劉偉琦

（中南財經(jīng)政法大學，湖北武漢430073）

“利用職務上的便利”的司法誤區(qū)與規(guī)范性解讀*
——基于職務侵占罪雙重法益的立場

劉偉琦

（中南財經(jīng)政法大學，湖北武漢430073）

“利用職務上的便利”是職務侵占罪必備的行為要件，通說對該罪持“單一法益論”的立場，僅僅關(guān)注財產(chǎn)權(quán)益，缺失從實質(zhì)解釋論上考證對單位公共權(quán)力法益的侵犯，造成對其誤解和誤判。應在雙重法益的指導和制約下對其作實質(zhì)的解讀和細致的框定，“職務”范圍的認定標準是從事具有控制、支配單位財產(chǎn)地位的事務，“利用職務上的便利”的實質(zhì)內(nèi)涵是利用因承擔有關(guān)事務所具有的控制、支配單位財產(chǎn)的地位。

職務；職務侵占罪；雙重法益論；利用職務上的便利

犯罪的實質(zhì)客體，即法益，①法益是法律保護的利益，犯罪客體是指刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系，法律保護的利益和刑法保護的社會關(guān)系具有同質(zhì)性，因此，可以將犯罪的實質(zhì)客體理解為法益。具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標的機能。②參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第216頁。其解釋機能表現(xiàn)為對構(gòu)成要件理解的方向和程度都受制于法益的內(nèi)容，據(jù)此，對具體犯罪的實質(zhì)客體，即法益的理解與把握直接影響構(gòu)成要件要素的理解與認定。關(guān)于職務侵占罪的犯罪客體，國內(nèi)通行的刑法教科書將其表述為“本罪的客體，是公司、企業(yè)或其他單位的財物所有權(quán)”，③高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第516頁；王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版2009年版，第458頁；齊文遠主編：《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第480頁。一些有影響的工具書和其他論著也持同樣觀點，④參見王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2013年版，第1002頁；張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2013年版，第1079頁。是為通說。顯然，學界將該罪的客體界定為單一法益——財產(chǎn)權(quán)利，此種觀點即為“單一法益論”。但是，“單一法益論”沒有揭示本罪的另一法益——單位公共權(quán)力法益，在理解本罪的行為要件時缺失對單位公共權(quán)力法益的考量，難免只從客觀外在的行為類別上界定“利用職務上的便利”的范圍，造成司法的誤解和誤判。筆者將從刑法規(guī)范實質(zhì)分析的角度對該問題略抒管見，以求教于方家。

一、司法誤區(qū)溯源與規(guī)范性解讀的立場

（一）缺乏法益的指導和制約

根據(jù)我國《刑法》第271條的規(guī)定，職務侵占罪是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的的”行為?？梢姡殑涨终甲锇▋纱笠蛩兀骸扒终钾敭a(chǎn)”（“將本單位財物非法占為己有”）和“利用職務”（“利用職務上的便利”）。這兩個因素在犯罪構(gòu)成要件上有著怎樣的定位呢？司法實踐中，關(guān)于“侵占財產(chǎn)”，既理解為客觀方面的行為要件，也理解為客體要件。作為一個行為，是對財產(chǎn)對象的積極影響，作為犯罪客體，則是對財產(chǎn)權(quán)利的侵害。對此并無分歧。關(guān)于“利用職務”，在通說“單一法益論”的視野下，由于論者將該罪的客體僅僅理解為對財產(chǎn)權(quán)利的侵犯，故“利用職務”因素——“利用職務上的便利”，只屬于客觀方面的行為要件，而非客體要件。無論在何種情況下，“單一法益論”都不會從“利用職務”因素中解讀出另一個法益——職務的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴肅性和有效性。由此造成“利用職務”因素——“利用職務上的便利”與犯罪的實質(zhì)客體（法益）脫節(jié)，缺乏法益的指導和制約，也就無法運用法益的解釋機能對其作實質(zhì)的解讀和細致的框定。“單一法益論”者往往從客觀、外在的“職務”行為或方式進行分類，得出該罪的“職務”就是“主管”、“經(jīng)手”、“管理”等具體權(quán)能，于是理論和司法實踐的通說認為“利用職務上的便利”就是“利用主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件”。⑤同前注③，高銘暄、馬克昌主編書，第516頁；王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2013年版，第1002頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第907頁；趙秉志：《侵犯財產(chǎn)罪》，中國政法大學出版社2003年版，第300頁；《最高人民法院公報》2008年第11期，第40頁。據(jù)此，司法認定中，如果判定行為人不屬于“主管”者、“經(jīng)手”者、“管理”者，或其職務行為不屬于“主管”、“經(jīng)手”、“管理”之一，則否定其“利用職務上的便利”。這樣難免導致對部分侵犯單位財產(chǎn)權(quán)益和單位公共權(quán)力法益的職務侵占行為不適用職務侵占罪加以處罰。

【案例1：馬某職務侵占案】2004年10月5日，恒泰眾合公司市場部經(jīng)理兼出納馬某使用該公司法定代表人孫某的身份證，以孫某的名義私自辦理了一張農(nóng)行金穗卡。同年10月8日，馬某利用電話轉(zhuǎn)賬的方式，將該公司存在孫某名下的銀行卡內(nèi)的人民幣17萬元，劃入馬某私自辦理的農(nóng)行金穗卡內(nèi)，后將該款取出存入戶名為馬某的建行儲蓄卡內(nèi)。對于該案，北京市朝陽區(qū)人民法院一審認為，該筆財產(chǎn)存在法定代表人孫某名下，不屬于馬某主管、經(jīng)手、管理的財產(chǎn)，馬某沒有利用主管、經(jīng)手、管理該筆財產(chǎn)的便利條件，不屬于利用職務上的便利的適用情形，屬于以隱蔽的手段竊取單位財物，由此判決馬某犯盜竊罪。⑥具體案情及法院的分析思路參見北京市第二中級人民法院（2006）二中刑終字第263號刑事判決書。認定該案的關(guān)鍵在于對“利用職務”因素的認識。一審法院認為，涉案的17萬元存在法定代表人孫某名下，馬某并不“主管、經(jīng)手、管理”該財產(chǎn)，于是否認了馬某利用職務上的便利，一審法院認定的邏輯明顯受“利用職務上的便利”的通說影響。問題是，該通說系囿于“單一法益論”的視域而形成，而“單一法益論”并沒有給“利用職務上的便利”的認定提供實質(zhì)的指導，從一個有失偏頗的判決思維得出的判決結(jié)論當然值得懷疑。

