文◎李洪杰

二審階段檢察機(jī)關(guān)適用逮捕措施的問(wèn)題研究

文◎李洪杰*

檢察機(jī)關(guān)有批準(zhǔn)和決定逮捕的權(quán)力，但是只能在一審階段行使。二審階段檢察機(jī)關(guān)不能依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第375條和《刑事訴訟法》第246條作出逮捕決定。二審閱卷期間是準(zhǔn)備性質(zhì)的期間，檢察機(jī)關(guān)閱卷是為了維持控辯審的訴訟構(gòu)造。在二審閱卷期間內(nèi)，案件處于法院的審判階段，需要采取逮捕措施的，檢察機(jī)關(guān)可以建議二審法院依職權(quán)決定。

閱卷期間 逮捕 公訴部門(mén) 犯罪嫌疑人

［基本案情］某故意傷害案，被告人薛某在一審審判階段被逮捕。一審法院判決薛某犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。檢察機(jī)關(guān)以對(duì)薛某判處緩刑屬于適用法律不當(dāng)為由提出抗訴，法院對(duì)薛某采取了取保候?qū)彺胧６彊z察機(jī)關(guān)在閱卷時(shí)發(fā)現(xiàn)，薛某有長(zhǎng)期家庭暴力情況，且在閱卷期間內(nèi)仍威脅被害人，并偽造證據(jù)、干擾證人作證。承辦人認(rèn)為薛某的行為符合《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的情況，有必要對(duì)其采取逮捕措施以保障訴訟順利進(jìn)行。

一、問(wèn)題的提出

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于檢察機(jī)關(guān)能否在二審閱卷期間內(nèi)對(duì)原審被告人作出逮捕決定。對(duì)于該問(wèn)題，檢察系統(tǒng)內(nèi)部有肯定和否定兩種觀點(diǎn)。

持肯定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，雖然《刑事訴訟法》對(duì)這種情況無(wú)明確的規(guī)定，但是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）第375條明確規(guī)定：“公訴部門(mén)經(jīng)審查認(rèn)為需要逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)則第十章的規(guī)定移送偵查監(jiān)督部門(mén)辦理?！倍彵O(jiān)督處屬于公訴部門(mén)，因此，可以將案件移送偵查監(jiān)督部門(mén)辦理。另外，《刑事訴訟法》第246條第1款規(guī)定：“……人民檢察院提出抗訴的再審案件，需要對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施的，由人民檢察院依法決定。”本案是檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，可以參考該條由檢察院作出逮捕決定。

持否定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，《規(guī)則》第375條和《刑事訴訟法》第246條都不能適用于該案的情況。雖然檢察機(jī)關(guān)可以在閱卷期間為出席二審法庭做準(zhǔn)備，但是在閱卷期間內(nèi)，案件系屬于法院，檢察機(jī)關(guān)不能對(duì)案件作出實(shí)體處分，也不能變更原審被告人的強(qiáng)制措施，僅能向二審法院提出建議。

二、檢察機(jī)關(guān)不能在二審階段作出逮捕決定

筆者同意第二種否定的觀點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)不可以在二審階段作出逮捕決定。第一種肯定的觀點(diǎn)既無(wú)法律依據(jù)，也錯(cuò)誤地理解了二審閱卷期間的性質(zhì)。二審閱卷期間內(nèi)案件系數(shù)于法院，法院可以作出逮捕決定。

（一）現(xiàn)有法律法規(guī)不能提供逮捕依據(jù)

1.批準(zhǔn)、決定逮捕權(quán)只能在一審階段行使?！缎淌略V訟法》第3條、第78條賦予人民檢察院逮捕決定權(quán)，該決定權(quán)是賦予一審檢察機(jī)關(guān)的，并沒(méi)有明確授權(quán)給二審檢察機(jī)關(guān)?！兑?guī)則》第303條規(guī)定檢察院審查逮捕或者決定逮捕犯罪嫌疑人，由偵查監(jiān)督部門(mén)辦理。結(jié)合《規(guī)定》其他條文來(lái)看，審查逮捕是一審檢察機(jī)關(guān)在對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察院的自偵部門(mén)移送審查批準(zhǔn)逮捕的案件作出是否逮捕決定的行為；決定逮捕是一審檢察機(jī)關(guān)對(duì)審查起訴部門(mén)移送審查的案件作出是否逮捕決定的行為。雖然審查逮捕和決定逮捕都需要由偵查監(jiān)督部門(mén)來(lái)辦理，但是案件所屬的階段分別為偵查階段和審查起訴階段，作出這些行為的機(jī)關(guān)為一審檢察機(jī)關(guān)，二審階段檢察機(jī)關(guān)不能從事上述行為。

