崔建遠(yuǎn)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

“擔(dān)?！北?
——基于擔(dān)保泛化弊端嚴(yán)重的思考

崔建遠(yuǎn)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

債的擔(dān)保具有從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性等特性。物的擔(dān)保、人的擔(dān)保、金錢擔(dān)保、某些優(yōu)先權(quán)以及所有權(quán)保留符合這三種特性，應(yīng)為債的擔(dān)保。連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)、履行抗辯權(quán)、債的保全、預(yù)告登記、抵銷等制度措施沒有滿足這三種特性的要求，僅在保障債權(quán)切實實現(xiàn)方面優(yōu)于普通債務(wù)及民事責(zé)任，故不能算作債的擔(dān)保，只是具有擔(dān)保作用。保證金的類型較多，屬性復(fù)雜，有些屬于債的擔(dān)保，有些則否，不可一概而論。特定賬戶之上設(shè)立質(zhì)權(quán)時，形成物的擔(dān)保，于其不符合擔(dān)保法、物權(quán)法關(guān)于質(zhì)權(quán)設(shè)立要件的規(guī)格時，便不屬于債的擔(dān)保，僅為債的關(guān)系的標(biāo)的物。只有構(gòu)成擔(dān)保的措施方可適用法律關(guān)于擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，雖然具有擔(dān)保作用但并非擔(dān)保的措施不得適用法律關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定。

擔(dān)保；非典型擔(dān)保；擔(dān)保作用；普通債務(wù)；民事責(zé)任；擔(dān)保法適用

連帶債務(wù)（含連帶責(zé)任，下同）、并存的債務(wù)承擔(dān)是擔(dān)保嗎？它們適用法律關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定嗎？保證金一律為擔(dān)保嗎？特定賬戶都是質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物嗎？特定賬戶里的資金是保證金嗎？除了這些民法理論上的基礎(chǔ)問題之外，近些年來，實務(wù)中出現(xiàn)了新的情況：在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記，這構(gòu)成一種非典型擔(dān)保了嗎？或者當(dāng)事人雙方成立了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，同時或其后又簽訂商品房買賣合同，該商品房買賣合同屬于“非典型擔(dān)保”嗎？對上述問題，意見不一，裁判不同，見解混亂，法律適用歧出。對此種情形，應(yīng)予認(rèn)真思考，積極回應(yīng)，以便適當(dāng)?shù)剡m用法律，構(gòu)建科學(xué)的理論體系。

一、擔(dān)保的一般理論及其問題

1.擔(dān)保的法律特性

債的擔(dān)保，是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)切實得以實現(xiàn)的法律措施。債的擔(dān)保有一般擔(dān)保和特別擔(dān)保之分。一般擔(dān)保，是指債務(wù)人必須以其全部財產(chǎn)作為履行債務(wù)的總擔(dān)保。它不是特別針對某一項合同債的，而是面向債務(wù)人成立的全部合同的。換句話說，“債務(wù)人的一般財產(chǎn)，并非分別擔(dān)保各個單獨之債權(quán)，乃構(gòu)成全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，即責(zé)任財產(chǎn)”。①孫森焱：《民法債編總論》（下冊》，法律出版社2006年版，第506頁。如此，它在保障債權(quán)切實實現(xiàn)方面顯現(xiàn)出了弱點，即在債務(wù)人沒有責(zé)任財產(chǎn)或責(zé)任財產(chǎn)不足的情況下，債權(quán)人的債權(quán)便全部不能或不能全部實現(xiàn)。在擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)上具有優(yōu)勢的，當(dāng)屬特別擔(dān)保。所謂特別擔(dān)保，即通常所言之擔(dān)保，亦即《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱：《擔(dān)保法》）、《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱：《物權(quán)法》）上的擔(dān)保，在現(xiàn)代民法上其包括人的擔(dān)保、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保，以及所有權(quán)保留。筆者于本文所論的擔(dān)保即為這種擔(dān)保，且筆者將其統(tǒng)稱為擔(dān)保。這種擔(dān)保具有從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性等特性。

（1）擔(dān)保的從屬性

這里的從屬性，是指擔(dān)保從屬于主債，以主債的存在或?qū)泶嬖跒榍疤幔S著主債的消滅而消滅，一般也隨著主債的變更而變更。

應(yīng)該看到，對從屬性的理解和要求，存在著嚴(yán)格和寬松之分。中國以往關(guān)于擔(dān)保的著述均嚴(yán)格要求先有主債存在，后有擔(dān)保產(chǎn)生。絕對貫徹這一觀點，就排斥了為將來存在的債權(quán)設(shè)定擔(dān)保的情況?！稉?dān)保法》已經(jīng)明確規(guī)定了最高額保證（第14條）和最高額抵押（第59條至第62條），允許為將來存在的債權(quán)預(yù)先設(shè)立保證或抵押權(quán)?！段餀?quán)法》就最高額抵押權(quán)設(shè)置了專節(jié)（第203條以下）。所有這些，顯然是從寬把握合同擔(dān)保的從屬性的。②崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（中卷），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第298-299頁。

還有，國際貿(mào)易中出現(xiàn)的“不可撤銷的保函”、“見索即付的保函”、“見單即付的保函”等，獨立于主債關(guān)系，我國法院承認(rèn)其法律效力。此類擔(dān)保僅有補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，欠缺從屬性。德國法上的土地債務(wù)根本沒有從屬性，是具有獨立性的物的擔(dān)保；流通抵押權(quán)雖有從屬性，但為了保護因信賴債權(quán)存在而受讓的人時，從屬性會被擊破。③參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第28頁、第40頁、第42-43頁。證書式的證券抵押權(quán)完全按照有價證券法的基本規(guī)則確定，即債券的所有人或指示證券的權(quán)利人就是抵押權(quán)人（《德國民法典》第1187條第3句）。④同上注，鮑爾、施蒂爾納書，第43頁。在抵押權(quán)善意取得的情況下，受讓人獲得的只是一項抵押權(quán)，絕對沒有取得對人債權(quán)。⑤同上注，鮑爾、施蒂爾納書，第95頁。這至少表明擔(dān)保的從屬性被大大弱化了。

以上情形表明：擔(dān)保的從屬性更多的是立法政策使然，法律完全可以根據(jù)實際生活的需要而漠視從屬性，承認(rèn)獨立性的擔(dān)保類型。

（2）擔(dān)保的補充性

這里的補充性，是指擔(dān)保一經(jīng)有效成立，就在主債關(guān)系的基礎(chǔ)上補充了某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如保證法律關(guān)系、抵押法律關(guān)系、質(zhì)押法律關(guān)系、定金法律關(guān)系等。換句話說，構(gòu)成擔(dān)保必須具有兩種以上的法律關(guān)系，一是被擔(dān)保的主債關(guān)系，二是保障主債切實實現(xiàn)的法律關(guān)系，即擔(dān)保法律關(guān)系。擔(dān)保法律關(guān)系充當(dāng)補充主債關(guān)系的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

擔(dān)保法律關(guān)系的存在和發(fā)揮作用，產(chǎn)生如下法律效果：或是使保障債權(quán)切實實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)（一般財產(chǎn)）擴張，或是使債權(quán)人就特定財產(chǎn)享有了優(yōu)先權(quán)，或是使當(dāng)事人對特定數(shù)額的金錢有得失的可能和機會，從而大大增加了債務(wù)人適當(dāng)履行其債務(wù)的壓力，極大地提高了債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的可能性。當(dāng)然，在主債關(guān)系因適當(dāng)履行而正常終止時，補充的義務(wù)并不實際履行；只有在主債務(wù)不履行，并且擔(dān)保人又無抗辯事由時，補充的義務(wù)才履行，使主債權(quán)得以實現(xiàn)。①同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第299頁。

（3）擔(dān)保的保障債權(quán)切實實現(xiàn)性

這是從擔(dān)保的功能來看擔(dān)保的法律性質(zhì)，是從擔(dān)保和民事責(zé)任的區(qū)別上考察合同擔(dān)保法律特征。

大陸法系和前蘇聯(lián)民法認(rèn)為，違約金屬于擔(dān)保的范疇。中國法學(xué)界也有不少著述持這種觀點，甚至有人認(rèn)為擔(dān)保是一種違約責(zé)任。這就有必要認(rèn)清擔(dān)保和民事責(zé)任的聯(lián)系與區(qū)別。

