅是對法規(guī)立項(xiàng)環(huán)節(jié)起到了原則指導(dǎo)作用。實(shí)踐中，地方立法時(shí)常在何為“地方性事務(wù)”上產(chǎn)生困擾。對此，全國人大常委會法工委工作人員在非正式的場合曾經(jīng)做出過回應(yīng)：“地方性事務(wù)是與全國性的事務(wù)相對應(yīng)的，地方性事務(wù)是指具有地方特色事務(wù)，一般來說，不需要或在可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定。例如，對本行政區(qū)域內(nèi)某一風(fēng)景名勝的保護(hù)，就屬于地方性的事務(wù)，一般來說不需要國家作出規(guī)定。因此，這類事項(xiàng)顯然不必要由國家統(tǒng)一立法?！雹邊⒁姀埓荷骶帲骸吨腥A人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第195頁。

然而，有學(xué)者曾對中央政府事權(quán)與地方政府事權(quán)做過比較，結(jié)果顯示基于《國務(wù)院組織法》和《地方組織法》的規(guī)定，我國中央事權(quán)與地方事權(quán)存在大量的交叉重疊之處，幾乎找不出何為“地方性事務(wù)”。⑧孫波：《我國中央與地方立法分權(quán)研究》，吉林大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第161頁。換言之，從嚴(yán)格適用法律的角度看，如果只有國家不會作出規(guī)定的事務(wù)才屬于“地方性事務(wù)”，那么地方法規(guī)的可調(diào)整范圍將十分狹窄。因?yàn)椤笆聞?wù)本身不是一成不變的，經(jīng)常會隨著經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展而發(fā)展變化，曾經(jīng)的地方性事務(wù)在社會變動中可能會發(fā)展成全國性事務(wù)，而曾經(jīng)的全國性事務(wù)也可能蛻變成地方性事務(wù)”，⑨同上注，孫波文，第165頁。以一個(gè)處于不斷變化的范圍來定義地方立法權(quán)限，很可能導(dǎo)致地方立法權(quán)限受到過多的束縛。

3.限制地方立法調(diào)整手段的模糊規(guī)定及嚴(yán)格解釋

《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》關(guān)于限制地方立法權(quán)的規(guī)定也存有模糊之處?！缎姓幜P法》第十一條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”實(shí)踐中常遇到一種情況，即法律、行政法規(guī)對某一行為作了義務(wù)性規(guī)定，如“不得實(shí)施該行為”，但出于種種考慮，法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定相應(yīng)的行政處罰。這種規(guī)定在客觀上造成一種現(xiàn)象，即一種行為被宣告為“非法”，但社會是否遵照執(zhí)行全憑自覺，違法者不必承擔(dān)法律、行政法規(guī)層面的責(zé)任。問題是，在這種情況下，為了達(dá)到必要的管理效果，地方立法能否對其設(shè)定行政處罰呢？由于“法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定”的涵義不明確，實(shí)踐中就產(chǎn)生了兩種理解。持從嚴(yán)的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律、行政法規(guī)未設(shè)定行政處罰本身就是一種態(tài)度，故這種情形應(yīng)認(rèn)定為“法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定”，地方立法不得再對該類行為設(shè)定行政處罰，否則當(dāng)屬越權(quán)立法。持寬松的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況可以理解為法律、行政法規(guī)未對該行為作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)自然可以設(shè)定行政處罰。然而，全國人大常委會法工委給出了嚴(yán)格解答：“如果法律規(guī)定某一行為屬于違法行為，或者對某種行為作了義務(wù)性規(guī)定，但并未對上述行為設(shè)定相應(yīng)的行政處罰，行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章不能設(shè)定行政處罰。”⑩《法律規(guī)定了義務(wù)性規(guī)范，但未設(shè)定行政處罰，法規(guī)或者規(guī)章能否規(guī)定行政處罰？》，中國人大網(wǎng)，2014年10月27日訪問。

《行政許可法》第十五條第二款規(guī)定，“地方性法規(guī)……不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可”。按照字面理解，該條在“公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可”之前加上了定語——“應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的”，那么應(yīng)當(dāng)還有一類“資格、資質(zhì)的行政許可”是無需由“國家統(tǒng)一確定的”，從而可以由地方性法規(guī)進(jìn)行設(shè)定，這是法律適用中偏向?qū)捤傻睦斫?。①參見劉曉東：《對地方性法規(guī)設(shè)定行政許可的幾點(diǎn)思考》，《中國人大》2005年第11期。然而，國務(wù)院法制辦給出了嚴(yán)格答復(fù)，凡是“有關(guān)資格、資質(zhì)的行政許可，應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定”。②參見《國務(wù)院法制辦關(guān)于行政許可法有關(guān)問題的解答》，《國務(wù)院法制辦全國貫徹實(shí)施行政許可法工作簡報(bào)》總第4、13、14期。這無疑限制了地方立法設(shè)定行政許可的種類。同樣，《行政許可法》第六十二條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施進(jìn)行定期檢驗(yàn)?！卑凑兆置嬉馑迹緱l僅是對行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法定“定期檢驗(yàn)”職權(quán)的具體要求，并非針對立法權(quán)限問題。然而，全國人大常委會法工委給出的解釋是，根據(jù)本款規(guī)定可推出結(jié)論，“只有法律、行政法規(guī)可以規(guī)定定期檢驗(yàn)（年檢），地方性法規(guī)不得規(guī)定定期檢驗(yàn)（年檢）”。③《關(guān)于行政許可法、立法法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，《中國人大》2005年第4期。