第一，“單一法益論”抹煞了職務侵占罪所侵犯的單位公共權(quán)力法益。首先，從職務侵占罪淵源于貪污罪的立法沿革來看，職務侵占罪的客體應為雙重法益。在大一統(tǒng)的計劃經(jīng)濟格局下，1979年我國《刑法》將職務侵占行為規(guī)定在貪污罪中，改革開放之后，涌現(xiàn)出大量私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)等非公有公司、企業(yè)和單位，為了規(guī)制非公有單位工作人員利用職務上便利的侵占行為，1995年2月全國人大常委會通過《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱為《決定》），將公司人員利用職務侵占公司財物規(guī)定為侵占罪；⑦《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑……”。1997年《刑法》第271條在《決定》的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了職務侵占罪，⑧1997年《刑法》第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑……?！睂⒎缸镏黧w擴大到企業(yè)、其他單位的人員?；诼殑涨终甲锏牧⒎ㄑ葑?，不難看出，該罪由貪污罪演變而來，其與貪污罪的重大區(qū)別在于該罪的主體是從事非公務的人員，貪污罪的主體是從事公務的人員，其他要件相同或非常相似，這也是張明楷教授認為該罪概括為公司、企業(yè)、單位人員貪污罪更合適的原因；⑨參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第907頁。理論和司法實踐中的通說也認為貪污罪為雙重法益，即國家工作人員的職務行為的廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)。⑩參見前注③，高銘暄、馬克昌主編書，第621頁；參見王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2013年版，第1542頁。職務侵占罪與貪污罪都是利用職務之便侵占財產(chǎn)，關(guān)于貪污罪，由于非法利用職務（公務）便利，侵犯了公務行為的廉潔性；同樣，關(guān)于職務侵占罪，由于非法利用職務（非公務）便利，侵犯了非公務行為的廉潔——職務行為的廉潔。不管是公務行為還是非公務行為，只要是職務行為，都需要廉潔。面對同樣的事實邏輯，不能只承認前者而對后者視而不見。如果忽視了這一點，將職務侵占罪理解成單純的財產(chǎn)犯罪，不僅違背了立法者的初衷，而且不符合這類行為侵犯雙重法益的事實。其次，從應然角度分析，職務侵占罪應為雙重法益。公司、企業(yè)或者其他單位（以下統(tǒng)稱為“單位”）為了自身的存續(xù)和發(fā)展，必然賦予員工一定職權(quán)，要求員工履行一定的職務，這種職務體現(xiàn)單位的意志，其設(shè)置是為了單位的公共利益，所以，職務必然體現(xiàn)單位的公共權(quán)力，具有公共性。這種公共權(quán)力既區(qū)別于公民個人的權(quán)利，也不同于國家權(quán)力，而是由一定范圍的組織系統(tǒng)行使。單位的人員“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”，在侵犯單位財產(chǎn)權(quán)益的同時，也必然侵犯職務行為的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴肅性和有效性，即單位公共權(quán)力法益。不難看出，以財產(chǎn)權(quán)益為視域的“單一法益論”無視職務侵占罪侵犯雙重法益的客觀事實，抹煞了本罪另一個保護法益——單位公共權(quán)力法益。

第二，“單一法益論”造成職務侵占罪的犯罪客體與行為要件不協(xié)調(diào)的嚴重錯位?！胺缸锟腕w是指刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系”。①同前注③，高銘暄、馬克昌主編書，第52頁。此概念揭示了犯罪客體和犯罪構(gòu)成要件的行為之間是一種互相解釋的協(xié)調(diào)一致的關(guān)系，即刑事立法將侵害某一犯罪的實質(zhì)客體（法益）的行為類別概括為某一罪的犯罪構(gòu)成要件的行為，反之符合該罪犯罪構(gòu)成要件的行為必然侵犯了該罪的犯罪客體（法益）。比如，搶劫罪的犯罪客體是雙重法益，即財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，刑事立法將侵犯財權(quán)利益的行為類別概括為“搶劫公私財物的”行為，將侵犯人身權(quán)利的行為類別概括為暴力、脅迫或者使被害人不能反抗或不知反抗的方法行為；反之，符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件的行為之一，即“搶劫公私財物的”行為，必然侵犯了財產(chǎn)權(quán)利，符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件的行為之二，即暴力、脅迫或者使被害人不能反抗或不知反抗的方法行為，必然侵犯了人身權(quán)利。所以，搶劫罪的犯罪客體和該罪的行為要件之間實現(xiàn)了相互解釋的協(xié)調(diào)一致的關(guān)系。然而，職務侵占罪的“單一法益論”與職務侵占罪的行為要件發(fā)生了嚴重的不協(xié)調(diào)，其表現(xiàn)在，符合職務侵占罪的犯罪構(gòu)成要件的行為之一，即“將本單位的財物非法占為己有”的行為，侵犯了財產(chǎn)法益；但符合職務侵占罪的犯罪構(gòu)成要件的行為之二，即“利用職務上的便利”，無法將其解釋為對財產(chǎn)法益的侵犯，所以，職務侵占罪的“單一法益論”無法將本罪的一個必備的客觀行為要件即“利用職務上的便利”，與客體聯(lián)系起來，在對其認定時，無法發(fā)揮法益的犯罪構(gòu)成要件解釋機能，在缺失考量單位公共權(quán)力法益下，因無法抓住“利用職務上的便利”的實質(zhì)內(nèi)涵，也就很難對其作出準確的判定，這是造成司法認定誤區(qū)的根源。不難發(fā)現(xiàn)，從財產(chǎn)權(quán)利的“單一法益論”出發(fā)來認定“利用職務”因素，在忽略本罪對單位公共權(quán)力法益侵犯的同時，更是一種犯罪客體與行為要件不協(xié)調(diào)的嚴重錯位。