債的主要效力在于履行，只有債務(wù)人按債的約定適當(dāng)履行其債務(wù)，債的目的才能達(dá)到，當(dāng)事人的需要才能得到滿足?！皞鶛?quán)關(guān)系之首要法律目的，乃在將債權(quán)轉(zhuǎn)變成物權(quán)或與物權(quán)具有相等價值之權(quán)利。故從法律目的來說，債權(quán)關(guān)系之目的，不在于債務(wù)人約定給付之‘實行’，而系在于債務(wù)人約定給付之使債權(quán)人獲得滿足。”②林誠二：《論債之本質(zhì)與責(zé)任》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第32頁。在債務(wù)人為自己的利益或因其他原因而不能履行其債務(wù)時，債的目的就會落空，債權(quán)人就不能全部或全部不能實現(xiàn)其債權(quán)。為避免這種結(jié)果發(fā)生，促使債務(wù)人適當(dāng)履行其債務(wù)，民法特設(shè)民事責(zé)任制度，藉以令違約人在無免責(zé)事由的情況下承受負(fù)擔(dān)，使債務(wù)人積極而適當(dāng)?shù)芈男衅鋫鶆?wù)，從而保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。從這個意義上說，民事責(zé)任也是對債的擔(dān)保，所謂“責(zé)任云者，言對于債務(wù)履行之擔(dān)保也”；③諸葛魯：《債務(wù)與責(zé)任》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第20頁；同前注⑦，林誠二文；鄭玉波：《民事責(zé)任之分析》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第61頁?！皬娭迫〉弥?zé)任關(guān)系，附加于債務(wù)關(guān)系，債務(wù)關(guān)系才有拘束力，從而，為實現(xiàn)債之目的，責(zé)任乃具擔(dān)保之作用”。④同前注⑦，林誠二文。

然而，在擔(dān)保債權(quán)切實實現(xiàn)這點上，民事責(zé)任畢竟有以下不足。其一，民事責(zé)任的方式之一是強制履行，而在具體的案件中，強制履行并不總是可能的。其二，雖然從總體上說，民事責(zé)任具有促使債務(wù)人履行其債務(wù)，從而實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)的作用，但在具體的案件中，它畢竟是制裁債務(wù)人于不履行之后，不易保障債權(quán)人于未受損害之前，因此過于消極。其三，請求債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利終究屬于債權(quán)范疇，它同其他債權(quán)至多處于平等地位，如果債務(wù)人不斷參與新的合同等債的關(guān)系，處分其財產(chǎn)，致使其喪失或降低支付能力，那么債權(quán)人仍難免不受損害。其四，在債務(wù)不履行時成立民事責(zé)任，有時以債務(wù)人或有關(guān)第三人有過錯為必要條件。在過錯歸責(zé)而債務(wù)人無過錯地未履行債務(wù)的情況下，不能成立民事責(zé)任，這使得債權(quán)人的損失得不到補償。為彌補民事責(zé)任在保障債權(quán)切實實現(xiàn)方面的種種不足，需要充分發(fā)揮擔(dān)保的作用。在保障債權(quán)切實實現(xiàn)這點上，擔(dān)保不受或少受債務(wù)人財產(chǎn)狀況的限制，即使債務(wù)人的一般財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)，被擔(dān)保的債權(quán)一般也能切實得以實現(xiàn)。具體而言，在人的擔(dān)保的情況下，通過擴張一般擔(dān)保的財產(chǎn)數(shù)量，即不但把債務(wù)人的全部財產(chǎn)作為責(zé)任財產(chǎn)，也把保證人的全部財產(chǎn)納入可以履行債務(wù)的范疇或列入可以承擔(dān)責(zé)任的系列，大大提高了債權(quán)實現(xiàn)的可能性。在物的擔(dān)保的情況下，通過使債權(quán)人對債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的形式來使債權(quán)得到滿足。在所有權(quán)保留的情況下，通過在買受人全部付清價款之前不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)來促使買受人積極支付全部價款；即使買受人不付清價款，出賣人也能基于所有物返還請求權(quán)取回標(biāo)的物，從而免受損害。在金錢擔(dān)保的情況下，通過特定數(shù)額的金錢得失的規(guī)則效力使當(dāng)事人產(chǎn)生心理壓力，為避免自己的金錢損失而積極履行債務(wù)，保障債權(quán)切實實現(xiàn)?？傊瑩?dān)保具有保障債權(quán)切實實現(xiàn)的性質(zhì)，違約責(zé)任在這點上遠(yuǎn)比擔(dān)保遜色。⑤參見崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第38-40頁。

擔(dān)保和民事責(zé)任的區(qū)別還表現(xiàn)在，前者大多不以過錯為要件，不具有懲罰性，存在著擔(dān)保權(quán)人享有收益的問題。⑥同上注，崔建遠(yuǎn)書，第38-40頁。

綜上所述，視擔(dān)保為一種違約責(zé)任，把違約金定性為擔(dān)保并不妥當(dāng)。違約金責(zé)任具備違約責(zé)任的特點，不與擔(dān)保同類。例如，在懲罰性違約金責(zé)任場合，在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱：《合同法》）分則對特定類型的違約行為實行過失歸責(zé)、當(dāng)事人雙方約定以過失為構(gòu)成要件的情況下，違約金責(zé)任的成立，以違約行為和過錯為要件，它對債權(quán)切實實現(xiàn)的保障直接受債務(wù)人的財產(chǎn)狀況的左右。如果說違約金具有擔(dān)保作用，那也并未超出其他違約責(zé)任方式所具有的擔(dān)保作用的限度。正如有的學(xué)者所言：“違約金作為財產(chǎn)責(zé)任的一種表現(xiàn)形式，不具有與財產(chǎn)責(zé)任不同的任何特殊作用?！雹伲矍疤K聯(lián)］A·A·法因斯坦：《社會主義組織之間的合同責(zé)任》，黃欣譯，江平、黃道秀校，法律出版社1984年版，第27頁。因此，中國現(xiàn)行法把違約金責(zé)任作為違約責(zé)任的方式加以規(guī)定，而未把它列入擔(dān)保體系，是十分科學(xué)的。

2.關(guān)于物的擔(dān)保發(fā)揮擔(dān)保功效的機理

就物的擔(dān)保所作用的財產(chǎn)方面而言，即就擔(dān)保人的財產(chǎn)來說，其責(zé)任財產(chǎn)被劃分為兩部分，一部分是無強制執(zhí)行障礙的責(zé)任財產(chǎn)，另一部分是存在著強制執(zhí)行障礙的責(zé)任財產(chǎn)。

無強制執(zhí)行障礙的責(zé)任財產(chǎn)，是地地道道的責(zé)任財產(chǎn)，為典型的責(zé)任財產(chǎn)。只要清償期屆至或債務(wù)人愿意，此類責(zé)任財產(chǎn)隨時可被用于清償債權(quán)，使債權(quán)實現(xiàn)。

存在著擔(dān)保物權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)與此不同，它與清償債權(quán)之間的關(guān)系比較復(fù)雜，需要類型化的分析，此處僅僅列舉要點：其一，研究者應(yīng)持科學(xué)的發(fā)展觀，注意到事物可能發(fā)生變化的一面，即在債權(quán)的履行期限尚未屆滿、擔(dān)保物權(quán)消失的情況下，對于擔(dān)保物權(quán)人以外的債權(quán)人的債權(quán)而言，原擔(dān)保物就是地地道道的責(zé)任財產(chǎn)；其二，研究者應(yīng)當(dāng)把責(zé)任財產(chǎn)類型化，承認(rèn)每類責(zé)任財產(chǎn)在清償能力方面有強弱之別；其三，在擔(dān)保人系債務(wù)人以外的第三人的情況下，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)狀況不應(yīng)當(dāng)因擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定而發(fā)生變化，只是擔(dān)保人的責(zé)任財產(chǎn)的狀況有所改變，擔(dān)保人的一般債權(quán)人無權(quán)就擔(dān)保物而受清償。②同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第217-218頁。

從債權(quán)人方面觀察，在債權(quán)人不享有擔(dān)保物權(quán)的情況下，其債權(quán)所欲“取走的”財產(chǎn)范圍非常廣泛，系債務(wù)人的全部財產(chǎn)，不像擔(dān)保物權(quán)所作用的財產(chǎn)范圍僅僅限于特定的財產(chǎn)那樣狹窄。不過，債權(quán)原則上無排他性，以平等為原則，此債權(quán)與彼債權(quán)乃至所有的債權(quán)都共同地“瞄準(zhǔn)著”責(zé)任財產(chǎn)的全部，擬從中“取走”債的標(biāo)的物或與自己的價值額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)。如此，只要責(zé)任財產(chǎn)的數(shù)額低于到期的且為債權(quán)人所主張的債權(quán)額，“如果債務(wù)人破產(chǎn)等，其一般財產(chǎn)的總額因不足債權(quán)額，債權(quán)人就不一定能得到完全的補償”。③［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，沈國明、李康民審校，法律出版社2000年版，第4頁。此其一。其二，在債權(quán)獲得清償（強制執(zhí)行）之前，財產(chǎn)仍由債務(wù)人自由支配，只要未進入破產(chǎn)程序，它們就存在著被擅自處分的危險。④同上注，近江幸治書，第4頁。為了改變這種狀況，債權(quán)人通過設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，使其債權(quán)附著上擔(dān)保物權(quán)，發(fā)生“化學(xué)反應(yīng)”，于是，擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先性傳遞給被擔(dān)保債權(quán)，此類債權(quán)從而具有優(yōu)先受償性。⑤同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第218頁。