二、權(quán)限受限下地方立法可能面臨的發(fā)展困境

立法活動的本質(zhì)，是立法機(jī)關(guān)運(yùn)用法特有的調(diào)整手段對擬調(diào)整的社會關(guān)系予以規(guī)范，使其符合設(shè)定目標(biāo)。因而，清晰的調(diào)整對象（擬調(diào)整的社會關(guān)系范疇）與完備的調(diào)整手段是立法活動的基本要素。地方人大及其常委會行使的“有限立法權(quán)”恰好受到了來自于調(diào)整對象和調(diào)整手段的雙重限制，這固然是有限立法權(quán)的體制內(nèi)涵，但這種限制應(yīng)當(dāng)有一個(gè)度的掌控。尤其是與“先天不足”的地方立法權(quán)限形成鮮明對比的是，我國遼闊的國土范圍與地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的區(qū)域差異性，造就了對地方立法的旺盛需求。這種對比的失衡，容易給地方立法的發(fā)展帶來困境。

（一）減少了立法創(chuàng)新和探索，各地各層級重復(fù)立法現(xiàn)象較多

地方立法在我國法律體系中特有的價(jià)值是，地方立法機(jī)關(guān)結(jié)合本地實(shí)際情況，作出更接近于本地現(xiàn)狀的規(guī)定，彌補(bǔ)法律規(guī)定過于原則、缺少可操作性的弊端。然而，模糊的地方立法權(quán)限邊界給創(chuàng)新帶來了不少風(fēng)險(xiǎn)，與嘗試創(chuàng)新相伴的是“越界”、“試錯(cuò)”的不斷出現(xiàn)。例如，某省人大常委會曾計(jì)劃在地方性法規(guī)中設(shè)立假釋保證金、保外就醫(yī)保證金制度，但很可能觸碰到了“犯罪和刑罰、訴訟制度”的內(nèi)容，而屬于《立法法》規(guī)定的中央專屬立法權(quán)；又如，某地曾打算將市高級人民法院和市人民檢察院作為地方性法規(guī)草案的提案主體，但考慮到司法機(jī)關(guān)的提案必然涉及到訴訟制度，而這也是中央專屬立法權(quán)，因此最終放棄；再如，某地計(jì)劃就人事爭議處理專門制定地方性法規(guī)，但由于人事爭議仲裁屬仲裁制度范疇，也屬中央專屬立法權(quán)，最終只能作罷。④參見《關(guān)于立法法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，《中國人大》2005年第5期。

相比上述容易觸碰立法權(quán)限邊界的創(chuàng)新來說，一些明顯的地方管理事項(xiàng)就安全很多，例如本地城市的管理領(lǐng)域等。各地因此爭相在這一領(lǐng)域發(fā)力，產(chǎn)生了大量“無論從標(biāo)題、結(jié)構(gòu)，還是規(guī)范內(nèi)容、條文表述等方面，大都大同小異”的法規(guī)。⑤參見江材訊：《地方立法數(shù)量及項(xiàng)目研析》，《人大研究》2005年第11期。而除了省級立法的橫向重復(fù)情況之外，國務(wù)院部委、省會城市以及較大市的立法也都面臨類似的權(quán)限困境，他們也傾向于選擇在類似領(lǐng)域立法，結(jié)果造成不同層級法規(guī)、規(guī)章的扎推設(shè)置。

（二）制度設(shè)計(jì)呈兩極分化：照搬照抄或者成為空中樓閣

法規(guī)需要強(qiáng)制執(zhí)行力的保障，地方法規(guī)設(shè)定的管理制度需要通過行政執(zhí)法或者民事司法兩種調(diào)整手段來確保執(zhí)行。然而，由于地方立法在選擇調(diào)整手段方面僅存有限的空間，因此，無論是賦予行政機(jī)關(guān)行政權(quán)，還是設(shè)定相對人義務(wù)，抑或是設(shè)定公民民事權(quán)利義務(wù)，都顯得左右為難。有時(shí)設(shè)定一項(xiàng)管理權(quán)，但受到上位法的限制，無法設(shè)定相應(yīng)的行政處罰或者行政強(qiáng)制，管理權(quán)就無從“落地”；有時(shí)規(guī)定一項(xiàng)公民的民事權(quán)利，在明確對應(yīng)民事義務(wù)時(shí)，卻猶豫是否會觸碰到民事基本制度而越權(quán)。因此，不少地方為了回避風(fēng)險(xiǎn)干脆后退一步，全部照抄相關(guān)法律或行政法規(guī)的條文。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)指出，“不少地方法規(guī)條文內(nèi)容上，有1/3屬于可以不寫的，1/3屬于可寫或可不寫的，1/3屬于可以寫的。有的實(shí)施類法規(guī)，真正根據(jù)本地方實(shí)際情況和實(shí)際需要、帶有地方特點(diǎn)的規(guī)定就只有幾條?！雹尥献?，江材訊文。而另一個(gè)極端現(xiàn)象是，法規(guī)僅提出一個(gè)行政管理或者民事權(quán)利的基本原則，而不對具體調(diào)整手段作任何規(guī)定，致使整個(gè)制度變成“空中樓閣”，美其名曰“倡導(dǎo)性規(guī)定”，實(shí)則根本無法實(shí)施，成為“景觀式立法”。