可見，“單一法益論”是對職務侵犯罪立法精神的理論誤讀，而在實踐上會導致對“利用職務上的便利”的誤解與誤判。如前所述，由于“單一法益論”將該罪的“職務”因素僅僅定位于客觀要件，忽略了對單位公共權(quán)力法益的考量，難免只從客觀外在的行為類別上界定職務以及利用職務之便的范圍，局限于“主管”、“經(jīng)手”、“管理”等支配單位財物的具體行為描述，而排除了這些列舉行為之外的行為。這正是上述案例中法院判決的內(nèi)在邏輯。然而，“利用職務上的便利”不僅僅包含“利用主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件”，也包含利用因職務而具有支配單位財產(chǎn)地位的其他情形。前述案中案，涉案的17萬元雖然存在法定代表人孫某名下，但實際上屬于公司的資金。馬某基于出納的身份從事支取公司資金的業(yè)務，從而對單位資金具有支配的地位，據(jù)此，馬某對17萬元具有支配的地位。馬某利用出納的職務竊取具有支配地位的單位資金，無疑侵犯了單位財產(chǎn)權(quán)益和單位公共權(quán)力法益，理應認定屬于“利用職務上的便利”將本單位財物非法占為己有。

(二)雙重法益的解讀立場

刑事立法將某類危害社會的行為規(guī)定為犯罪，是為了保護特定的法益，據(jù)此，在理解具體犯罪的構(gòu)成要件的行為時必須在法益的指導和制約下對其作實質(zhì)的解讀，不得將不具有法益侵害可能性的行為解釋為構(gòu)成要件的行為，也不能將侵犯法益的行為排除在刑法的評價之外。違反前者將導致罪及無辜，侵犯公民自由；違反后者會放縱犯罪，破壞社會秩序。職務侵占罪是指“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的”行為?！皩⒈締挝坏呢斘锓欠ㄕ紴榧河小鼻址噶藛挝回敭a(chǎn)所有權(quán)，“利用職務上的便利”侵犯了職務行為的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴肅性和有效性，所以，職務侵占罪的保護法益并非單一而是涵括雙重內(nèi)容。應在雙重法益的指導和制約下對“利用職務上的便利”作實質(zhì)的解讀和細致的框定，以糾正以“單一法益論”為思維根基的誤解和誤判。

二、“職務”范圍的實質(zhì)界定

行為人“利用職務上的便利”的前提是具有可利用的“職務”，所以“職務”范圍的界定直接關(guān)系到“利用職務上的便利”的認定。然而，“職務”的內(nèi)涵和外延在理論研究和司法實踐中存有歧見。

(一)“職務”范圍的認定誤區(qū)之澄清

1.“管理性事務說”和“持續(xù)事務說”之爭

關(guān)于“利用職務上的便利”中的“職務”的理解，主要有管理性事務說和持續(xù)事務說?！肮芾硇允聞照f”認為“職務的本質(zhì)在于管理性”，②郭澤強：《關(guān)于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理解為基點》，《法學評論》2008年第6期。職務侵占罪與貪污罪中“利用職務上的便利”之“職務”，指的都是管理性的活動。③趙秉志、肖中華：《刑法疑難爭議問題兩人談》，載姜偉主編：《刑事司法指南》（2002年第2輯），法律出版社2002年版?！俺掷m(xù)事務說”認為，“職務是一項由單位分配給行為人持續(xù)地、反復地從事的工作”，④黃太云、騰煒：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第388頁。即“職務須具有持續(xù)性、穩(wěn)定性的特點”。⑤劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第370頁?！叭绻菃挝慌R時一次性地委托行為人從事某項事務，行為人趁機實施侵占行為的，一般不宜認定為利用職務上的便利而實施的職務侵占罪”。⑥黃祥青：《職務侵占罪的立法分析與司法認定》，《法學評論》2005年第1期；趙震：《職務犯罪重點疑難精解》，法律出版社2013年版，第160頁。

2.“管理性事務說”和“持續(xù)事務說”對刑事司法的誤導

筆者認為，“管理性事務說”和“持續(xù)事務說”并沒有抓住“職務”的本質(zhì)，反而誤導刑事司法實踐對“職務”的認定。

第一，它們過于限制了“職務”的范圍。根據(jù)《新華字典》的解釋，“職”的本意為“分內(nèi)應做的事”，⑦中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《新華字典》（漢英雙解），商務印書館國際有限公司2000年版，第842頁?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將“職務”解釋為“職位規(guī)定應該擔任的工作”。⑧中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第1750頁?；谖睦斫忉尩牧觯奥殑铡北旧硎且环N工作，既包括在單位從事管理工作，也包括從事普通業(yè)務，可見，“職務”的范圍遠大于職權(quán)?！肮芾硇允聞照f”將“職務”理解為僅限于管理性活動，將屬于非管理性活動的一般技術(shù)性或者勞務性工作排除在“職務”的范圍之外，不當?shù)乜s小了“職務”的范圍。

【案例2：賀豫松職務侵占案】賀豫松被中鐵快運公司鄭州車站營業(yè)部（以下簡稱：“中鐵運公司”）聘為臨時搬運工，在2003年5月至2005年12月間，賀豫松利用當班裝卸旅客托運的行李、包裹的職務便利，先后19次竊取電腦、手機、電磁爐等物品，共計價值人民幣45871元。檢察院以盜竊罪向法院起訴。在該案審理中，有一種意見也認為賀豫松從事的搬運工作屬于純勞務性工作，不具有主管、管理、經(jīng)手本單位財物的職權(quán)，因此不能認定其是利用職務上的便利竊取本單位的財物，只能以盜竊罪定罪。⑨參見最高人民法院刑事審判庭：《中國刑事審判指導案例4：侵犯財產(chǎn)罪》，法律出版社2012年版，第502頁。顯然，上述定性正是根據(jù)“管理性事務說”否認了賀豫松對單位財物具有管理職權(quán)（其“不具有主管、管理、經(jīng)手本單位財物的職權(quán)”），進而否認了賀豫松“利用職務上的便利”。但是，把賀豫松搬運行李的勞務排除在“職務”范圍之外的見解并不正確。賀豫松作為“中鐵運公司”聘用的搬運工，其搬運行李正是其“份內(nèi)應做的事”，也是公司規(guī)定搬運工的“職位應該擔任的工作”。并且搬運工在搬運行李時事實上占有、控制旅客的行李，其在履行搬運工作過程中負有妥善搬運，避免旅客行李破損的保管職責。因此，不能否認搬運工搬運行李屬于履行公司的“職務”?？梢?，“管理性事務說”不當?shù)乜s小了“職務”的范圍。