這種法律賦予的優(yōu)先性，使擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)獲得清償，并且既可以專門就擔(dān)保物這一特定物來受償相應(yīng)的價值額，也可以從責(zé)任財產(chǎn)中“取走”數(shù)額相當(dāng)?shù)牟糠郑詫崿F(xiàn)自己的債權(quán)。當(dāng)然，在后者場合擔(dān)保債權(quán)沒有優(yōu)先性。但在前者情形，即使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不足以清償全部到期債權(quán)，因已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)（超過擔(dān)保債權(quán)額的部分除外，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第113條的反對解釋），所以，擔(dān)保物權(quán)人有權(quán)就擔(dān)保物優(yōu)先受償（《中華人民共和國破產(chǎn)法》第109條）。還有，“因?qū)?dān)保標(biāo)的物具有直接變價之權(quán)，就所得價金復(fù)有優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償之權(quán)能，因之，亦排除債權(quán)平等原則之適用，于是債務(wù)之確實清償?shù)靡猿浞执_?！?。①謝在全：《民法物權(quán)論》（中冊），三民書局2003年版，第346頁。但應(yīng)注意，抵押權(quán)人或其他擔(dān)保物權(quán)人在破產(chǎn)還債案件受理后至破產(chǎn)宣告前請求優(yōu)先受償?shù)?，?yīng)經(jīng)法院準(zhǔn)許。由此，亦可見擔(dān)保物權(quán)在保障債權(quán)切實實現(xiàn)方面所具有的重要功能。②同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第218頁。

3.物的擔(dān)保以外的擔(dān)保發(fā)揮擔(dān)保功效的機理

人的擔(dān)保在擔(dān)保債權(quán)切實實現(xiàn)的機理方面則是另外一番風(fēng)貌，它是指在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之外，又附加了其他有關(guān)人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔(dān)保。它是以多個人的一般財產(chǎn)的總和作為責(zé)任財產(chǎn)，這正是人的擔(dān)保的本質(zhì)屬性。③同前注，謝在全書，第346頁；同前注⑩，崔建遠(yuǎn)書，第38頁；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第129頁。

人的擔(dān)保方式的采用，對于非擔(dān)保債權(quán)而言，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)無論在質(zhì)上還是在量上均無變化；對于擔(dān)保債權(quán)來說，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)在質(zhì)上沒有惡化，在量上沒有減少，相反，其他人的責(zé)任財產(chǎn)加入到擔(dān)保債權(quán)的可供清償?shù)呢敭a(chǎn)范圍之內(nèi)，在客觀上意味著擔(dān)保債權(quán)所能“作用的”責(zé)任財產(chǎn)在范圍上擴張了。④同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第219頁。

與物的擔(dān)保、人的擔(dān)保都不相同，金錢擔(dān)保是在債務(wù)以外又交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的得失與債務(wù)履行與否聯(lián)系在一起，使當(dāng)事人雙方產(chǎn)生心理壓力，從而促其為避免自己的金錢損失而積極履行債務(wù)，保障債權(quán)切實實現(xiàn)的制度。⑤同前注⑩，崔建遠(yuǎn)書，第38頁；同前注，崔建遠(yuǎn)主編書，第127頁。金錢擔(dān)保的主要方式有定金、押金。

應(yīng)當(dāng)指出，金錢擔(dān)保對于當(dāng)事人雙方的債權(quán)的保障力存在著強弱之別。在定金的場合，對于接受定金的一方當(dāng)事人來說，其債權(quán)的實現(xiàn)或變相實現(xiàn)的可能性較強，因為他已經(jīng)受領(lǐng)了一定數(shù)額的金錢，在交付定金的一方當(dāng)事人不履行債務(wù)時，他能夠全部或部分地得到救濟；可是對于交付定金一方當(dāng)事人而言，他一是寄希望定金罰則的威力迫使接受定金的一方當(dāng)事人履行債務(wù)，二是寄希望于接受定金的一方當(dāng)事人擁有足夠的責(zé)任財產(chǎn)，一旦這兩個希望落空，定金的擔(dān)保作用與民事責(zé)任的作用便是相同的：均受制于債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)的多寡，責(zé)任財產(chǎn)若足夠清償，那么債務(wù)人的債權(quán)至少可以變相實現(xiàn)；責(zé)任財產(chǎn)若不足以清償數(shù)個并存的到期債權(quán)，那么，債權(quán)只能部分實現(xiàn)或全部不能實現(xiàn)?？梢姡趽?dān)保交付定金一方當(dāng)事人的債權(quán)方面相對弱些。⑥同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第220頁。

在押金的場合，因押金的數(shù)額高于擔(dān)保債權(quán)的價值額，故對于債權(quán)人的債權(quán)保障力極強。但對于債務(wù)人請求債權(quán)人返還押金的債權(quán)來說，則屬于普通債權(quán)，不存在擔(dān)保作用。

至于所有權(quán)保留，對于出賣人的債權(quán)切實實現(xiàn)的保障較為明顯：一是迫使買受人付清價款，不然，標(biāo)的物的所有權(quán)就不移轉(zhuǎn)于買受人；二是在買受人付不清價款時，出賣人可以行使所有物返還請求權(quán)，還可以就標(biāo)的物的折舊債權(quán)與返還已收價款債權(quán)主張抵銷，以避免或減輕自己遭受標(biāo)的物折舊或滅失的損害。不難發(fā)現(xiàn)，對于買受人的債權(quán)來說，所有權(quán)保留沒有保障作用；并且，所有權(quán)保留制度適用的領(lǐng)域狹窄，《合同法》在分期付款買賣合同中設(shè)置了該項制度（第134條）。

4.非典型擔(dān)保發(fā)揮擔(dān)保功效的機理

讓與擔(dān)保為“非典型擔(dān)保”之著例。讓與擔(dān)保分為動產(chǎn)讓與擔(dān)保和不動產(chǎn)讓與擔(dān)保。在前者的情形下，作為擔(dān)保物的動產(chǎn)通過占有改定的方式移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，如果擔(dān)保設(shè)定人系誠實信用之人，不再處分該動產(chǎn)，那么，該動產(chǎn)讓與擔(dān)保在保障債權(quán)實現(xiàn)方面的作用相同于質(zhì)權(quán)；反之，假如擔(dān)保設(shè)定人為惡意之人，擅自將該動產(chǎn)讓與善意第三人，那么，該第三人取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，該債權(quán)與無擔(dān)保的債權(quán)相差無幾。在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的情況下，擔(dān)保設(shè)定人難以轉(zhuǎn)讓作為擔(dān)保物的不動產(chǎn)，這對債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保作用比較可靠。

《合同法》第286條規(guī)定，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱：法釋［2002］16號）規(guī)定，在消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人（第2條）；建筑工程款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用（第3條）。暫且不論該司法解釋妥當(dāng)與否，在保障工程款債權(quán)、消費者請求開發(fā)商交付商品房債權(quán)、承包人的工作人員的報酬債權(quán)的實現(xiàn)方面，此類優(yōu)先權(quán)顯然功不可沒，超過了抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保方式。

既然以上所述擔(dān)保對于債權(quán)的實現(xiàn)具有如此明顯的效果，傳統(tǒng)民法理論為什么還將民事責(zé)任作為一般擔(dān)保呢？原來，一般地說，債務(wù)指向的對象僅僅是債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)之中的某特定之物或某部分財產(chǎn)，而非債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)的全部。這在債務(wù)被適當(dāng)履行的情況下不會出現(xiàn)問題。但是，在債務(wù)不履行且無法實際履行的情況下，債權(quán)的實現(xiàn)便出現(xiàn)了障礙，即債權(quán)的法律效力并不直接指向標(biāo)的物以外的其他責(zé)任財產(chǎn)，債權(quán)人憑什么將該“其他責(zé)任財產(chǎn)”或其一部納入自己的效力范圍呢？裁判機關(guān)憑什么能夠強制執(zhí)行該“其他責(zé)任財產(chǎn)”或其一部呢？于此場合，正是由于民事責(zé)任的存在并發(fā)揮作用，才將債權(quán)與債務(wù)人的全部責(zé)任財產(chǎn)連接了起來，使得債權(quán)的效力能夠及于債務(wù)人的全部責(zé)任財產(chǎn)。民事責(zé)任的這種將債權(quán)的效力延伸于標(biāo)的物以外的責(zé)任財產(chǎn)的作用，就是所謂一般擔(dān)保之義。換言之，一般擔(dān)保的概念把普通債務(wù)與民事責(zé)任區(qū)分開來。

二、擔(dān)保的法律性質(zhì)、作用和效力

前述將一般擔(dān)保與擔(dān)保之間的區(qū)別、聯(lián)系以及演進關(guān)系基本上揭示出來了，但介于二者之間的特定賬戶、連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)、履行抗辯權(quán)、債的保全、預(yù)告登記、抵銷、保證金諸種制度的法律性質(zhì)、法律作用、法律效力又如何呢？這需要具體分析。