（三）中央下放事權(quán)不納入地方立法視野

出于提高政府管理效率和調(diào)動地方政府積極性的考慮，中央政府將某項(xiàng)事權(quán)下放交地方政府承接和具體落實(shí)是常見的，這類下放事權(quán)多與經(jīng)濟(jì)管理相關(guān)，如針對特定經(jīng)濟(jì)政策的試點(diǎn)等。而筆者注意到，地方政府往往選擇行政命令、政府規(guī)章為政策載體，除非有明確法律規(guī)定，否則很少會選擇以地方立法形式確立相關(guān)實(shí)施政策。以近年“房產(chǎn)稅”政策試點(diǎn)為例。從事權(quán)看，這項(xiàng)政策涉及稅收開征，屬于中央專屬事權(quán)，對應(yīng)于《立法法》第八條第八項(xiàng)的“稅收基本制度”，是法律保留的范疇，只能由法律（或者法律授權(quán)行政法規(guī)）進(jìn)行規(guī)定。國務(wù)院出于審慎推進(jìn)改革、充分兼顧地方實(shí)際的考慮，對開征房產(chǎn)稅作出原則規(guī)定后，選擇重慶市和上海市作為試點(diǎn)，授權(quán)地方政府對政策具體實(shí)施進(jìn)行規(guī)定。兩地均沒有以地方性法規(guī)的形式來落實(shí)政策，而是選擇了行政命令、政府規(guī)章的形式承接與落實(shí)房產(chǎn)稅政策。⑦例如，重慶市制定了《重慶市關(guān)于開展對部分個(gè)人住房征收房產(chǎn)稅改革試點(diǎn)的暫行辦法》和《重慶市個(gè)人住房房產(chǎn)稅征收管理實(shí)施細(xì)則》（重慶市人民政府令第247號）；上海市則下發(fā)了《上海市人民政府關(guān)于印發(fā)〈上海市開展對部分個(gè)人住房征收房產(chǎn)稅試點(diǎn)的暫行辦法〉的通知》（滬府發(fā)〔2011〕3號）。筆者認(rèn)為，滬渝兩市做此選擇，可能考慮到涉稅事項(xiàng)屬中央事權(quán)，地方立法在這方面的權(quán)限并不明確。因?yàn)閮傻匚募卸急硎鞠蹈鶕?jù)國務(wù)院授權(quán)對房產(chǎn)稅試點(diǎn)中的稅收征管細(xì)節(jié)作出規(guī)定。但亦有學(xué)者指出上述做法在合法性上可能存在的瑕疵。⑧張富強(qiáng)、劉堃：《關(guān)于我國房產(chǎn)稅改革試點(diǎn)的法律思考》，《法治論壇》2012年第1期（第25輯）。

實(shí)踐中也有通過地方立法來落實(shí)中央下放事權(quán)的例子，如“行政審批制度改革”過程中，中央下放的審批權(quán)需要通過地方立法來確立，因?yàn)榈胤搅⒎ㄔO(shè)立行政許可的權(quán)限是明確的。兩相比較可見，排除地方政府因立法周期較長而徑自選擇通過行政規(guī)章落實(shí)中央下放事權(quán)的主觀因素之外，地方立法權(quán)有限以及邊界不明等因素，確實(shí)影響到了地方立法在這方面作用的發(fā)揮。

（四）調(diào)整對象拼比眼球效應(yīng)

能夠納入地方性法規(guī)調(diào)整對象范疇的，應(yīng)當(dāng)是那些可以形成清晰的“權(quán)利—義務(wù)”對應(yīng)關(guān)系和具備“可調(diào)整性”的社會關(guān)系。一個(gè)不值得提倡的傾向是，為了在有限的立法權(quán)限內(nèi)多作文章，體現(xiàn)探索和創(chuàng)新，并確保避開立法權(quán)限上的越界風(fēng)險(xiǎn)，有的地方在選擇法規(guī)立項(xiàng)時(shí)，把注意力轉(zhuǎn)向法的調(diào)整對象的邊緣領(lǐng)域（這些領(lǐng)域上位法少，越界風(fēng)險(xiǎn)?。?，追求選題新奇，而忽視“可調(diào)整性”，從而偏離了立法工作的基本規(guī)律，結(jié)果引得新聞媒體頻頻炒作，最終傷害了地方立法的權(quán)威。例如，有的地方通過立法規(guī)定，“公共廁所蒼蠅數(shù)不得多于2只”，禁止“在便器外便溺”；⑨參見沈棲：《少些“雷人”的地方立法》，《上海法治報(bào)》2013年10月23日B8版。有的地方通過立法將杜絕早戀列為未成年人保護(hù)內(nèi)容，規(guī)定“父母或者監(jiān)護(hù)人對未成年人的早戀行為要進(jìn)行批評、教育、制止和矯正”；⑩參見《立法不息、雷人不止》，網(wǎng)易新聞，2014年10月22日訪問。還有的地方以保護(hù)老年人財(cái)產(chǎn)權(quán)利為名，規(guī)定“有獨(dú)立生活能力的成年子女要求老年人經(jīng)濟(jì)資助的，老年人有權(quán)拒絕。成年子女或者其他親屬不得以無業(yè)或者其他理由索取老年人的財(cái)物”，引發(fā)社會熱議。有學(xué)者就批評指出，解決上述社會問題，需要用正確的社會價(jià)值觀而不是強(qiáng)制性規(guī)范來指引、預(yù)測、評價(jià)、教育，立法禁止屬于形同虛設(shè)、多此一舉。①參見古風(fēng)聽竹：《立法禁止“啃老”多此一舉》，《檢察日報(bào)》2014年7月8日第3版。更令人感慨的是，有些地方對這種新奇立法爭相模仿，有時(shí)兩地法規(guī)條款的文字表述都幾乎一樣，“借鑒”之痕跡明顯。