從職務的基本含義來分析，職務是“職位規(guī)定應該擔任的工作”，那么，這種工作既包括經(jīng)常性的工作，也應當包括行為人受所在單位臨時委派或授權(quán)所從事的工作，臨時委派或授權(quán)所從事的工作不“具有持續(xù)性、穩(wěn)定性的特點”?！俺掷m(xù)事務說”卻將職務概括為“具有持續(xù)性、穩(wěn)定性的特點”，可見，其在歸納“職務”的特征時犯了以偏概全的錯誤，在實踐中導致不當限制職務侵占罪的處罰范圍。比如某公司外銷部經(jīng)理因飛機故障沒能如期返回，公司臨時授權(quán)市場策劃部經(jīng)理宋某與外商洽談外銷合同，宋某將外商預付款50萬元占為己有。宋某是臨時得到授權(quán)，其與外商洽談外銷合同并不是其經(jīng)常性業(yè)務，不具有“持續(xù)性”、“穩(wěn)定性”的特點，根據(jù)“持續(xù)事務說”，不能認定宋某與外商洽談業(yè)務屬于職務侵占罪中的“職務”。但宋某所從事的工作是公司交辦的業(yè)務，體現(xiàn)公司的意志，理應屬于宋某應當履行的“職務”。

第二，按此觀點將會在特定情形下造成刑法適用的不公平。假設(shè)中鐵運公司托運部經(jīng)理某潘某利用職務上的便利將旅客托運的價值人民幣45871元的物品竊為己有，身為托運部的經(jīng)理，他當然具有管理旅客托運的物品的職權(quán)，按照“管理性事務說”，可以認定潘某“利用了職務上的便利”，據(jù)此，潘某構(gòu)成職務侵占罪。在該案事發(fā)地鄭州，45871元屬于職務侵占罪數(shù)額較大的量刑檔次，潘某可能判處的最高法定刑為5年有期徒刑；就賀豫松而言，45871元屬于盜竊罪數(shù)額巨大的量刑檔次，其可能判處的最高法定刑為10年有期徒刑。然而，無論是賀豫松還是潘某的行為，在客觀上均是各自利用自己“職務上的便利”將本單位數(shù)額相等的財物占為己有，二人所造成的社會危害性相當，但是，根據(jù)“管理性事務說”，二人的量刑卻相差懸殊，由此造成刑法適用的不公平。

第三，按此觀點定罪將會造成部分單位公共權(quán)力法益脫離刑法保護的后果?；诜ㄒ媲趾π缘牧龇治觯还苁腔诠芾順I(yè)務還是基于非管理性的普通業(yè)務，不管是基于經(jīng)常性的工作，還是基于臨時授權(quán)的工作，都有可能基于業(yè)務控制、支配單位的財物，只要利用控制、支配單位財物的地位侵占單位財物，在侵犯職務行為的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴肅性和有效性這一法益上就沒有區(qū)別。比如，上述案例中的賀豫松因為從事搬運旅客行李的勞務（非管理性的普通業(yè)務），具有控制、支配旅客托運的行李的地位，而筆者假設(shè)的托運部經(jīng)理潘某，因為從事管理托運的管理業(yè)務，也具有控制、支配旅客托運的行李的地位。無論賀豫松還是潘某，既然因從事公司的業(yè)務具有控制、支配本單位財物的地位（單位保管的財物以單位財物論），就應該基于職務的要求保護本單位的財物免受非法侵害，相反，賀豫松和潘某卻背離職務的要求，利用對單位財物的控制、支配地位將單位保管的財物占為己有，在侵犯職務行為的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴肅性和效性上具有相同的法益侵害性。“管理性事務說”和“持續(xù)事務說”將“非管理性的普通業(yè)務”和“臨時性的工作”排除在“職務”范圍之外，使該部分單位公共權(quán)力法益脫離刑法的保護，因而是不合理的。

(二)認定“職務”范圍的指導原則與實質(zhì)標準

1.侵犯公共權(quán)力法益可能性是認定“職務”的指導原則

刑法以保護法益為目的，刑事立法將某類危害社會的行為規(guī)定為犯罪是為了保護特定的法益，據(jù)此，不得將不具有法益侵害可能性的行為作為刑法的評價事項。比如，故意殺人罪的保護法益是生命權(quán)，甲用烈火焚燒貼有乙生辰八字的紙人，意圖致乙死亡。由于“焚燒貼有乙生辰八字的紙人”的行為根本不具有侵犯乙生命權(quán)的可能性，所以，“焚燒貼有乙生辰八字的紙人”的行為不能成為故意殺人罪的評價對象，又因為該行為不具有侵犯任何罪名保護法益的可能性，所以，該行為也不可能成為其他罪名的評價對象，從而不屬于刑法的評價事項，這也是各國不處罰迷信犯的原因——不具有侵害法益的可能性。所以，對具體犯罪構(gòu)成要件要素的理解，必須在法益侵害可能性的指導下給予實質(zhì)的解釋。