1.特定賬戶

特定賬戶，如果滿足了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：法釋［2000］44號）第85條規(guī)定的成立質(zhì)權(quán)的要求，即債務(wù)人或第三人將特定賬戶移交給債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保的，就在該特定賬戶之上設(shè)立了質(zhì)權(quán)，歸屬于物的擔(dān)保范疇；特定賬戶如果沒有滿足法釋［2000］44號第85條規(guī)定的成立質(zhì)權(quán)的要求，即債務(wù)人或第三人未將特定賬戶移交給債權(quán)人占有，就沒有設(shè)定質(zhì)權(quán)。此時，特定賬戶的法律性質(zhì)及效力如何呢？在開戶行與特定賬戶的管控者之間，主體應(yīng)為開戶行和特定賬戶管控者，特定賬戶應(yīng)為客體，既不是主體，也不是法律關(guān)系的內(nèi)容。作為一個客體，自然談不上擔(dān)保，因為擔(dān)保是反映著權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度。由于開戶行和特定賬戶的管控者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不符合物權(quán)法律關(guān)系，特定賬戶與該權(quán)利義務(wù)關(guān)系結(jié)合在一起，也不會成為物權(quán)關(guān)系，或者說不會成為物的擔(dān)保類型。

通說認(rèn)為，開戶行和特定賬戶的管控者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于一般的債的關(guān)系。作為該種關(guān)系的客體，特定賬戶不會屬于擔(dān)保，甚至不屬于一般擔(dān)保。可能有人會說，特定賬戶里的資金不是保證金嗎？對此，筆者將在本文“保證金的多樣性和復(fù)雜性”部分加以回答。不過，相對而言，特定賬戶中的資金與債務(wù)人的其他責(zé)任財產(chǎn)畢竟有所隔離，特別是存放信托資金的特定賬戶還具有相對獨立性，這在一定程度上阻止了許多債權(quán)人就特定賬戶的資金主張清償?shù)恼埱髾?quán)，使得某個或某些債權(quán)人擁有較多的機會就特定賬戶中的資金實現(xiàn)其債權(quán)，從而顯現(xiàn)出擔(dān)保作用。

2.連帶債務(wù)

連帶債務(wù)，即在多數(shù)債務(wù)人的場合下，每個債務(wù)人都有義務(wù)向債權(quán)人清償全部債務(wù)的現(xiàn)象。于此場合，債權(quán)實現(xiàn)所及于的責(zé)任財產(chǎn)在范圍上擴張了，即全部連帶債務(wù)人的所有的責(zé)任財產(chǎn)都是債權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)，這顯然增加了債權(quán)實現(xiàn)的可能性，明顯不同于單個債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的一般擔(dān)保。在這個意義上說，連帶債務(wù)與保證極為相像，符合擔(dān)保的特性，而不同于民事責(zé)任這種一般擔(dān)保。然而，如果將補充性、從屬性作為擔(dān)保必須具備的法律特征，則結(jié)論會有所不同。

按照補充性的要求，構(gòu)成擔(dān)保至少要有兩層法律關(guān)系，一是被擔(dān)保的主債關(guān)系，二是擔(dān)保法律關(guān)系。在連帶債務(wù)的場合，各個債務(wù)不分主次，即各個連帶債務(wù)關(guān)系都處于同一層面，沒有呈現(xiàn)被擔(dān)保的主債關(guān)系與擔(dān)保法律關(guān)系的狀態(tài)。就此說來，連帶債務(wù)不符合擔(dān)保的全部規(guī)格要求，按照嚴(yán)格的擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)衡量，不宜將連帶債務(wù)劃入擔(dān)保之內(nèi)。

根據(jù)從屬性的要求，能夠成為擔(dān)保的法律關(guān)系必須是從屬于被擔(dān)保的主債關(guān)系。據(jù)此衡量連帶債務(wù)，不難發(fā)現(xiàn)各個連帶債務(wù)之間沒有高低、先后之分；連帶債務(wù)與債權(quán)之間的關(guān)系僅僅為單一的債的關(guān)系，并不存在兩種以上的法律關(guān)系，即一面是債權(quán)，一面是（連帶）債務(wù)。從這方面來說，不將連帶債務(wù)劃入擔(dān)保之列，道理是充分的。

在這個方面，筆者以往從連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)擴張了擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)的范圍這個角度出發(fā)，認(rèn)為它們不同于民事責(zé)任，而屬于擔(dān)保的范圍。①同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第293頁。在此，筆者更關(guān)注擔(dān)保的全部法律特征和規(guī)格要求，并據(jù)此衡量某法律措施是否屬于擔(dān)保，因而，筆者不再將連帶債務(wù)承擔(dān)劃歸擔(dān)保的范圍。從另外的角度說，按照筆者以往的觀點，對于連帶債務(wù)，不但適用自己的法律規(guī)范，還要適用擔(dān)保的法律規(guī)范；而依據(jù)筆者如今的看法，它便不再適用擔(dān)保的法律規(guī)范。這個結(jié)論不因有些擔(dān)保具有獨立性而無從屬性而改變。

然而，連帶債務(wù)制度畢竟擴張了作為債權(quán)切實實現(xiàn)的物質(zhì)基礎(chǔ)的責(zé)任財產(chǎn)的范圍，不同于普通債務(wù)及民事責(zé)任制度，故而展現(xiàn)出擔(dān)保作用，并且強于特定賬戶、履行抗辯權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)、奉行“入庫規(guī)則”的債權(quán)人代位權(quán)等制度、措施的擔(dān)保作用。

3.并存的債務(wù)承擔(dān)

并存的債務(wù)承擔(dān)，也稱附加的債務(wù)承擔(dān)，或重疊的債務(wù)承擔(dān)，或債務(wù)加入，是指第三人加入債的關(guān)系，與原債務(wù)人共同承擔(dān)同一責(zé)任的現(xiàn)象。新加入的債務(wù)人即承擔(dān)人只不過是分擔(dān)了原債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，并未使原債務(wù)成為從債務(wù)，亦未使之變?yōu)檠a充性的債務(wù)；承擔(dān)人分擔(dān)的債務(wù)同樣沒有變?yōu)閺膫鶆?wù)及補充性的債務(wù)。

并存的債務(wù)承擔(dān)與保證債務(wù)，有相同的一面，如均增加了擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)的數(shù)量，但更有如下不同之點。其一，保證債務(wù)乃于債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人代債務(wù)人履行或承擔(dān)賠償責(zé)任的債務(wù)，系屬從屬債務(wù)。而并存的債務(wù)承擔(dān)系由承擔(dān)人負(fù)擔(dān)主債務(wù)，債權(quán)人系對承擔(dān)人及原債務(wù)人直接發(fā)生債的關(guān)系，相互間沒有主從關(guān)系。②孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第814頁。其二，在一般保證場合，保證人享有先訴抗辯權(quán)，而并存的債務(wù)承擔(dān)不存在先訴抗辯權(quán)。

總之，并存的債務(wù)承擔(dān)不符合擔(dān)保關(guān)于從屬性和補充性的特性要求，不屬于擔(dān)保措施。這個結(jié)論同樣不因有些擔(dān)保具有獨立性而無從屬性而改變。有鑒于此，需要修正筆者以前的思路及觀點，即從并存的債務(wù)承擔(dān)擴張了擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)的范圍這個角度出發(fā)，認(rèn)為它不同于民事責(zé)任，而屬于擔(dān)保的范圍。③同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第293頁。

然而，并存的債務(wù)承擔(dān)終究增加了擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)的數(shù)量，相較于普通債務(wù)、民事責(zé)任、未滿足質(zhì)權(quán)設(shè)立要件的特定賬戶、履行抗辯權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)、奉行“入庫規(guī)則”的債權(quán)人代位權(quán)等制度、措施具有明顯的擔(dān)保作用。

4.連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)非擔(dān)保屬性的示例

上述關(guān)于連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)不宜劃歸擔(dān)保之列的觀點，在個案中能夠顯現(xiàn)出價值。對此，以下述案件為例加以說明。