（五）為行政主管部門確定職責(zé)成為法規(guī)主要內(nèi)容

還有一些地方立法將關(guān)注的方向掉頭向內(nèi)，從原本指向社會事務(wù)管理轉(zhuǎn)而指向政府內(nèi)部的部門分工，法規(guī)中的大部分制度都著眼于為不同行政主管部門劃分職責(zé)。造成這種現(xiàn)象的原因在于，一些原本立足于積極管理的制度設(shè)計(jì)，因?yàn)榈胤搅⒎o法給予必要的調(diào)整手段支撐，或者調(diào)整對象超出地方立法權(quán)限范疇，而不得不改為消極的“倡導(dǎo)性”、“鼓勵(lì)性”的條文，缺乏可執(zhí)行性。相反，對行政主管部門的職責(zé)分工進(jìn)行確定就不存在立法權(quán)限風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，部門職責(zé)法定化對推動依法行政有一定積極意義。但若這些內(nèi)容在地方立法中的比例過重，則會給地方立法帶來缺陷：一則造成地方立法的必要性減等，部門之間的分工通過政府規(guī)章、文件（例如三定方案）等形式予以確定即可，地方立法深度介入之后使其與兩類低位階文件相混同；二則地方性法規(guī)會因?yàn)椴块T職責(zé)分工調(diào)整而被迫頻繁修改，破壞了法規(guī)的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。

三、國家嚴(yán)格限制地方立法權(quán)限的政策分析

自2000年《立法法》通過后，中央在地方立法問題上始終重視國家法制統(tǒng)一問題，地方立法權(quán)限收窄的態(tài)勢已是不爭的事實(shí)。嚴(yán)格限制地方立法權(quán)不是個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的政策喜好所致，而是國家立法機(jī)關(guān)所秉持的一項(xiàng)基本立法政策。國家立法機(jī)關(guān)出于哪些考慮對地方立法權(quán)給予諸多限制，這關(guān)系到限制地方立法權(quán)的政策的合理性，以及未來地方立法權(quán)限調(diào)整的可能性。筆者認(rèn)為，國家立法機(jī)關(guān)很可能是基于以下考慮來確定嚴(yán)格限制地方立法權(quán)之政策的。

（一）維護(hù)國家法制統(tǒng)一的指導(dǎo)思想更容易在制度轉(zhuǎn)化時(shí)體現(xiàn)

“統(tǒng)一、分層次”是我國立法體制的一體兩面，都十分重要。但是，指導(dǎo)思想向法律文本投射的過程，必須經(jīng)過審議起草環(huán)節(jié)的解讀、轉(zhuǎn)化，最終制度化。在這個(gè)過程中，由于“法制統(tǒng)一”所蘊(yùn)含的標(biāo)準(zhǔn)、要求明確具體，故而在法律條文中的投射更清晰。立法的親歷者坦承，為了貫徹國家法制統(tǒng)一的原則，“《立法法》不可能劃出一塊只能由地方立法而中央不得涉及的權(quán)限”。②參見劉松山：《一部關(guān)于立法制度的重要法律》，《人民司法》2000年第5期。相反，需要在立法權(quán)限的劃分方面確立若干“法律保留”的原則，即相關(guān)事項(xiàng)必須由國家法律作出統(tǒng)一規(guī)定。相對而言，“分層次”的立法意圖雖然明確，但缺少可分析量化的條綱，因而向法律條文投射時(shí)就要模糊許多?！读⒎ǚā菲鸩莸倪^程正體現(xiàn)了前述制度轉(zhuǎn)化上的差異。

（二）對地方立法權(quán)的濫用存有擔(dān)心

從全國人大常委會會議審議發(fā)言中，頗能看出立法機(jī)關(guān)對地方立法權(quán)被濫用的擔(dān)心。不少委員認(rèn)為，放寬地方立法權(quán)限很可能會造成地方法規(guī)“各自為陣”，侵害中央立法權(quán)限，最終破壞我國法制統(tǒng)一。如審議《立法法》修正案草案時(shí)，有委員提出：“地方立法的質(zhì)量不高，并可能進(jìn)一步導(dǎo)致法律沖突?！雹蹍⒁姟度珖舜蟪Ｎ瘯徸h發(fā)言摘要》，中國人大網(wǎng)，2014年10月24日訪問。有委員表示“擔(dān)心（地方）立法權(quán)會被濫用”，“（地方立法）民主的范圍和程序能不能保證？會不會成為長官意志的工具？能不能符合國家法制統(tǒng)一的要求”，“在現(xiàn)實(shí)中（地方）人大很難抵制長官意志，如果領(lǐng)導(dǎo)意志變成了地方立法，可能會給地方的可持續(xù)發(fā)展帶來一些負(fù)面的影響”。④參見《地方立法權(quán)“收放之間”》，中國人大網(wǎng)，2014年10月24日訪問。在審議關(guān)乎重大行政權(quán)力配置的法律草案時(shí)，這種擔(dān)心也很明顯。如審議《行政強(qiáng)制法》草案時(shí)，有委員表示，“擔(dān)心地方政府會過多地利用授權(quán)制定當(dāng)?shù)氐男姓?qiáng)制措施”，“應(yīng)該對地方性法規(guī)設(shè)定的行政強(qiáng)制措施增加一點(diǎn)限制性條款或者門檻”。⑤全國人大常委會委員侯建國審議發(fā)言，“建議對地方法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施增加限制性條款”，中國人大網(wǎng)，2014年10月21日訪問。全國人大常委會法工委負(fù)責(zé)同志也回應(yīng)了這一觀點(diǎn)，“本法一旦通過，對規(guī)范行政權(quán)力會起到很重要的作用。有的問題實(shí)際上法律里已經(jīng)有了一些回應(yīng)性條款，像地方政府濫設(shè)行政強(qiáng)制的問題”。⑥參見全國人大常委會委員信春鷹審議發(fā)言，“行政強(qiáng)制法對規(guī)范行政權(quán)力會起到很重要的作用”，中國人大網(wǎng)，2014年10月21日訪問。因此，我們看到《行政強(qiáng)制法》對地方立法設(shè)定行政強(qiáng)制方面的限制比《行政處罰法》和《行政許可法》更為嚴(yán)格。