上述“管理性事務說”和“持續(xù)事務說”的錯誤根源在于受“單一法益論”的影響，無法從刑法規(guī)范實質(zhì)分析的角度來界定“職務”的標準，而是局限于“管理性”、“勞務性”、“持續(xù)性”等客觀、外在的形式特征來闡述“職務”的區(qū)分標準。職務侵占罪的保護法益涵括財產(chǎn)權(quán)利和公共權(quán)力法益雙重內(nèi)容，即單位財產(chǎn)所有權(quán)以及職務行為的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴肅性和有效性，“職務”因素涉及后者，所以，對職務侵占罪之“職務”范圍的界定標準的理解與把握，必須以是否可能侵犯單位公共權(quán)力法益的可能性為指導原則，凡是具有侵犯單位公共權(quán)力法益可能性的情形，不能草率排除，而是要細致認定；如果沒有這種侵犯單位公共權(quán)力法益可能性，則該種事務或工作不能作為職務侵占罪的評價對象，不具有刑事法上的意義，即使在社會觀念上屬于職務，也不能歸入職務侵占罪之“職務”的范圍。據(jù)此，不管是利用非管理性的普通業(yè)務便利侵占單位財產(chǎn)，還是利用偶然授權(quán)的工作便利侵占單位財產(chǎn)，都具有侵犯單位公共權(quán)力的可能性，“管理性事務說”和“持續(xù)事務說”卻將具有侵犯單位公共權(quán)力法益可能性的情形排除在“職務”范圍之外，因而兩說均沒有抓住“職務”的實質(zhì)。

2.從事控制、支配單位財產(chǎn)地位的事務是認定“職務”的實質(zhì)標準

侵犯單位公共權(quán)力法益可能性為認定“職務”的范圍提供了指導原則，據(jù)此，需要思考在什么情況下行為人從事的事務（工作）具有侵犯單位公共權(quán)力法益可能性。筆者認為，只要行為人基于從事的事務對侵占的單位財產(chǎn)具有控制、支配的地位，就具有侵犯單位公共權(quán)力法益的可能性；如果行為人基于從事的事務對其侵占的單位財產(chǎn)并沒有控制、支配的地位，則不具有侵犯單位公共權(quán)力法益可能性，該事務當然不是職務侵占罪之“職務”。比如公司清潔工甲從事的事務是清潔辦公場所，由于甲從事清潔的事務不具有控制、支配辦公室內(nèi)財物的地位，侵占辦公室內(nèi)財物的行為不具有侵犯單位公共權(quán)力法益的可能性，所以甲從事的清潔事務對辦公室內(nèi)的財物而言，不屬于職務侵占罪之“職務”，甲利用打掃公司辦公室的便利，將辦公桌內(nèi)的貴重物品竊為己有，不能認定職務侵占罪。但是，由于甲基于清潔的事務對清潔工具吸塵機具有控制、支配的地位，其將吸塵機非法占為己有，無疑侵犯了單位公共權(quán)力法益，所以，甲從事的清潔事務對吸塵機而言，屬于職務侵占罪之“職務”，甲利用清潔的勞務便利，將吸塵機非法占為己有，應當認定職務侵占罪。這就告訴我們，職務侵占罪之“職務”具有相對性，從事同樣的單位事務，針對不同的單位財物，該事務是否屬于“職務”的定性可能有不同的結(jié)論。所以，在認定職務侵占罪之“職務”之前，先確定被侵占的財物A，然后再查證行為人是否基于從事的事務B對被侵占的財物A具有控制、支配的地位，如果行為人基于從事的事務B對被侵占的財物A具有控制、支配的地位，則該事務B屬于侵占財物A的“職務”；如果行為人基于從事的事務B對被侵占的財物A不具有控制、支配的地位，則事務B不屬于侵占財物A的“職務”。

從以上分析不難看出，從事控制、支配單位財產(chǎn)地位的事務揭示了界定“職務”的實質(zhì)標準。其內(nèi)在法理是什么呢？行為人處于對單位財產(chǎn)的控制、支配地位，在事實上處于單位財產(chǎn)保證人地位，居于保證人地位的行為人具有兩方面的保證義務：其一，保證自己不侵占單位財產(chǎn)的廉潔義務；其二，在義務范圍內(nèi)保護單位財產(chǎn)免受損害或威脅的奉公義務。據(jù)此，行為人就應該勤勉履行“廉潔”、“奉公”的義務。首先是對單位忠誠，廉潔不貪，維護單位公共權(quán)力的嚴肅性和有效性；其次是在義務范圍內(nèi)保護單位的財產(chǎn)不受侵蝕，避免單位財產(chǎn)遭受減損。行為人利用對單位財產(chǎn)的控制、支配地位侵占單位的財產(chǎn)，背離其“廉潔”、“奉公”的職責，無疑侵犯了職務行為的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴肅性和有效性。如果行為人不具有可以控制、支配單位財產(chǎn)的地位，行為人就脫離了單位財產(chǎn)保證人地位，也就解除了對單位“廉潔”、“奉公”的義務，侵犯單位公共權(quán)力法益可能性也就無從談起。所以，是否從事控制、支配單位財產(chǎn)的地位的事務是界定“職務”范圍的實質(zhì)標準，如果從事的事務具有控制、支配單位財產(chǎn)的地位，則該事務屬于職務侵占罪之“職務”，反之，則不是職務侵占罪之“職務”。這種控制、支配地位可以表現(xiàn)為主管、管理、保管、經(jīng)手、占有、處分等多種形式；這種事務既包括管理性事務，也包括普通事務；既包括經(jīng)常性事務，也包括臨時授權(quán)的事務。

3.事實與規(guī)范相結(jié)合的雙維度判斷是控制、支配單位財產(chǎn)地位的判斷規(guī)則

行為人基于從事的事務是否具有對單位財物的控制、支配地位關(guān)涉到該事務是否屬于“職務”的認定，事實上，“利用職務上的便利”的實質(zhì)就是利用對單位財物的控制、支配地位，可見，控制、支配單位財產(chǎn)地位的判斷是認定職務侵占罪的一個核心問題。通常，對財物的實際支配或者控制狀況可以從物理的角度加以判斷，但并不僅限于此。有時候，“也要從規(guī)范的角度即社會生活的一般常識和規(guī)則的角度加以考慮。財物在被人采用物理手段加以掌控的時候，固然屬于被實際支配或者控制，但從社會生活的一般常識和規(guī)則來看，能夠推斷某財物處于被他人所支配或者控制的狀態(tài)的時候，也能說該財物處于被他人實際支配或者控制之下”。⑩黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期。所以，對單位財物控制、支配地位的判斷，不僅要從事實角度給予物理的判定，也要從規(guī)范的角度作出實質(zhì)的判斷：如果行為人采用物理手段對財物施加影響，使財物處于物理支配力所涉及的排他性場所之內(nèi)，行為人當然獲得了對財物的控制、支配地位；如果，即使沒有使用物理手段掌控財物，根據(jù)行為人擔負的職責、具體從事的工作，結(jié)合社會生活的常識和一般人的觀念，也能夠推定財物處于行為人實際支配或者控制的狀態(tài)，也肯定其對該財物的控制、支配地位。