（1）關(guān)于連帶責(zé)任還款人約定的解釋

某份《借據(jù)》約定，LXF公司自2013年8月14日借孫某400萬元人民幣，2013年8月28日還。同時約定，連帶責(zé)任還款人有張某、臧某、田某。

如何認(rèn)定張某、臧某、田某所負(fù)連帶責(zé)任的含義，是處理該案首先要解決的問題。假如按照該《借據(jù)》的字面所昭示的連帶責(zé)任對待，且自該《借據(jù)》成立之時張某、臧某、田某即承擔(dān)連帶責(zé)任，那么，張某、臧某、田某與LXF公司就均為借款合同的當(dāng)事人。于此場合，有兩種可能，第一種可能是，該《借據(jù)》所形成的借款合同若屬于《合同法》上的借款合同，則該借款合同為諾成合同，張某、臧某、田某就應(yīng)當(dāng)享有取得借款的債權(quán)；第二種可能是，該《借據(jù)》所形成的借款合同若為民間借貸合同，則該借款合同為實踐合同，出借人孫某將該筆款項交付給張某、臧某、田某和LXF公司時該借款合同才成立，張某、臧某、田某也應(yīng)當(dāng)取得該筆款項的一部分。也就是說，無論哪種可能，張某、臧某、田某都應(yīng)取得該筆款項的一部分，才符合張某、臧某、田某是借款人一方的一分子并進而承擔(dān)連帶責(zé)任的要求。可是，在事實上張某、臧某、田某沒有取得該筆款項的一分錢。就此看來，該《借據(jù)》約定張某、臧某、田某為連帶責(zé)任還款人，這屬于法律上的錯誤。而法律上的錯誤不應(yīng)依當(dāng)事人的意思表示確定，而應(yīng)按照事物的本來的法律屬性定性。如此，該《借據(jù)》約定張某、臧某、田某為連帶責(zé)任還款人，不應(yīng)被解讀為張某、臧某、田某為LXF公司的借款承擔(dān)連帶責(zé)任，換句話說，張某、臧某、田某不是一般意義上的連帶責(zé)任人。

假如按照該《借據(jù)》的字面所表達(dá)的意思，將張某、臧某、田某所負(fù)連帶責(zé)任理解為該《借據(jù)》成立之后，即LXF公司和孫某發(fā)生借款合同關(guān)系之后，張某、臧某、田某才加入債務(wù)人的行列，并對出借人孫某承擔(dān)連帶責(zé)任，那么，它屬于并存的債務(wù)承擔(dān)，或曰債務(wù)加入。但這不符合事實，因為張某、臧某、田某是該《借據(jù)》形成當(dāng)時在其上簽字，允諾對還款承擔(dān)連帶責(zé)任的，而不是在該《借據(jù)》形成之后的某個時間點才允諾的。再者，盡管并存的債務(wù)承擔(dān)可由債務(wù)人LXF公司與承擔(dān)人（加入人）張某、臧某、田某簽訂并存的債務(wù)承擔(dān)合同而產(chǎn)生，但是他們應(yīng)將該債務(wù)承擔(dān)的事實通知債權(quán)人孫某?？墒?，該案證據(jù)清單中沒有這方面的證據(jù)，而且，張某一直否認(rèn)自己為連帶責(zé)任人，自認(rèn)為保證人。就此看來，該《借據(jù)》約定的張某、臧某、田某為連帶責(zé)任還款人，不屬于并存的債務(wù)承擔(dān)。

根據(jù)排除法，張某、臧某、田某在該案件中屬于連帶責(zé)任保證人。

（2）張某、臧某、田某可以援用保證期間屆滿的抗辯

既然張某、臧某、田某在該案中屬于連帶責(zé)任保證人，他們與孫某之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》及法釋［2000］44號關(guān)于連帶責(zé)任保證的規(guī)定。

根據(jù)《擔(dān)保法》第26條的規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和該6個月的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

該《借據(jù)》未約定保證人張某、臧某、田某向債權(quán)人孫某承擔(dān)保證責(zé)任的期間，約定主債務(wù)履行期為2013年8月28日，那么，按照《擔(dān)保法》第26條的規(guī)定，保證期間應(yīng)為2013年8月29日至2014年2月29日。該案的證據(jù)顯示，張某、臧某、田某收到JZ市人民法院出具的孫某追加被告張某的《傳票》為2014年4月29日。2014年7月28日，JZ市人民法院裁定準(zhǔn)許孫某撤訴。2014年7月29日，孫某將借款人公司、保證人張某、臧某、田某列為共同被告再次起訴至JZ市人民法院。此時距離保證期間屆滿之日已經(jīng)超出了5個月的時間，因此，保證人張某、臧某、田某無須承擔(dān)保證責(zé)任。

（3）連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)是否歸屬于擔(dān)保在系爭案件中的價值

假如將連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)也歸屬于擔(dān)保，進而論證出它們與連帶責(zé)任保證具有類似性，那么，對該《借據(jù)》文義的解釋價值就大大降低，甚至沒有必要。因為張某、臧某、田某與LXF公司向?qū)O某承擔(dān)連帶債務(wù)也好，張某、臧某、田某加入LXF公司對孫某所負(fù)債務(wù)而形成并存的債務(wù)承擔(dān)也罷，抑或是張某、臧某、田某作為連帶責(zé)任保證人，都可以基于《擔(dān)保法》第26條的規(guī)定提出抗辯，從而不再承擔(dān)責(zé)任。但是，連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)不屬于擔(dān)保，便不得適用《擔(dān)保法》第26條的規(guī)定，債務(wù)人不會因債務(wù)履行期屆滿之日起滿6個月而免負(fù)責(zé)任。

5.履行抗辯權(quán)

履行抗辯權(quán)是暫時維持責(zé)任財產(chǎn)的法律措施之一。它之所以是維持責(zé)任財產(chǎn)的制度，乃因在正常情況下，債權(quán)人行使其到期債權(quán)，債務(wù)人得從其責(zé)任財產(chǎn)中取走數(shù)額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)來滿足債權(quán)人的請求，責(zé)任財產(chǎn)的數(shù)額就減少相應(yīng)的部分。但是，只要履行抗辯權(quán)存在并且依法行使，債權(quán)請求權(quán)就被暫時地抑制住，責(zé)任財產(chǎn)就不會因債權(quán)的行使而減少。它之所以是暫時地維持責(zé)任財產(chǎn)的制度，乃因履行抗辯權(quán)是一時的抗辯權(quán)，而非永久的抗辯權(quán)，一旦條件消失，債權(quán)請求權(quán)就會暢通地行使，債權(quán)實現(xiàn)，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)的數(shù)額相應(yīng)地減少。①同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第221頁。

這種現(xiàn)象，使得不受履行抗辯權(quán)牽制的債權(quán)增加了實現(xiàn)的可能性，從而顯現(xiàn)出擔(dān)保作用，當(dāng)然，它要弱于連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)、抵銷等制度、措施的擔(dān)保作用。

6.債的保全

債的保全，是通過維持責(zé)任財產(chǎn)的范圍，即實際是債務(wù)人以己之力可控制的責(zé)任財產(chǎn)，而保全債權(quán)的制度。其中的債權(quán)人撤銷權(quán)是以阻止債務(wù)人不當(dāng)處分其財產(chǎn)的方式來達(dá)到責(zé)任財產(chǎn)的數(shù)額不減少的結(jié)果，其中的債權(quán)人代位權(quán)則系將責(zé)任財產(chǎn)中的債權(quán)轉(zhuǎn)化為所有權(quán)或行使請求權(quán)而實現(xiàn)對特定財產(chǎn)的實際控制，便于乃至增強責(zé)任財產(chǎn)在清償方面的能力。無論哪種結(jié)果，都保全了債權(quán)，增強了債權(quán)實現(xiàn)的可能性。沒有責(zé)任財產(chǎn)，債的保全制度便失去維持的對象，保全債權(quán)就成了空話；只有現(xiàn)實存在責(zé)任財產(chǎn)，才有債的保全制度的用武之地；債的保全方式實際實行了，債權(quán)就確實地得到了保全?？梢?，責(zé)任財產(chǎn)是連接債的保全與債權(quán)的基礎(chǔ)性制度，使得債權(quán)可以借助于債的保全制度（連同其他有關(guān)制度）而放心且安全地“瞄準(zhǔn)于”責(zé)任財產(chǎn)之上。如果把責(zé)任財產(chǎn)比作水，那么，債的保全就是將這些水圍起來的大堤，債權(quán)就是抽水機。債權(quán)的行使，相當(dāng)于抽水機開動，其結(jié)果是將水抽到債權(quán)人的容器里，這就相當(dāng)于債權(quán)人獲得水的所有權(quán)。此時，債權(quán)實現(xiàn)了，債權(quán)人的目的也就達(dá)到了。②同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第216-217頁。

盡管如此，債的保全制度仍不符合從屬性、補充性的特性，在保障債權(quán)切實實現(xiàn)方面也較擔(dān)保間接些，除非賦予債權(quán)人代位權(quán)優(yōu)先受償?shù)男Я??？梢?，債的保全不屬于?dān)保范疇，只是具有擔(dān)保作用，并且強于履行抗辯權(quán)的擔(dān)保作用，弱于連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)、抵銷等制度、措施的擔(dān)保作用。

7.預(yù)告登記

《物權(quán)法》第20條賦予預(yù)告登記較為強大的法律效力：使已經(jīng)辦理了預(yù)告登記的債權(quán)具有否定后發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動或抵押權(quán)設(shè)立的效力，或者說使后發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動或抵押權(quán)設(shè)立相對于該債權(quán)無效，促使此類債權(quán)得以實現(xiàn)。