回顧立法的時(shí)代背景可發(fā)現(xiàn)，除了最近通過的《行政強(qiáng)制法》之外，其余多部與配置地方立法權(quán)限有關(guān)的法律，制定時(shí)期集中在上世紀(jì)90年代。那個(gè)時(shí)期是我國市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的階段，也是政府、市場關(guān)系在摸索中糾結(jié)錯(cuò)位的時(shí)期。“找市場不如找市長”、“地方、行業(yè)保護(hù)”、“部門利益法制化”等現(xiàn)象多現(xiàn)。國家對全國統(tǒng)一大市場能否成型，以及能否保持健康發(fā)展的前景，懷有深切的擔(dān)憂。中央政府著眼于全局利益，對此有著更迫切的愿望；地方政府、行業(yè)主管部門在這方面則要遜色一些，甚至于在一定程度、一定時(shí)期維持地方性或行業(yè)性市場壁壘，對于他們來說是有利可圖的。因此，在進(jìn)行立法權(quán)分配時(shí)，立法機(jī)關(guān)自然會選擇將中央政府定位為全國統(tǒng)一大市場的維護(hù)者，通過立法將其權(quán)限排他化、明確化；將地方政府、行業(yè)主管部門作為前述機(jī)制的潛在威脅者，通過立法對其權(quán)限予以嚴(yán)格限定。上述幾部法律草案在討論中，理論界和立法機(jī)關(guān)內(nèi)部均不乏這樣的觀點(diǎn)，幾部法律也不同程度肩負(fù)起了嚴(yán)格限制地方立法權(quán)限的使命，來防止出現(xiàn)地方行使立法權(quán)僭越中央事權(quán)，“越權(quán)制定法規(guī)、規(guī)章，同法律抵觸”，⑦同前注22○，劉松山文?！罢l立法，誰得益或借法擴(kuò)權(quán)”現(xiàn)象。⑧彭萬林：《有感于〈立法法〉的制定》，《人民政協(xié)報(bào)》2000年8月21日第8版。

（三）界定地方立法權(quán)限面臨立法技術(shù)上的困難

全國人大常委會法工委并沒有回避《立法法》中存在模糊語意表達(dá)的情況，對于為什么做這樣的處理，立法機(jī)關(guān)面臨著非常實(shí)際的問題，即“如何將各方面的立法權(quán)限，特別是將中央行政機(jī)關(guān)和地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)以及政府的立法權(quán)限進(jìn)一步具體化和明確化，是個(gè)十分復(fù)雜的問題，還有待于在立法實(shí)踐中逐步探索和積累經(jīng)驗(yàn)”。⑨《中華人民共和國立法法釋義》，中國人大網(wǎng)，2014年10月21日訪問?？梢?，中央與地方事權(quán)的重復(fù)交叉確實(shí)成為困擾立法機(jī)關(guān)的問題，在這種事權(quán)分配背景下，如果還以是否屬于“地方性事務(wù)”作為唯一標(biāo)準(zhǔn)來界定地方立法權(quán)限范圍，則很難確定一個(gè)清晰、周延的界限。

（四）認(rèn)為法律體系形成后地方立法空間有限

國家法律逐步健全，尤其是法律體系形成之后，雖然全國人大常委會一再強(qiáng)調(diào)地方立法是法律和行政法規(guī)的必要補(bǔ)充，但關(guān)于地方立法空間不大的觀點(diǎn)并不少見?！读⒎ǚā沸拚莅笇徸h時(shí)，有委員提出，“賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)必要性不大?，F(xiàn)在的法律體系已經(jīng)形成，立法也越來越細(xì)化，地方立法的空間已經(jīng)不大。另外，現(xiàn)在省、自治區(qū)人大常委會的立法內(nèi)容與上位法很多是重復(fù)的，有些只是相關(guān)上位法內(nèi)容的重新整合而已，再下放一級，重復(fù)現(xiàn)象會更多”。⑩《地方立法權(quán)“收放之間”》，中國人大網(wǎng)，2014年10月23日訪問。

四、地方有限立法權(quán)背景下的觀點(diǎn)爭鳴

在地方立法權(quán)限收窄的趨勢下，理論界圍繞這一現(xiàn)象也有過熱烈的討論，一些觀點(diǎn)恰好與國家立法機(jī)關(guān)在地方立法權(quán)限方面的政策立場形成回應(yīng)。