試以上述“事實與規(guī)范相結(jié)合的雙維度判斷”規(guī)則來分析案例1和案例2中行為人控制、支配單位財物地位的判斷，就可以做出如下結(jié)論。案例2被侵占的財物是行為人搬運的貨物，屬于對財物施加物理作用力的情形，可以從事實角度進行物理的判斷。賀豫松在搬運貨物時公司并沒有派人專門負責監(jiān)督，更沒有監(jiān)督貨物的交付與核對，搬運區(qū)間從倉庫區(qū)到火車上，有較長的搬運路程，賀豫松對搬運的貨物持有的時間較長，這就使得賀豫松在搬運區(qū)間對所搬運的貨物獲得了排他性的控制、支配力，或者說獲得了相對獨立的控制、支配權(quán)，即搬運的貨物處于其物理支配力所涉及的排他性場所之內(nèi)。據(jù)此，賀豫松對其所搬運的貨物具有控制、支配的地位。案例1被侵占的財物不屬于對財物施加物理作用力的情形，可以從規(guī)范的角度給予實質(zhì)性的研判。馬某雖然沒有用物理的作用力對17萬元資金加以現(xiàn)實地占有和控制，但是，馬某作案時的身份是公司的出納員，根據(jù)《中華人民共和國會計法》和財政部發(fā)布的《會計基礎(chǔ)工作規(guī)范》，辦理公司現(xiàn)金支出是出納的一項業(yè)務，其可以利用支出現(xiàn)金這一業(yè)務支取公司的資金，17萬元雖然存在法定代表人孫某名下，但實際上屬于公司的資金，馬某當然可以利用支出現(xiàn)金的業(yè)務支取該筆資金。所以，可以推定馬某因為從事出納業(yè)務對該17萬元具有支配的地位。

三、“利用職務上的便利”的實質(zhì)內(nèi)涵與認定

(一)認定誤區(qū)之述評

關(guān)于職務侵占罪中“利用職務上的便利”的認定，理論研究和司法實踐中亦有諸多觀點，概括起來，主要有以下四種有代表性的見解。其一，主管、管理、經(jīng)手財物便利說，其認為“利用職務上的便利”是指“利用本人的職權(quán)范圍內(nèi)或者因執(zhí)行職務而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理本單位財物的便利條件”。①同前注③，高銘暄、馬克昌主編書，第516頁；《最高人民法院公報》2008年第11期，第40頁。其二，職權(quán)便利說，其認為“利用職務上的便利”是指“利用在管理本單位經(jīng)營、生產(chǎn)過程中所進行的領(lǐng)導、指揮、監(jiān)督的職權(quán)。如果行為人沒有利用自己決定、辦理及處置某項事務的權(quán)力，而是利用從事勞務、服務的便利，不構(gòu)成本罪”。②張祥飛：《論職務侵占罪的幾個問題》，《現(xiàn)代法學》1997年第4期。其三，工作便利說，其認為“利用職務上的便利”“實質(zhì)上是工作上的便利，既包括主管、處置財物的職權(quán)之便，也包括勞務人員在工作中合法持有單位財物的工作之便”。③肖中華、閩凱：《職務侵占罪認定中的三個爭議問題剖析》，《政治與法律》2007年第3期；趙永紅，錢業(yè)弘：《試論職務侵占罪的幾個問題》，《人民檢察》2001年第4期。其四，職責便利說，其認為“只有利用本人職責范圍內(nèi)、對單位財物的一定權(quán)限而實施的侵占行為，才屬于利用職務上的便利”。④黃祥青：《職務侵占罪的立法分析與司法認定》，《法學評論》2005年第1期。

主管、管理、經(jīng)手財物便利說是刑法理論和司法實踐的通說，但并非沒有缺陷。該說不是從實質(zhì)解釋論的角度詮釋“利用職務上的便利”的含義，而是用列舉的方法進行闡述，而且在用列舉的方法論述時也沒有用兜底的方式給予周全地考慮。問題是，利用“主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利”只是“利用職務上的便利”的一部分方式，而非全部。所以，用列舉的方法不可能窮盡所有“利用職務上的便利”的方式，這就會縮小“利用職務上的便利”的外延，其缺陷在案例1即“馬某職務侵占案”中暴露得淋漓盡致。職權(quán)便利說把“利用從事勞務、服務的便利”排除在“利用職務上的便利”之外，但是，有些從事勞務的人員也可以占有、保管本單位的財物，獲得對單位財物的控制、支配地位。如案例2中，賀豫松就是因為從事搬運的勞務而占有、控制旅客的行李，進而獲得了支配單位財物的地位（公司保管的旅客的行李以公司財物論）。賀豫松利用勞務上的便利將具有控制、支配地位的單位財物占為己有，侵犯了單位公共權(quán)力法益?？梢?，職權(quán)便利說將利用因從事勞務、服務而具有控制、支配單位財產(chǎn)地位的便利排除在“利用職務上的便利”之外，其缺陷和通說如出一轍，不當?shù)乜s小了“利用職務上的便利”的外延，限制了職務侵占罪的處罰范圍。工作便利說將利用工作之便和勞務之便解釋在“利用職務上的便利”之中，據(jù)此，“利用職務上的便利”不但包含利用基于一定職責具有控制、支配單位財產(chǎn)的便利（直接利用職務），也包含行為人僅僅因為工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑借其身份便于進入某些場所，容易接近本單位財物的便利（間接利用職務）。事實上，行為人對間接利用職務便利侵占的財產(chǎn)不具有控制、支配的地位，沒有保護的義務，侵犯這樣的財產(chǎn)不可能侵犯單位公共權(quán)力法益，所以，不能將這種間接利用職務上的便利解釋為職務侵占罪之“利用職務上的便利”。例如，清潔工甲利用其打掃公司辦公室的便利（勞務上的便利或工作上的便利），將辦公桌內(nèi)的貴重物品竊為己有，由于清潔工甲從事清潔的勞務不具有控制、支配辦公室財物的地位，顯然不能將清潔工甲利用打掃公司辦公室的便利解釋為“利用職務上的便利”。但是，根據(jù)工作便利說，清潔工甲利用打掃公司辦公室的便利侵占辦公桌內(nèi)的貴重物品可以解釋為“利用職務上的便利”，可見，工作便利說擴大了“利用職務上的便利”的外延，誘發(fā)擴張適用職務侵占罪的風險。