必須看到，預(yù)告登記只是使登記的債權(quán)在某些效力方面變得強大了些，并不能使登記的債權(quán)具有直接實現(xiàn)的效力，加之它不存在從屬性和補充性，即不符合擔(dān)保的特性要求，其應(yīng)不屬于擔(dān)保，但經(jīng)過預(yù)告登記的債權(quán)較未被預(yù)告登記的債權(quán)容易實現(xiàn)些，用具有擔(dān)保作用描述它更為貼切。

8.抵銷

學(xué)說認(rèn)為，就行使抵銷權(quán)之債權(quán)人言，在債務(wù)人財力不足之場合下，仍能為自己的債權(quán)給予確實及充分清償利益，這時的主動債權(quán)人對于被動債權(quán)人宛如具有類似于擔(dān)保地位之機能。故抵銷之目的為簡易及公平，機能為擔(dān)保。①劉得寬：《抵銷在擔(dān)保上的機能》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中冊），五南圖書出版公司1984年版，第964頁。在債權(quán)實現(xiàn)的直接性和快捷性方面，抵銷勝于物的擔(dān)保、人的擔(dān)保。在雙方的債權(quán)都能借助于抵銷而得到實現(xiàn)的意義上，抵銷也優(yōu)于金錢擔(dān)保。就此說來，抵銷有資格跨入擔(dān)保的行列。但是，抵銷終究是債權(quán)的效力表現(xiàn)，不表現(xiàn)為在一個債的關(guān)系之外另外存在一個法律關(guān)系，不具有擔(dān)保所必備的從屬性和補充性，因而仍不屬于擔(dān)保之列，不適用《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》關(guān)于擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，筆者姑且稱之為具有擔(dān)保作用，且其遠(yuǎn)勝于連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)、履行抗辯權(quán)、債的保全等制度、措施的擔(dān)保作用。

毋庸諱言，抵銷在保障債權(quán)切實實現(xiàn)方面也有其弱點，這在下述情況下更加清楚明了。其一，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第40條規(guī)定，債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷，而有下列情形之一的，不得抵銷：一是債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；二是債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，但債權(quán)人因為法律規(guī)定或有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；三是債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的，但債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。其二，附有同時履行抗辯權(quán)的債權(quán)，不得以之為主動債權(quán)而主張抵銷，否則即為剝奪相對人的抗辯權(quán)。其三，第三人的債權(quán)，即使取得該第三人的同意，也不能以之為抵銷。其四，依債的性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)，同樣不能以之為抵銷。

9.小結(jié)

綜上所述，不符合質(zhì)權(quán)設(shè)立要件的特定賬戶、連帶債務(wù)、并存的債務(wù)、履行抗辯權(quán)、債的保全、預(yù)告登記、抵銷等制度、措施不符合擔(dān)保的全部規(guī)格要求，不宜作為擔(dān)保，不應(yīng)適用《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，以免導(dǎo)致不當(dāng)?shù)暮蠊?；這樣也可免去理論體系出現(xiàn)裂痕，無法自圓其說。不過，在保障債權(quán)切實實現(xiàn)上，它們畢竟優(yōu)于普通債務(wù)及民事責(zé)任，顯現(xiàn)出擔(dān)保作用。有鑒于此，筆者以擔(dān)保作用命名和描述它們，以此既表明它們與擔(dān)保之間的聯(lián)系和區(qū)別，也將它們與普通債務(wù)及民事責(zé)任相區(qū)別。如果這是正確的，也是必要的，則可以換個角度說，擔(dān)保無疑具有擔(dān)保作用，但具有擔(dān)保作用的未必都是擔(dān)保。對此，在構(gòu)建理論體系和適用法律時務(wù)必謹(jǐn)記。

應(yīng)當(dāng)看到，民事責(zé)任、不符合質(zhì)權(quán)設(shè)定要件的特定賬戶、連帶債務(wù)、并存的債務(wù)、履行抗辯權(quán)、債的保全、預(yù)告登記、抵銷等制度、措施所發(fā)揮的擔(dān)保作用，在表現(xiàn)形式上有些微妙的變化，在作用的強弱方面參差不齊。

所謂擔(dān)保作用在表現(xiàn)形式上有些微妙的變化，可以以如下例子加以說明。例如，民事責(zé)任的擔(dān)保作用是這樣的情形：它使債務(wù)人產(chǎn)生壓力，感到與其不履行債務(wù)而承擔(dān)民事責(zé)任以及其他負(fù)擔(dān)，倒不如適當(dāng)履行其債務(wù)，在經(jīng)濟上更為合算，效益更高（尚且不說道義上的了），于是債務(wù)人適當(dāng)履行債務(wù)，而非不履行，從而使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。這表現(xiàn)出民事責(zé)任在保障債權(quán)實現(xiàn)方面完全受制于債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)的狀況，擔(dān)保作用有限。在這個層面，普通債務(wù)不會強于違約責(zé)任等民事責(zé)任，履行抗辯權(quán)也是如此，擔(dān)保作用相當(dāng)微弱。又如，連帶債務(wù)的擔(dān)保作用則是另外的情形：供清償債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)范圍擴張了，連帶債務(wù)人的數(shù)量越多，擴張得越廣泛，也就越有助于債權(quán)切實實現(xiàn)。再如，抵銷的效力是直接使抵銷符合要求的債權(quán)得以實現(xiàn)，抵銷的擔(dān)保作用最為強烈。

以上關(guān)于一般擔(dān)保、擔(dān)保、擔(dān)保作用的界定及其闡釋，不是混淆一般擔(dān)保、特別擔(dān)保和擔(dān)保作用，而是反映著各個法律概念、各項法律制度之間的層次關(guān)系：債權(quán)的實現(xiàn)有賴于債務(wù)的適當(dāng)履行；債務(wù)之所以能被適當(dāng)履行源于民事責(zé)任的存在和作用的發(fā)揮；擔(dān)保的設(shè)定和運作能夠彌補民事責(zé)任的先天不足，更有助于債權(quán)的實現(xiàn)；連帶債務(wù)、并存的債務(wù)等若干制度、措施也發(fā)揮著擔(dān)保作用。

三、“非典型擔(dān)?！笔欠駷閾?dān)保

近些年來，實務(wù)中出現(xiàn)了如下一些新情況。其一，當(dāng)事人雙方成立了借貸合同關(guān)系，同時或其后又簽訂商品房買賣合同，借款人作為出賣人，出借人作為買受人，約定借款人不依約還本付息時，出借人有權(quán)請求借款人移轉(zhuǎn)商品房的所有權(quán)。對此，有學(xué)術(shù)觀點甚至判決認(rèn)為，在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構(gòu)成一種非典型擔(dān)保。①參見“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審案”，最高人民法院（2013）民提字第135號，http: //www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Gid=121004671&Db=pfnl，2015年3月31日訪問；http://www.court.gov.cn/zgcpw sw/zgrmfy/ms/201309/t20130924_156631.htm，2015年4月5日訪問。其二，當(dāng)事人雙方成立了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，同時或其后又簽訂商品房買賣合同，股權(quán)受讓人作為出賣人，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人作為買受人，約定股權(quán)受讓人不依約付清股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人有權(quán)請求股權(quán)受讓人移轉(zhuǎn)商品房的所有權(quán)。對此，同樣有人認(rèn)為商品房買賣合同系對付清股權(quán)轉(zhuǎn)讓款義務(wù)履行的“非典型擔(dān)?！薄４祟愃悸芳坝^點有法律及法理依據(jù)嗎？要回答這個問題，首先必須明確，此處所謂“非典型擔(dān)?！?，不是德國法那樣的讓與擔(dān)保，而是在“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房銷售合同再審案”（以下簡稱：再審案）案情下被學(xué)術(shù)觀點、裁判文書稱作的“非典型擔(dān)?！?。假如這樣的“非典型擔(dān)保”確屬擔(dān)保，就要適用《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定；反之，就不得（至少是不宜）適用《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定。

再審案中的“非典型擔(dān)?！?，到底是不是擔(dān)保呢？“非典型擔(dān)?！毕迪鄬τ诘湫蛽?dān)保而言的擔(dān)保，類似典型合同和非典型合同，故此在質(zhì)的規(guī)定性方面它依然是擔(dān)保，只不過不是法律設(shè)置較為詳盡規(guī)范的擔(dān)保，而是法律尚未周密規(guī)范的但卻符合擔(dān)保的特性要求的措施。既然如此，回答時不可“拍腦袋”式地草率從事，而應(yīng)以擔(dān)保的概念、法律性質(zhì)、法律結(jié)構(gòu)作為衡量、判斷的標(biāo)準(zhǔn)，兩相對照，而后下結(jié)論。

假如商品房買賣合同構(gòu)成對借款合同關(guān)系的擔(dān)保，就應(yīng)當(dāng)符合這樣的法律結(jié)構(gòu)：借款合同關(guān)系是主債，商品房買賣合同關(guān)系是從合同關(guān)系。