（一）法律體系形成后地方立法空間依然存在

四川省人大常委會副主任甘道明指出，“隨著改革進(jìn)入深水區(qū)，改革與法治的矛盾日益突出，這就需要更好地發(fā)揮地方立法對改革的引領(lǐng)和推動作用，通過地方局部的先行先試為國家立法和全國性的改革提供經(jīng)驗(yàn)”。①陳麗平：《進(jìn)一步劃清各立法機(jī)關(guān)權(quán)限》，《法制日報(bào)》2014年10月10日第3版。天津市人大常委會法工委主任高紹林表示，“為使法律制度既能統(tǒng)一，又能適應(yīng)各地方千差萬別的不同情況”，地方立法的空間不僅沒有縮小，還“應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)地方立法”。浙江省人大常委會法工委社會行政法規(guī)處處長何曉明指出，盡管中國特色法律體系已經(jīng)形成，但“地方立法作為法律體系的重要組成部分，在今后法律體系不斷發(fā)展完善過程中依然具有廣闊的發(fā)展空間和強(qiáng)大的生命力。在法律體系架構(gòu)中地方立法的實(shí)施性、補(bǔ)充性、先行先試的重要地位和作用沒有變”。②參見張瓊輝：《專家建議修改立法法適度擴(kuò)大地方立法權(quán)》，《法制日報(bào)》2014年4月14日第3版。

（二）立法法對地方性事務(wù)的界定應(yīng)當(dāng)與地方政府職權(quán)相銜接

浙江省人大常委會法工委社會行政法規(guī)處處長何曉明指出，在目前的法律背景下，“事關(guān)地方性事務(wù)的自主性立法界限趨于模糊，先行性立法也受到越來越多的限制”。③同前注②，張瓊輝文。吉林大學(xué)孫波博士提出，對“統(tǒng)一、分層次”的理解應(yīng)當(dāng)更加務(wù)實(shí)，考慮地方立法的實(shí)際需要。雖然《立法法》明確了中央專屬立法權(quán)，但這“并不必然意味著中央集權(quán)化和權(quán)威的絕對化，任何事情都由中央包辦，否則無異于又回到了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的中央集權(quán)管理，無異于限制甚或取消地方自主性和積極性的發(fā)揮”。應(yīng)當(dāng)認(rèn)可“地方和中央均能就各自的專有事項(xiàng)立法，只要地方立法遵照法定的權(quán)限和程序，只要地方立法以國家整體利益為出發(fā)點(diǎn)，只要地方立法不與國家憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，那么社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)就能夠得到維護(hù)”。④同前注⑧，孫波文，第139-140頁。他還建議基于《憲法》與其他法律關(guān)于地方政府職權(quán)的規(guī)定，允許地方立法機(jī)關(guān)逐漸確立“職權(quán)立法權(quán)”的范圍。地方政府的職權(quán)范圍具有憲法依據(jù)，地方立法范圍完全可以以此為據(jù)形成專屬性。而允許專屬于地方的“職權(quán)立法權(quán)”的存在，并不會侵害中央立法權(quán)。相反，過去恰恰是因?yàn)椤爸醒肱c地方的立法權(quán)限范圍模糊，地方缺乏專屬立法權(quán)，無法把握具體尺度，所以才會產(chǎn)生地方立法權(quán)與中央立法權(quán)的沖突”。⑤參見前注⑧，孫波文，第139頁。

（三）應(yīng)當(dāng)在調(diào)整手段維度適度放寬地方立法權(quán)限

持此觀點(diǎn)者認(rèn)為，當(dāng)前對地方立法在調(diào)整手段上的限制過于嚴(yán)苛，“導(dǎo)致地方性法規(guī)很難發(fā)揮針對性和實(shí)用性的特點(diǎn)，照抄照搬上位法的趨勢明顯，法規(guī)中多為原則性、倡導(dǎo)性、鼓勵(lì)性條款，有效規(guī)范性條款減少，對社會行為的規(guī)范作用明顯降低”。以行政處罰的設(shè)定為例，有時(shí)“上位法站在全國的角度看，一些行為可以不設(shè)定行政處罰，但如果地方立法也不得不放棄這些措施”，必然“導(dǎo)致地方性法規(guī)的針對性和權(quán)威性都受到較大影響，立法的目的和原則也很難圓滿實(shí)現(xiàn)”。⑥同前注①，陳麗平文。因此，“從地方立法面臨的需求來說，就是要適度擴(kuò)大地方立法權(quán)限”，例如在“如何認(rèn)定違法行為以及設(shè)定相應(yīng)的行政處罰”方面，“為地方留下余地”，不宜“全國一個(gè)模式、一種標(biāo)準(zhǔn)”。⑦○參見前注3②，張瓊輝文。

五、關(guān)于地方立法未來發(fā)展出路的思考

當(dāng)前地方立法活動面臨的主要矛盾，簡言之，是地方政府基于繁重的地方事務(wù)管理需求而產(chǎn)生并日益增長的立法權(quán)需求，與地方行使“有限立法權(quán)”的立法體制之間的不對稱。對地方立法權(quán)限設(shè)定嚴(yán)格限制相關(guān)政策考慮是否充分合理？這個(gè)問題決定了種種限制條文是否有作出改變的可能性。

（一）限制地方立法權(quán)命題的重新審視

從維護(hù)國家“統(tǒng)一、分層次”的立法體制出發(fā)，地方“有限立法權(quán)”的政策目標(biāo)本身是不容置疑的。國家法律能夠在多大程度上給予地方立法權(quán)限空間，這取決于國家立法機(jī)關(guān)在確保法制統(tǒng)一的視野下，如何看待地方立法權(quán)運(yùn)用的優(yōu)勢與弊端。因此，筆者認(rèn)為有必要對幾個(gè)基礎(chǔ)性的觀念予以澄清。