職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等普通侵犯財產(chǎn)罪的本質(zhì)區(qū)別在于職務侵占罪屬于“利用職務上的便利”侵占財產(chǎn)，即“侵占財產(chǎn)”和“利用職務”的因果關(guān)聯(lián)，在理解“利用職務上的便利”時，任何無視此種因果關(guān)聯(lián)的見解都不能實現(xiàn)職務侵占罪之刑事司法與刑事立法理念之間的緊密連接，不可能為刑事司法提供具有普適性的界分標準。上述前三種見解均不同程度受“單一法益論”的影響，局限于從形式上解釋“利用職務上的便利”，忽略了從職務侵占罪的本質(zhì)屬性上詮釋“利用職務上的便利”的實質(zhì)內(nèi)涵，難免忽視侵占的財產(chǎn)和行為人職務的因果關(guān)聯(lián)，由此得出的認定標準不具有司法實踐的普適性。職責便利說強調(diào)了行為人對侵占的財產(chǎn)具有職責范圍內(nèi)的一定權(quán)限，看到了侵占的財產(chǎn)和行為人職務的因果聯(lián)系，是可取的，但是，行為人對侵占的財產(chǎn)具有一定權(quán)限并不必然反映“侵占財產(chǎn)”與“利用職務”的因果關(guān)聯(lián)，如上述案例中清潔工甲基于清潔的職責，具有打開辦公室，對辦公室內(nèi)的物品進行清潔的權(quán)限，但是，將甲利用到辦公室清潔的機會非法竊取辦公室內(nèi)的財物的行為認定為“利用職務上的便利”，顯然不合理。所以，“職責便利說”也不能給“利用職務上的便利”的認定提供普適性的司法標準。

(二)“利用職務上的便利”的內(nèi)涵與認定規(guī)則

1.利用控制、支配單位財產(chǎn)的地位是“利用職務上的便利”的實質(zhì)

筆者認為，在分析認定“利用職務上的便利”時應當從“雙重法益”的立場出發(fā)，避免“單一法益論”的錯位思維，才能得出恰當?shù)慕Y(jié)論。具體而言，不僅要把“利用職務”因素即“利用職務上的便利”理解為行為要件，更要將其理解為對職務廉潔性或者公共權(quán)力的嚴肅性和有效性的昭示。在這個基礎(chǔ)上，既然職務侵占罪的犯罪客體包括單位公共權(quán)力法益，則侵害這種公共權(quán)力法益的客觀行為及方式就不能局限于“主管”、“經(jīng)手”和“管理”，也不能局限于“職權(quán)便利”、“職責便利”、“勞務便利”還是“工作便利”等客觀外在的形式特征。也就是說，對于“利用職務上的便利”，不能單純地從客觀方面給予形式的解釋，而要從它與客體的聯(lián)系中給予實質(zhì)的解釋。基于侵犯單位公共權(quán)力法益可能性的立場，筆者認為，關(guān)于“利用職務上的便利”理解，能實現(xiàn)職務侵占罪之刑事司法與刑事立法理念之間的緊密連接，且具有司法普適性的評判標準，是利用因承擔事務而具有的控制、支配單位財產(chǎn)的地位。行為人具有控制、支配單位財產(chǎn)的地位，對單位就負有“廉潔”、“奉公”的義務，其利用控制、支配單位財產(chǎn)的地位侵占本單位財產(chǎn)，必然侵犯了單位的財產(chǎn)法益和單位公共權(quán)力法益。所以，利用因承擔事務而具有的控制、支配單位財產(chǎn)的地位是“利用職務上的便利”的實質(zhì)內(nèi)涵。

2.兩個因果關(guān)系的判定是“利用職務上的便利”的認定規(guī)則

明確了“利用職務上的便利”的內(nèi)涵，為認定“利用職務上的便利”提供了指導方向，但是，由于上述解讀是根據(jù)法益保護目的作出的實質(zhì)性概括，難免具有抽象性，而司法實踐是具體的，為此，需要設(shè)計與之相吻合的識別規(guī)則，增強認定標準的規(guī)范性，以保障“利用職務上的便利”的真實內(nèi)涵在司法認定中得以實現(xiàn)。筆者認為，在司法實踐中，可以通過兩個因果關(guān)系的判定過程構(gòu)建“利用控制、支配單位財產(chǎn)的地位”的識別規(guī)則，增強“利用控制、支配單位財產(chǎn)的地位”的規(guī)范性與可靠性，實現(xiàn)職務侵占罪之刑事司法與刑事立法理念之間的緊密連接。第一，判定行為人是否基于承擔事務的原因具有控制、支配單位財產(chǎn)的地位，即判斷從事的事務與控制、支配單位財產(chǎn)的地位之間的因果關(guān)系；第二，判定行為人是否利用控制、支配單位財產(chǎn)的地位將本單位財物非法占為己有，即判斷利用控制、支配單位財產(chǎn)的地位與非法占有單位財物之間的因果關(guān)系。