2.《規(guī)則》第375條不適用于二審階段。認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)可以在二審階段作出逮捕決定的主要法律依據(jù)是《規(guī)則》第375條，但是從該條的用詞“公訴部門(mén)”、“犯罪嫌疑人”來(lái)看，該法條不適用于二審階段。

（1）正確解讀《規(guī)則》第375條，該條中的“公訴部門(mén)”應(yīng)該解讀為一審公訴部門(mén)。在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部，公訴部門(mén)有一審公訴部門(mén)和二審公訴部門(mén)，前者承擔(dān)一審案件的審查起訴和出庭支持公訴的工作，后者承擔(dān)上訴、抗訴案件的辦理工作，兩者的任務(wù)不重合但是前后具有連續(xù)性。《規(guī)則》對(duì)一審公訴部門(mén)和二審公訴部門(mén)的權(quán)力、職責(zé)在不同章節(jié)予以規(guī)定。從《規(guī)則》的體例來(lái)看，第375條位于第十一章“審查起訴”中的第一節(jié)“審查”。審查起訴是一審公訴部門(mén)的職責(zé)，第375條很明顯規(guī)范的是一審公訴部門(mén)的行為。《規(guī)則》第十二章第三節(jié)“出席第二審法庭”專門(mén)就二審檢察機(jī)關(guān)出席第二審法庭的權(quán)力、職責(zé)作出詳細(xì)規(guī)定。出席第二審法庭是二審檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)，與一審公訴部門(mén)無(wú)關(guān)。因此，在立法體例上，第375條的“公訴部門(mén)”應(yīng)該解讀為一審公訴部門(mén)，不包括二審公訴部門(mén)。實(shí)踐中，有的地方檢察機(jī)關(guān)僅設(shè)置一個(gè)大公訴部門(mén)，承擔(dān)案件的審查起訴、出庭支持公訴、上訴和抗訴案件的閱卷、出庭等工作。這些大公訴部門(mén)內(nèi)部有的沒(méi)有設(shè)置專門(mén)承辦二審案件的處室，而是專門(mén)劃分為一審組、二審組、未成年人組等，將二審職能統(tǒng)一納入大的公訴部；有的甚至就沒(méi)有明確區(qū)分，每一名承辦人均辦理一審和二審案件。但是有的地方機(jī)構(gòu)設(shè)置較為精細(xì)，不僅設(shè)置了承辦一審案件的公訴處室（如公訴一處、公訴二處等），還設(shè)置了專門(mén)承辦二審案件的處室，如二審監(jiān)督處。［1］在實(shí)踐中，大家習(xí)慣上將一審公訴部門(mén)稱為“公訴”，而二審公訴部門(mén)一般稱為“二審”。由于一審公訴部門(mén)的稱呼與大的公訴部門(mén)相差不大，且“二審”主要辦理上訴、抗訴案件，“公訴”就近乎成為整個(gè)公訴部門(mén)的同義詞，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)此也心照不宣，不需要過(guò)多解釋?！兑?guī)則》由檢察機(jī)關(guān)自己制定，是制定者對(duì)“公訴部門(mén)”的不同理解造成了第375條用詞特殊，該詞實(shí)際上是指一審公訴部門(mén)，不是二審公訴部門(mén)。

另外，從《規(guī)則》用詞的演變也能探究“公訴部門(mén)”的含義。原《規(guī)則》第260條規(guī)定的可以移送審查逮捕部門(mén)處理案件的主體為“審查起訴部門(mén)”。為了用詞上的上下文一致性和嚴(yán)謹(jǐn)性，修改后的《規(guī)定》第375條的用詞為“公訴部門(mén)”。新舊《規(guī)定》的用詞雖然發(fā)生改變，但是內(nèi)涵并沒(méi)有改變。新《規(guī)則》375條的“公訴部門(mén)”就是指“審查起訴部門(mén)”，即一審公訴部門(mén)。

（2）“犯罪嫌疑人”不適用于二審階段。對(duì)被追訴對(duì)象稱謂的不同反映了其所在的訴訟階段的不同和訴訟地位的差別。《規(guī)則》第375條從“犯罪嫌疑人”這一詞只能適用于審前階段，不能適用于二審階段。在一個(gè)完整的刑事訴訟程序中，被追訴對(duì)象的稱謂主要有四種：在立案?jìng)刹殡A段為“犯罪嫌疑人”，審查起訴階段為“犯罪嫌疑人”，審判階段為“被告人”，執(zhí)行階段為“罪犯”。“犯罪嫌疑人”是指因涉嫌犯罪而被立案?jìng)刹楹蛯彶槠鹪V的人，“被告人”是指因涉嫌犯罪而被提起公訴和自訴的人。由“犯罪嫌疑人”到“被告人”的轉(zhuǎn)變，以提起公訴為標(biāo)志，在此之前，被追訴對(duì)象在法律上只能被稱為“犯罪嫌疑人”。因此，“犯罪嫌疑人”這一詞不能被用于二審階段。