如果借款合同特別是商品房買賣合同明確約定了后者系前者的從合同關(guān)系，那么，這就為商品房買賣合同關(guān)系成為“非典型擔(dān)?！碧峁┝饲疤帷．?dāng)然，僅憑此點尚不可斷言商品房買賣關(guān)系屬于“非典型擔(dān)保”，還得審查它是否具有補充性和保障債權(quán)實現(xiàn)性。如果借款合同特別是商品房買賣合同沒有約定后者系前者的從合同關(guān)系，那么，商品房買賣合同關(guān)系肯定不是中國現(xiàn)行法所承認(rèn)的擔(dān)保，因為中國審判實踐只在國際貿(mào)易中承認(rèn)了獨立擔(dān)保，而此處商品房買賣合同關(guān)系顯然不同于國際貿(mào)易中的獨立擔(dān)保。

在再審案中，涉案合同缺乏商品房買賣合同系借款合同從合同的約定，因此所謂“在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構(gòu)成一種非典型擔(dān)?！钡臄嗾Z，實在唐突、草率。假如商品房買賣合同構(gòu)成對借款合同關(guān)系的擔(dān)保，就應(yīng)當(dāng)符合這樣的法律結(jié)構(gòu)：借款合同關(guān)系是主債，商品房買賣合同關(guān)系對于借款合同關(guān)系起著補充作用。

如果借款合同特別是商品房買賣合同明確約定了后者對前者起著補充作用，借款人不還本付息，出借人就有權(quán)請求借款人履行商品房買賣合同，通過移轉(zhuǎn)涉案商品房的占有和所有權(quán)來實現(xiàn)自己的利益，那么，就為商品房買賣合同關(guān)系成為“非典型擔(dān)保”提供了前提。當(dāng)然，僅憑此點尚不可斷言商品房買賣關(guān)系屬于“非典型擔(dān)?！保€得審查它是否具有從屬性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性。如果借款合同特別是商品房買賣合同沒有約定后者對前者起著補充作用，那么，商品房買賣合同關(guān)系肯定不是中國現(xiàn)行法所承認(rèn)的擔(dān)保。

在再審案中，涉案合同缺乏商品房買賣合同對借款合同起著補充作用的約定，因此所謂“在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構(gòu)成一種非典型擔(dān)?！钡臄嗾Z，實在缺乏事實依據(jù)。

在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”中，①“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2014年第12期。雙方當(dāng)事人基于同一筆款項先后簽訂商品房買賣合同和借款協(xié)議，并約定如借款到期，償還借款，商品房買賣合同不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行商品房買賣合同。如同山西省太原市中級人民法院認(rèn)為的，雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且在國家規(guī)定的相關(guān)部門登記備案，應(yīng)認(rèn)定有效。雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同，該合同僅是商品房買賣合同的補充。②“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2014年第12期。如此說來，此處商品房買賣合同符合擔(dān)保關(guān)于補充性的特性要求。只不過商品房買賣合同產(chǎn)生的僅為普通的債的關(guān)系，出借人朱俊芳實現(xiàn)其權(quán)利完全受制于借款人山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的責(zé)任財產(chǎn)的狀況，至多起到民事責(zé)任那樣的擔(dān)保作用，不符合擔(dān)保關(guān)于保障債權(quán)切實實現(xiàn)的規(guī)格要求，該商品房買賣合同關(guān)系仍不是中國現(xiàn)行法所承認(rèn)的擔(dān)保。

假如商品房買賣合同構(gòu)成對借款合同關(guān)系的擔(dān)保，商品房買賣合同關(guān)系就應(yīng)當(dāng)具備這樣的法律效力和功能：它較普通債務(wù)及民事責(zé)任更有助于還本付息債權(quán)的實現(xiàn)，不受制于借款人的責(zé)任財產(chǎn)的狀況。商品房買賣合同關(guān)系具有這樣的法律效力和功能嗎？因為商品房買賣合同的成立和生效未使出借人取得物權(quán)，不符合《物權(quán)法》第5條等條款規(guī)定的物權(quán)法定主義，所以，該商品房買賣合同關(guān)系不會成為擔(dān)保物權(quán)。由于商品房買賣合同的成立和生效未使出借人取得一定數(shù)額的金錢，該商品房買賣關(guān)系不會是金錢擔(dān)保。因為借款人和出賣人系同一人，不符合保證人須債務(wù)人以外的人這個規(guī)格要求，所以該商品房買賣合同關(guān)系并不會是保證。如前所述，因為出借人實現(xiàn)其權(quán)利完全受制于借款人的責(zé)任財產(chǎn)的狀況，至多起到民事責(zé)任那樣的擔(dān)保作用，不符合擔(dān)保關(guān)于保障債權(quán)切實實現(xiàn)的規(guī)格要求，該商品房買賣合同關(guān)系仍不是中國現(xiàn)行法所承認(rèn)的擔(dān)保。

可能有人會說，商品房買賣合同履行完畢，出借人不就取得了涉案商品房的所有權(quán)了嗎？這不是保障債權(quán)實現(xiàn)了嗎？須知，構(gòu)成擔(dān)保所要求的“保障債權(quán)切實實現(xiàn)性”具有特定含義，那就是本文在“擔(dān)保的保障債權(quán)切實實現(xiàn)性”一節(jié)中所闡釋的那種情形。商品房買賣合同關(guān)系不具備此種意義的“保障債權(quán)切實實現(xiàn)性”。并且，判斷一項措施是否構(gòu)成擔(dān)保，不是從該項措施的實現(xiàn)后果看的，而是在該項措施成立、生效之時就已經(jīng)確定下來的。倘若以該項措施的實現(xiàn)后果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么，眾多的債的關(guān)系于其適當(dāng)履行時就都變成了擔(dān)保，都得適用《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定。這不但使得判斷一項措施是否為擔(dān)保變得飄忽不定，于該項措施設(shè)立之時不可也不能斷定，只有待“秋后算帳”時才塵埃落定，也使得法律系行為規(guī)范的愿景和落實無從談起，而且使得不同法律制度、措施之間的界限、分工變成空談，它們之間的銜接和配合也難以操作。

既然這種商品房買賣合同關(guān)系不屬于擔(dān)保，在法律適用時就不得適用《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，所以，最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書所謂“雙方之間成立借貸關(guān)系，簽訂商品房買賣合同并辦理商品房備案登記的行為，則系一種非典型擔(dān)保。楊偉鵬作為債權(quán)人，請求直接取得商鋪所有權(quán)的主張，違反了禁止流質(zhì)原則，不予支持”之說；③同前注，“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審案”，最高人民法院（2013）民提字第135號。最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決“裁判要旨”所謂“借款到期，借款人不能按期償還借款。對方當(dāng)事人要求并通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權(quán)，不違反《擔(dān)保法》第四十條、《物權(quán)法》第一百八十六條有關(guān)‘禁止流押’的規(guī)定”之論，①“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2014年第12期。就是法律適用錯誤。

四、保證金的多樣性和復(fù)雜性

由于保證金的類型多樣，法律效力不一，中國現(xiàn)行法對此未設(shè)統(tǒng)一規(guī)定，某些單行法、部門規(guī)章、司法解釋一事一議式地規(guī)定了一些保證金的法律效果。其中，有些保證金屬于擔(dān)保，有些則否，需要梳理分析。

1.屬于擔(dān)保的保證金

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第60條第1款規(guī)定：“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@種保證金具備從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，故為擔(dān)保，且屬金錢擔(dān)保。

法釋［2000］44號第85條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！痹撍痉ń忉尩?18條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。”此處所謂保證金具備從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，故為擔(dān)保，且屬質(zhì)權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2012］8號）第21條規(guī)定：“買受人依約保留部分價款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時解決質(zhì)量問題而影響標(biāo)的物的價值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價款的，人民法院不予支持。”此種保證金具備從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，故為擔(dān)保，且屬金錢擔(dān)保。

《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》（建設(shè)部、財政部建質(zhì)［2005］7號）第2條第1款規(guī)定：“本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金?！痹撧k法第8條第1款規(guī)定：“缺陷責(zé)任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔(dān)費用，發(fā)包人可按合同約定扣除保證金，并由承包人承擔(dān)違約責(zé)任。承包人維修并承擔(dān)相應(yīng)費用后，不免除對工程的一般損失賠償責(zé)任?！痹撧k法第8條第2款規(guī)定：“由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負(fù)責(zé)組織維修，承包人不承擔(dān)費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用?！痹撧k法第9條規(guī)定：“缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人認(rèn)真履行合同約定的責(zé)任，到期后，承包人向發(fā)包人申請返還保證金?！痹撧k法第10條規(guī)定：“發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應(yīng)于14日內(nèi)會同承包人按照合同約定的內(nèi)容進行核實。如無異議，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在核實后14日內(nèi)將保證金返還給承包人，逾期支付的，從逾期之日起，按照同期銀行貸款利率計付利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14日內(nèi)不予答復(fù)，經(jīng)催告后14日內(nèi)仍不予答復(fù)，視同認(rèn)可承包人的返還保證金申請?！贝朔N保證金具備從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，故為擔(dān)保，且屬金錢擔(dān)保。