為何上述“兩個因果關(guān)系的判定”能為“利用職務上的便利”的認定提供普適性的認定規(guī)則，且能保障實現(xiàn)職務侵占罪之刑事司法與刑事立法理念之間的緊密連接？其內(nèi)在根據(jù)是什么？第一個因果關(guān)系實現(xiàn)———行為人因為承擔事務具有控制、支配單位財產(chǎn)的地位，行為人在事實上處于單位財產(chǎn)保證人地位，居于保證人地位的行為人具有兩方面的保證義務，即保證自己不侵占單位財產(chǎn)的廉潔義務和保護單位財產(chǎn)免受損害或威脅的奉公義務。如果作為保證人地位的行為人背離其應恪守的“廉潔”、“奉公”義務，卻利用其保證人地位實現(xiàn)第二個因果關(guān)系——利用控制、支配單位財產(chǎn)的地位將本單位財物非法占為己有，必然既侵犯了單位財產(chǎn)所有權(quán)，也侵犯了職務行為的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴肅性和有效性。上述“兩個因果關(guān)系”的實現(xiàn)，作為保證人地位的行為人利用了其對單位財產(chǎn)的控制、支配地位，引起了法益侵害的事態(tài)。所以，只要上述“兩個因果關(guān)系的判定”成立，就可以確認行為人“利用職務上的便利”。

3.“兩個因果關(guān)系的判定”規(guī)則之實踐

以下筆者運用“兩個因果關(guān)系的判定”規(guī)則來分析案例1即“馬某職務侵占案”中“利用職務上的便利”。前文已分析確認了馬某因為從事出納業(yè)務對涉案的17萬元具有控制、支配的地位，本案具備“兩個因果關(guān)系的判定”中的第一個因果關(guān)系——行為人因為承擔事務具有控制、支配單位財產(chǎn)的地位。馬某利用電話轉(zhuǎn)賬的方式，將公司存在孫某（公司法定代表人）名下的銀行卡內(nèi)的17萬元劃入馬某私自辦理的農(nóng)行金穗卡內(nèi)（戶名仍為孫某），后將該款取出存入戶名為馬某的銀行卡內(nèi)，從而將17萬元非法占為己有。這里需要叩問，為何馬某能夠通過電話轉(zhuǎn)賬的方式將公司的17萬元在多個銀行卡間轉(zhuǎn)賬？如果馬某不是公司出納，而是對該17萬元不具有控制、支配地位的一般工作人員，其不可能通過電話轉(zhuǎn)賬的方式將17萬元在多個銀行卡間轉(zhuǎn)賬。換言之，一般人沒有權(quán)利電話轉(zhuǎn)賬公司的這17萬元，而馬某基于出納的身份有權(quán)利電話轉(zhuǎn)賬公司的這17萬元，其不正是利用了基于出納業(yè)務對該17萬元具有的支配地位嗎？換言之，馬某“利用控制、支配單位財產(chǎn)的地位將本單位財物非法占為己有”，實現(xiàn)了第二個因果關(guān)系。據(jù)此，理應認定馬某屬于“利用職務上的便利”，一審否認馬某“利用職務上的便利”的定性錯誤。

【案例3：趙某、王某職務侵占案】趙國華、王強是周口市大用食品公司倉庫區(qū)的門衛(wèi)，公司規(guī)定任何車輛進出必須有公司營運部的通行證。王強見公司年前囤貨，有整件牛腱露天存放，遂與趙國華合謀竊取牛腱，2006年1月29日晚，利用趙國華當班的便利，王強開車將88箱牛腱（價值人民幣10560元）運出公司，販賣獲利7000元。檢察院以盜竊罪起訴趙國華、王強，周口市川匯區(qū)人民法院認為，趙國華、王強身為倉庫區(qū)的門衛(wèi)，對倉庫院內(nèi)的貨物具有看管的職責，作案時在客觀上利用了趙國華看守大門的職務便利，得以順利地把88箱牛腱運出公司，二人屬于共同犯罪，遂判決趙國華、王強犯職務侵占罪。⑤參見周口市川匯區(qū)人民法院(2006)川刑初字第226號刑事判決書。

本案定性的關(guān)鍵因素是“利用職務上的便利”的認定。門衛(wèi)工作時身在大門處，倉庫院內(nèi)存放的貨物既不在其視線范圍內(nèi)，也不在其物理力所支配的范圍內(nèi)，其無法對倉庫院內(nèi)存放的貨物進行管理，對倉庫院內(nèi)存放的貨物的管理顯然與看管進出倉區(qū)大門的事務無關(guān)，所以，將“對倉庫院內(nèi)的貨物具有看管的職責”解釋為門衛(wèi)的職務范圍，超出了國民的預測可能性，是應當禁止的。據(jù)此，法院認定趙某、王某“對倉庫院內(nèi)的貨物具有看管的職責”是錯誤的。本案，趙某、王某身為公司倉庫區(qū)的門衛(wèi)，基于從事看管車輛、人員進出倉區(qū)大門的事務，對倉庫院內(nèi)露天存放的牛腱不具有看管的職責，并沒有獲得對其控制、支配的地位，本案不具備“兩個因果關(guān)系的判定”中的第一個因果關(guān)系——行為人因為承擔事務具有控制、支配單位財產(chǎn)的地位。此外，雖然王某作案時在客觀上利用了趙某看守大門的職務便利，得以順利地將88箱牛腱運出公司，但是，“利用職務上的便利”的實質(zhì)是利用因承擔事務而具有控制、支配單位財產(chǎn)的地位，利用職務之便侵占并不具有控制、支配地位的單位財產(chǎn)不能認定為“利用職務上的便利”，因為行為人對不具有控制、支配地位的單位財產(chǎn)沒有“廉潔”、“奉公”的義務，非法獲得這樣的財物不具有侵犯單位公共權(quán)力法益的可能性。本案中，趙某、王某基于從事門衛(wèi)的事務并沒有獲得對88箱牛腱的控制、支配地位，二人也沒有實現(xiàn)“兩個因果關(guān)系的判定”中的第二個因果關(guān)系——利用控制、支配單位財產(chǎn)的地位將本單位財物非法占為己有，不能認定趙某、王某為“利用職務上的便利”。法院將趙某、王某侵占并不具有控制、支配地位的單位財物認定為“利用職務上的便利”，只是看到了利用趙某看守大門職務便利的客觀表象，并沒有抓住“利用職務上的便利”的實質(zhì)，其認定是錯誤的。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2015）01-0050-10

劉偉琦，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院博士研究生、講師。

*本文系中南財經(jīng)政法大學研究生創(chuàng)新教育計劃資助項目（項目編號：2014B1802）的階段性研究成果。