3.不能類推適用《刑事訴訟法》第246條?！缎淌略V訟法》第246條是關(guān)于檢察機(jī)關(guān)和法院?jiǎn)?dòng)審判監(jiān)督程序的規(guī)定。該條明確了法院、檢察院為決定逮捕的不同主體，其主要目的在于保障啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的便利性，解決錯(cuò)誤逮捕的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。但如果將該條類推適用到二審階段，不僅不利于被告人，還違反了程序法定原則。

在刑事訴訟中是否可以類推，對(duì)此，理論界尚未達(dá)成一致意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，類推適用的前提是法律的規(guī)定存在漏洞，這種情況在訴訟法中亦數(shù)見(jiàn)不鮮，因此刑事訴訟中不可避免地需要類推適用。本案就可以類推適用，但是類推適用應(yīng)本著有利于被告人的原則，同時(shí)不能違反法律保留原則。刑事訴訟涉及公民的人身自由、財(cái)產(chǎn)、隱私等權(quán)利，基于對(duì)專制、暴政社會(huì)下缺乏法律保障的痛苦經(jīng)歷的反思，人們提出了程序法定原則。它是《刑事訴訟法》的基本原則之一，是“帝王”條款，“旨在將刑事訴訟活動(dòng)納入法治軌道，以保證刑事訴訟的民主性、確定性、公正性，防止國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，從而順利實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的和任務(wù)?！保?］由于公民基本權(quán)利的極端重要性，國(guó)家對(duì)于公民基本權(quán)利的干涉，應(yīng)有法律的明確授權(quán)且按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行。我國(guó)《立法法》第8條明確要求限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律，國(guó)家不能根據(jù)其他法規(guī)、規(guī)章等限制公民人身自由。

本案的情形法律確實(shí)沒(méi)有明確規(guī)定，屬于法律存在漏洞的情況。如果適用《刑事訴訟法》第246條，則將檢察機(jī)關(guān)的逮捕決定權(quán)從審前階段擴(kuò)張到二審階段，且不論二審階段檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)和地位，單從權(quán)力本身來(lái)講，檢察機(jī)關(guān)可以行使逮捕決定權(quán)的期間增長(zhǎng)了，被告人在二審階段的人身自由再一次面臨著被檢察機(jī)關(guān)剝奪的危險(xiǎn)，這對(duì)被告人極為不利。這種自我擴(kuò)權(quán)行為，違反了《立法法》的明確規(guī)定，違反了程序法定原則。因此，檢察機(jī)關(guān)不可以類推適用第246條的規(guī)定作出逮捕決定。

（二）二審閱卷期間案件屬于法院

《刑事訴訟法》第224條規(guī)定二審法院決定開(kāi)庭審理的案件，同級(jí)檢察院都應(yīng)當(dāng)派員出庭。人民檢察院應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月以內(nèi)查閱案卷完畢。同時(shí)該條還規(guī)定，人民檢察院查閱案卷的期間不計(jì)入審理期限。因此，有人認(rèn)為二審檢察機(jī)關(guān)的閱卷期間是一個(gè)獨(dú)立的訴訟階段。如同審查起訴階段一樣，在這個(gè)訴訟階段內(nèi)，檢察院可以作出逮捕決定。我們認(rèn)為，這是對(duì)二審閱卷期間性質(zhì)的誤解。

1.二審檢察機(jī)關(guān)閱卷是為了維持控辯審的訴訟構(gòu)造。雖然現(xiàn)代各國(guó)的刑事訴訟構(gòu)造有差異，但是，各國(guó)庭審過(guò)程的訴訟構(gòu)造都是由控辯審三方組成的，且堅(jiān)持的基本原則為控審分離，法院居中裁判，控辯雙方平等對(duì)抗。不僅在一審階段，在二審階段，庭審仍應(yīng)維持同樣的訴訟構(gòu)造：檢察員出席法庭發(fā)表出庭意見(jiàn)，辯護(hù)方發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)，法官居中裁判。