2.不屬于擔(dān)保的保證金

從《期貨交易管理條例》第21條第2款關(guān)于“期貨公司在注銷期貨業(yè)務(wù)許可證前，應(yīng)當(dāng)結(jié)清相關(guān)期貨業(yè)務(wù)，并依法返還客戶的保證金和其他資產(chǎn)。期貨公司分支機構(gòu)在注銷經(jīng)營許可證前，應(yīng)當(dāng)終止經(jīng)營活動，妥善處理客戶資產(chǎn)”的規(guī)定，難以判斷該保證金具有從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，因而難謂其為擔(dān)保?；谠摋l例第29條第2款“期貨交易所向會員收取的保證金，屬于會員所有，除用于會員的交易結(jié)算外，嚴(yán)禁挪作他用”，第29條第3款“期貨公司向客戶收取的保證金，屬于客戶所有，除下列可劃轉(zhuǎn)的情形外，嚴(yán)禁挪作他用：（一）依據(jù)客戶的要求支付可用資金；（二）為客戶交存保證金，支付手續(xù)費、稅款；（三）國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，此處保證金不屬于擔(dān)保，因其不符合保證金自其交付時起歸債權(quán)人所有的基本屬性。其實，即使按照《期貨交易保證金條例》第40條第1款關(guān)于“會員在期貨交易中違約的，期貨交易所先以該會員的保證金承擔(dān)違約責(zé)任；保證金不足的，期貨交易所應(yīng)當(dāng)以風(fēng)險準(zhǔn)備金和自有資金代為承擔(dān)違約責(zé)任，并由此取得對該會員的相應(yīng)追償權(quán)”的規(guī)定，以及同條第2款“客戶在期貨交易中違約的，期貨公司先以該客戶的保證金承擔(dān)違約責(zé)任；保證金不足的，期貨公司應(yīng)當(dāng)以風(fēng)險準(zhǔn)備金和自有資金代為承擔(dān)違約責(zé)任，并由此取得對該客戶的相應(yīng)追償權(quán)”的規(guī)定，期貨交易保證金也不具備從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，因而不屬于擔(dān)保。

《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部令第39號）第21條規(guī)定：“中標(biāo)人、競得人應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)通知書或者成交確認(rèn)書約定的時間，與出讓人簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。中標(biāo)人、競得人支付的投標(biāo)、競買保證金抵作土地出讓價款；其他投標(biāo)人、競買人支付的投標(biāo)、競買保證金，出讓人必須在招標(biāo)拍賣掛牌活動結(jié)束后5個工作日內(nèi)予以退還，不計利息?！逼渲械摹爸袠?biāo)人、競得人支付的投標(biāo)、競買保證金抵作土地出讓價款”，表明保證金屬于預(yù)付款；其中的“其他投標(biāo)人、競買人支付的投標(biāo)、競買保證金，出讓人必須在招標(biāo)拍賣掛牌活動結(jié)束后5個工作日內(nèi)予以退還，不計利息”，則難以由此看出保證金是否屬于擔(dān)保。

3.難以判斷是否屬于擔(dān)保的保證金

《中華人民共和國保險法》第165條第1項規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未按照規(guī)定提存保證金或違反規(guī)定動用保證金的，由保險監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，處五萬元以上三十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以限制其業(yè)務(wù)范圍、責(zé)令停止接受新業(yè)務(wù)或吊銷業(yè)務(wù)許可證。”該規(guī)定沒有彰顯出此處的保證金是否具備從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，故而單從該規(guī)定本身尚難判斷此處的保證金是否屬于擔(dān)保。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令［2004］第18號）第36條第1款規(guī)定：“招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確投標(biāo)保證金的數(shù)額及交納辦法。招標(biāo)采購單位規(guī)定的投標(biāo)保證金數(shù)額，不得超過采購項目概算的百分之一?！痹撧k法第36條第2款規(guī)定：“投標(biāo)人投標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金。投標(biāo)保證金可以采用現(xiàn)金支票、銀行匯票、銀行保函等形式交納。投標(biāo)人未按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金的，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)拒絕接收投標(biāo)人的投標(biāo)文件?！痹撧k法第36條第3款規(guī)定：“聯(lián)合體投標(biāo)的，可以由聯(lián)合體中的一方或者共同提交投標(biāo)保證金，以一方名義提交投標(biāo)保證金的，對聯(lián)合體各方均具有約束力。”該辦法第37條規(guī)定：“招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書發(fā)出后五個工作日內(nèi)退還未中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，在采購合同簽訂后五個工作日內(nèi)退還中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金。招標(biāo)采購單位逾期退還投標(biāo)保證金的，除應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金本金外，還應(yīng)當(dāng)按商業(yè)銀行同期貸款利率上浮20%后的利率支付資金占用費?！边@些條款同樣沒有彰顯出此處的保證金是否具備從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，故而單從這些規(guī)定亦難判斷此處的保證金是否屬于擔(dān)保。

《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》（建設(shè)部、財政部建質(zhì)［2005］7號）第3條規(guī)定：“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確保證金預(yù)留、返還等內(nèi)容，并與承包人在合同條款中對涉及保證金的下列事項進行約定：（一）保證金預(yù)留、返還方式；（二）保證金預(yù)留比例、期限；（三）保證金是否計付利息，如計付利息，利息的計算方式；（四）缺陷責(zé)任期的期限及計算方式；（五）保證金預(yù)留、返還及工程維修質(zhì)量、費用等爭議的處理程序；（六）缺陷責(zé)任期內(nèi)出現(xiàn)缺陷的索賠方式?！痹撧k法第4條第1款規(guī)定：“缺陷責(zé)任期內(nèi)，實行國庫集中支付的政府投資項目，保證金的管理應(yīng)按國庫集中支付的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。其他政府投資項目，保證金可以預(yù)留在財政部門或發(fā)包方。缺陷責(zé)任期內(nèi)，如發(fā)包方被撤銷，保證金隨交付使用資產(chǎn)一并移交使用單位管理，由使用單位代行發(fā)包人職責(zé)?！痹撧k法第4條第2款規(guī)定：“社會投資項目采用預(yù)留保證金方式的，發(fā)、承包雙方可以約定將保證金交由金融機構(gòu)托管；采用工程質(zhì)量保證擔(dān)保、工程質(zhì)量保險等其他保證方式的，發(fā)包人不得再預(yù)留保證金，并按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”該辦法第6條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工結(jié)算后，發(fā)包人應(yīng)按照合同約定及時向承包人支付工程結(jié)算價款并預(yù)留保證金?！痹撧k法第7條第1款規(guī)定：“全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項目，按工程價款結(jié)算總額5%左右的比例預(yù)留保證金?！痹撧k法第7條第2款規(guī)定：“社會投資項目采用預(yù)留保證金方式的，預(yù)留保證金的比例可參照執(zhí)行?！边@些條款同樣沒有彰顯出此處的保證金是否具備從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性，故而單從這些規(guī)定還是難以判斷此處的保證金是否屬于擔(dān)保。

其實，實務(wù)中運用的保證金也是如此。筆者曾經(jīng)考察、總結(jié)過七種類型的保證金，得出的結(jié)論是：實務(wù)中運用的保證金大部分為擔(dān)保（當(dāng)然，其內(nèi)部也性質(zhì)不同），個別類型的保證金則否，它們“有的是名為保證金，實為預(yù)付款。它使債權(quán)提前全部或部分地得到實現(xiàn)。就這部分債權(quán)來說，保證金實際上起到了保障債權(quán)實現(xiàn)的作用，但就尚未清償?shù)膫鶛?quán)部分而論，保證金顯然不是擔(dān)保方式，如果說它有擔(dān)保作用，那么至多與違約責(zé)任的擔(dān)保作用相當(dāng)”。①同前注②，崔建遠(yuǎn)書，第372-373頁。

可能有人會說，特定賬戶里的資金不是保證金嗎？筆者的回答是，它是否為保證金，關(guān)鍵的，首要的，是看特定賬戶的設(shè)立者有無將該資金作為保證金的意思表示，若有，則以保證金論；若無，則不宜盲目下結(jié)論，而應(yīng)再審查其他有關(guān)因素和環(huán)節(jié)。比如，特定賬戶里的資金已經(jīng)移轉(zhuǎn)歸債權(quán)人占有（交由第三人托管，只要是依債權(quán)人、債務(wù)人的指示所為，就仍視為債權(quán)人占有），資金所有權(quán)業(yè)已歸屬于債權(quán)人，并且，該法律效力的發(fā)生以債務(wù)人不履行其債務(wù)為條件。果真如此，再結(jié)合其他情節(jié)。原則上可以認(rèn)定特定賬戶里的資金為保證金，否則即不宜將之認(rèn)定為保證金。

（責(zé)任編輯：聞海）

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1005-9512（2015）12-0109-15

崔建遠(yuǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系國家哲學(xué)社會科學(xué)基金重點項目“法學(xué)方法論與中國民商法研究”（項目批準(zhǔn)號：13AZD065）的階段性成果。