1.防止地方立法權(quán)濫用不必簡單等同于限制地方立法權(quán)

第一，要區(qū)別看待濫用行政權(quán)與濫用立法權(quán)。當(dāng)前，一些地方政府過多考慮短期發(fā)展，忽視公民基本權(quán)益的做法受到很多批評，征地、拆遷、城管執(zhí)法領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)與相對人極端對抗的事件頻現(xiàn)。矛盾的表象大多是行政機(jī)關(guān)不恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用行政強(qiáng)制力，損害相對人的生命和財(cái)產(chǎn)安全。這些現(xiàn)象也會影響到全國人大常委會組成人員的判斷，使他們對地方政府客觀、克制運(yùn)用行政權(quán)的能力產(chǎn)生不信任感。前文已經(jīng)分析，這是自《立法法》以來，法律嚴(yán)格限制地方立法權(quán)，尤其是地方立法向行政機(jī)關(guān)授予行政權(quán)力方面權(quán)限的背景。但進(jìn)一步推敲，地方立法權(quán)與地方行政權(quán)在性質(zhì)上截然不同，雖然同屬地方層級，但其權(quán)力來源、行使主體、程序、監(jiān)督機(jī)制都不同，兩者之間不能簡單地劃等號。因此，怕行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力而限制地方立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)限的思路有“預(yù)防過度”傾向，法理上的必要性存在討論空間。

第二，防止地方立法權(quán)濫用應(yīng)當(dāng)從健全人民代表大會制度著手。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱：“依法治國決定”）在“完善立法體制”一節(jié)明確指出，要“明確立法權(quán)力邊界，從體制機(jī)制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化”?？梢?，當(dāng)前黨中央圍繞地方立法問題的一個(gè)基本判斷是，當(dāng)前我國依然存在一定程度的地方立法權(quán)濫用現(xiàn)象，因此國家立法機(jī)關(guān)對此保持警惕的立場不會改變。然而筆者認(rèn)為，避免地方立法權(quán)濫用有多種方法。根據(jù)“依法治國決定”，從“體制機(jī)制”方面看，首先可以建立健全立法民主程序，只有充分的民主程序才能夠避免立法過程中的“長官意志”和“一言堂”；其次可以進(jìn)一步完善、做實(shí)備案審查程序，一旦發(fā)現(xiàn)有濫用地方立法權(quán)的法規(guī)，則依法予以撤銷。從“工作程序”方面看，可以探索地方性法規(guī)起草主體的多元化，也可以在地方立法審議修改階段，加大公眾參與聽取專家意見的工作力度。這些措施都有利于避免地方立法起草、審議和修改過程中，過度依賴行政機(jī)關(guān)而導(dǎo)致的部門利益影響。

一言以蔽之，人民代表大會制度本身即已蘊(yùn)含了充分的“免疫機(jī)制”——民主立法程序——以防止個(gè)別人或部門濫用地方立法權(quán)。同理，防止地方立法權(quán)濫用的根本路徑應(yīng)當(dāng)是運(yùn)用好人民代表大會制度，發(fā)揮人大在地方立法中的主導(dǎo)作用。相反，將地方立法權(quán)限制在一個(gè)狹窄的空間內(nèi)的做法，盡管客觀上也可以實(shí)現(xiàn)防止地方立法權(quán)濫用的效果，但也帶來了地方政府管理地方事務(wù)的積極性和手段受到不恰當(dāng)限制的副作用，制度設(shè)計(jì)失于刻板、成本過大，恐有因噎廢食之嫌。

2.“地方性事務(wù)”的范圍可留待地方立法進(jìn)行探索

通過法條文本對《立法法》第六十四條提及的“地方性事務(wù)”的范圍予以清晰界定，從而劃清地方立法權(quán)限，對于地方立法而言無疑是有益的。前文也已提及有學(xué)者建議，根據(jù)《憲法》以及《地方組織法》對縣級以上地方人民政府職權(quán)的規(guī)定，作為確定“地方性事務(wù)”的依據(jù)，從而形成地方“職權(quán)立法權(quán)”。然而筆者認(rèn)為，現(xiàn)行《憲法》和《地方組織法》的相關(guān)規(guī)定并不足以提供清晰劃分中央和地方政府職權(quán)的法條依據(jù)。因?yàn)檫@兩部法律的相關(guān)條文采用了“垂直劃線”的思路，主旨在于區(qū)分公共權(quán)力與社會自我管理之間的“公、私”界限。在有關(guān)中央和地方政府職權(quán)的規(guī)定上，兩部法律使用高度相同的語言，在規(guī)定地方政府職權(quán)時(shí)，僅在“中央政府職權(quán)”相關(guān)表述前加上“本行政區(qū)域內(nèi)”這樣的定語，并且規(guī)定中央政府可以向下級政府交辦事項(xiàng)?？紤]到我國立法強(qiáng)調(diào)維護(hù)單一制國家結(jié)構(gòu)形式，確保中央事權(quán)統(tǒng)一的政策思路，這種立法方案與《立法法》不界定地方專屬立法權(quán)的做法是相通的?？梢娨獙?shí)現(xiàn)中央與地方政府職權(quán)在法律層面的橫向切割，法理與法條的支撐均顯不足。