我國(guó)司法機(jī)關(guān)由法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)組成，為了維持管轄上的銜接和行政級(jí)別的對(duì)應(yīng)，每一級(jí)法院總有對(duì)應(yīng)的檢察院，有一審法院就有一審檢察機(jī)關(guān)，有二審法院就有二審檢察機(jī)關(guān)。案件進(jìn)入上訴、抗訴程序后，如果法院需要開(kāi)庭審理，為了保障庭審的訴訟構(gòu)造，二審檢察機(jī)關(guān)必須派員出庭。但二審階段的檢察員與一審階段的公訴人并非同一批人，為了保證良好的庭審的效果，充分發(fā)揮二審檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，二審檢察機(jī)關(guān)必然需要閱卷，閱卷就需要一定的閱卷期間。［3］可見(jiàn)，二審檢察機(jī)關(guān)閱卷是為了維持庭審的訴訟構(gòu)造，閱卷期間內(nèi)的訴訟活動(dòng)是為二審?fù)徸鰷?zhǔn)備的。

2.二審閱卷期間案件處于法院的審判階段?；诓桓娌焕碓瓌t，審判程序的啟動(dòng)必須以檢察機(jī)關(guān)提起公訴為條件。隨著公訴的提起，案件被移送到法院，進(jìn)入了審判階段，法院開(kāi)始享有審判權(quán)，有權(quán)力也有義務(wù)對(duì)案件作出生效裁判。我國(guó)《刑事訴訟法》將刑事訴訟程序劃分為立案、偵查、提起公訴、審判、執(zhí)行這五大獨(dú)立的訴訟階段，每一訴訟階段都有其特殊的功能和價(jià)值。提起公訴和審判以檢察機(jī)關(guān)向法院提起公訴為條件，案件起訴至法院后便進(jìn)入了審判階段，法院開(kāi)始享有管轄權(quán)，直至作出生效裁判。

一審、二審階段都屬于法院的審判階段?！缎淌略V訟法》在第三編第二、三章分別規(guī)定了第一審程序和第二審程序，兩者以被告人上訴或者檢察院抗訴作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。案件進(jìn)入第二審程序時(shí)，一審判決并沒(méi)有生效，法院的二審是在一審的基礎(chǔ)上進(jìn)行全面審查的過(guò)程。在該階段，案件屬于法院，法院享有對(duì)案件的審判權(quán)，不僅可以對(duì)案件本身作出裁判，也可以對(duì)審理過(guò)程中出現(xiàn)的各種情況作出決定，其中自然包括對(duì)原審被告人的逮捕決定。如果由檢察院在二審閱卷期間內(nèi)作出逮捕決定，則出現(xiàn)了在一個(gè)訴訟階段內(nèi)有兩個(gè)機(jī)關(guān)可以作出逮捕決定的奇怪現(xiàn)象，這不僅會(huì)造成令出多門(mén)的混亂情況，也不符合我國(guó)刑事訴訟中“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的基本原則。

三、小結(jié)

綜上所述，只有一審檢察機(jī)關(guān)可以批準(zhǔn)逮捕或者決定逮捕，二審檢察機(jī)關(guān)不能根據(jù)《規(guī)則》第375條和《刑事訴訟法》第246條的規(guī)定作出逮捕決定。二審檢察機(jī)關(guān)是為了維護(hù)訴訟構(gòu)造、發(fā)揮檢察監(jiān)督職能而參與二審?fù)?。在二審閱卷期間內(nèi)，應(yīng)由法院作出逮捕決定，而非檢察機(jī)關(guān)。針對(duì)本案中存在的問(wèn)題，二審檢察機(jī)關(guān)只能與二審法院溝通并將相關(guān)證據(jù)提交法院，建議二審法院對(duì)原審被告人薛某作出逮捕決定。

注釋：

［1］公訴一處、二處的設(shè)置全國(guó)比較普遍，個(gè)別地方根據(jù)實(shí)際情況還專門(mén)設(shè)置了批捕、公訴合一的部門(mén)。如筆者所在的北京市人民檢察院第一分院除了設(shè)置專門(mén)辦理一審案件的公訴一處、公訴二處，專門(mén)辦理二審案件的二審監(jiān)督處外，還有批捕、公訴（含一審公訴案件和二審公訴案件）合一的未成年人檢察處。一些基層院，如北京市東城區(qū)人民檢察院，除了公訴一處、二處之外，還專門(mén)設(shè)立了未成年人檢察處（未檢處）和網(wǎng)絡(luò)電信檢察處（網(wǎng)電處），承擔(dān)這類案件的批捕和公訴工作。

［2］宋英輝、甄貞主編：《刑事訴訟法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第71頁(yè)。

［3］當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，二審檢察機(jī)關(guān)在閱卷完畢之后，有的二審法院仍然由于各種原因不開(kāi)庭審理，直接作出裁判。

*北京市人民檢察院第一分院［100040］