關(guān)于界定“地方性事務(wù)”的內(nèi)涵與外延，筆者的觀點(diǎn)是，《立法法》修改過程中可不必糾結(jié)于精確界定“地方性事務(wù)”的范圍，因?yàn)閺牧⒎夹g(shù)的角度看，很難說這個(gè)概念具有準(zhǔn)確、可界定的法律內(nèi)涵；進(jìn)一步結(jié)合地方立法實(shí)踐看，“地方性事務(wù)”的范圍會隨著黨和國家關(guān)于中央與地方事權(quán)分配的思想、政策之變化而變化。其中尤其不應(yīng)忽視的是，地方立法機(jī)關(guān)的主動作為與開拓，自下而上地推動中央與地方在事權(quán)分配上良性互動，從而對“地方性事務(wù)”內(nèi)涵的發(fā)展起到能動效果。換言之，即使通過條文界定其范圍，對地方立法所能起到的積極意義，并不見得明顯大于將其范圍留待地方立法實(shí)踐去探索所起到的良好效果。

從法律適用的角度進(jìn)一步分析，未來《立法法》修改如果繼續(xù)當(dāng)前對“地方性事務(wù)”作原則規(guī)定的基本思路，那么，地方人大及其常委會應(yīng)當(dāng)在哪些方面去探索“地方性事務(wù)”的應(yīng)有內(nèi)涵呢？筆者認(rèn)為在尊重中央專屬立法權(quán)，確保法制統(tǒng)一的前提下，有一個(gè)方向值得重視，即通過地方立法平臺來統(tǒng)一、規(guī)范地承接中央下放事權(quán)，進(jìn)而推動地方性法規(guī)成為地方重大政策的唯一法源。

（二）對《立法法》相關(guān)內(nèi)容的具體修改建議

1.嘗試授予地方專屬立法權(quán)

根據(jù)“依法治國決定”的精神，在結(jié)合近年來地方立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確地方立法邊界，是黨中央關(guān)于《立法法》等法律修改的明確指示。盡管地方政府專屬事權(quán)在《憲法》和《地方組織法》上找不到直接依據(jù)，但依法理以及政府運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，的確存在一定的事項(xiàng)范圍，中央政府幾乎不會干預(yù)。例如，地區(qū)性的城市建設(shè)和運(yùn)營、環(huán)境保護(hù)、社會秩序、社會福利，等等?！读⒎ǚā沸拚笇⒘⒎?quán)授予設(shè)區(qū)的市的同時(shí)，將其立法權(quán)限定在“城市建設(shè)、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)”三個(gè)領(lǐng)域，也是對這個(gè)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)可。因此筆者認(rèn)為，《立法法》可以依此類推，對第六十四條中的“地方性事務(wù)”的范圍作出一些清晰的指向。

2.立法難以精確界定的領(lǐng)域要放松法律解釋口徑

我們必須正視一個(gè)現(xiàn)實(shí)，那就是“地方性事務(wù)”的范圍難以從文本上作出精確規(guī)范。無論是《立法法》第六十四條關(guān)于地方立法權(quán)的授權(quán)規(guī)定也好，第八條關(guān)于地方立法權(quán)的限制規(guī)定也好，都是如此。列舉式規(guī)定本屬于立法技術(shù)上最有利于清晰表達(dá)立法意圖的方法，但為了精確列舉的范圍，必須對可能造成邊界模糊的交叉領(lǐng)域進(jìn)行更細(xì)化的列舉，然而進(jìn)一步的列舉又會產(chǎn)生新的交叉領(lǐng)域，再度產(chǎn)生邊界模糊。造成這種現(xiàn)象的原因，是成文法在表意上的缺陷，以及法律的滯后性，兩者都無法根本克服。因此，立法本就會留出一定的模糊空間，使用兜底條款、“等”字，給立法解釋留下空間。但今后關(guān)于地方立法權(quán)限的解釋口徑應(yīng)當(dāng)有所調(diào)整，不要一遇到權(quán)限模糊地帶就堵截，而應(yīng)當(dāng)給地方立法的探索留下空間。

3.法律調(diào)整手段維度須適度松綁

筆者始終認(rèn)為，在調(diào)整手段維度的適度松綁有利于盤活地方立法資源。關(guān)于地方立法設(shè)定行政處罰方面的權(quán)限有兩點(diǎn)修改建議：一是，可以考慮以法律設(shè)定的罰款數(shù)額為最低限度或最低幅度，地方立法不得低于這個(gè)限度或幅度，在此基礎(chǔ)上，由地方立法根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況，結(jié)合該種違法行為對本地區(qū)的危害程度，決定是否適度提高罰款的限度和幅度；二是，對于法律作出義務(wù)性規(guī)定但沒有設(shè)定行政處罰的行為，允許地方性法規(guī)視本地區(qū)情況增設(shè)行政處罰措施。

關(guān)于地方立法設(shè)定行政強(qiáng)制方面的權(quán)限也有兩點(diǎn)修改建議：一是，適度改變當(dāng)前過多的限制，在“查封場所、設(shè)施或者財(cái)物”、“扣押財(cái)物”之外，允許地方立法設(shè)定“凍結(jié)存款、匯款”的強(qiáng)制措施，因?yàn)槠浔举|(zhì)上也是對財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制，在影響當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面，與查封場所、扣押財(cái)物沒有本質(zhì)區(qū)別；二是，允許地方立法設(shè)定部分行政強(qiáng)制執(zhí)行方式，例如“加處罰款或者滯納金”，這類低強(qiáng)度的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，完全可以由地方立法加以設(shè)定。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）01-0068-11

向立力，上海市人大常委會法工委立法一處干部，法學(xué)博士。