尹　琳

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

刑法上職務(wù)便利與工作便利的區(qū)別必要性辨析*

尹琳

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

在現(xiàn)行刑法中，“利用職務(wù)便利”是貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪成立的客觀方面必備要件之一。但是，司法認(rèn)定經(jīng)常會(huì)把“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”混為一談。從本質(zhì)看，“工作便利”的內(nèi)涵與外延，比“職務(wù)便利”大，這是刑法將“利用職務(wù)便利”作為職務(wù)犯罪成立客觀方面要件的原因。貪污罪的“職務(wù)便利”側(cè)重于直接管理與支配，而受賄罪的“職務(wù)便利”更側(cè)重于對(duì)事項(xiàng)的決定與處置的管理性。如果國(guó)家工作人員在工作過(guò)程中侵占公有財(cái)物或收受他人的財(cái)物，就侵犯了其職務(wù)行為的廉潔性或不可收買(mǎi)性，導(dǎo)致國(guó)民對(duì)其職務(wù)的公正性喪失信任，應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)犯罪。因此，“職務(wù)便利”與“工作便利”區(qū)別的根本意義在于區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪。“利用職務(wù)便利”獲取財(cái)物構(gòu)成貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪，而“利用工作便利”獲取財(cái)物構(gòu)成的是財(cái)產(chǎn)類犯罪。

職務(wù)便利；工作便利；區(qū)別；受賄罪；貪污罪

在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，規(guī)定以“利用職務(wù)上的便利”或“利用職務(wù)便利”為構(gòu)成要件的罪名有14個(gè)之多?！袄寐殑?wù)上的便利”，更是貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪成立的客觀方面必備要件之一。另外，雖然我國(guó)刑法并未設(shè)有“利用工作便利條件”的相關(guān)規(guī)定，但在司法實(shí)務(wù)認(rèn)定中，對(duì)于一個(gè)行為，到底屬于“利用職務(wù)便利”還是屬于“利用工作便利”，經(jīng)常會(huì)成為困擾司法實(shí)務(wù)人員的疑難問(wèn)題。因此，研究“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利條件”的區(qū)別必要性，可以幫助司法實(shí)務(wù)合理界定“利用職務(wù)上的便利”，準(zhǔn)確認(rèn)定此類犯罪，更好地打擊職務(wù)犯罪。

一、“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵

（一）“職務(wù)”與“工作”的概念界定

“職務(wù)”一詞最早出現(xiàn)在行政法學(xué)和行政法領(lǐng)域。行政法意義上的“職務(wù)”，是指某主體在一定機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位中所實(shí)施的國(guó)家和社會(huì)管理的行政權(quán)責(zé)，這也就是行政職務(wù)。①林嵐：《論我國(guó)刑法中的“利用職務(wù)之便”》，西南政法大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將其解釋為“職權(quán)規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工作”。從該解釋可以看出，“職務(wù)”不僅包含了“工作”，還包含了“職權(quán)”，“職權(quán)”可以說(shuō)是“工作”所對(duì)應(yīng)的特定權(quán)力的外化。因此，職務(wù)是一項(xiàng)工作，不能與“職權(quán)”畫(huà)等號(hào)；亦即不能把“利用職務(wù)上的便利”僅僅解釋為“利用職權(quán)便利”。②黃祥青：《“利用職務(wù)上便利”與“利用工作條件便利”之區(qū)別》，《人民法院報(bào)》2004年7月19日，有學(xué)者認(rèn)為所謂職務(wù)，是指公務(wù)員處于其地位應(yīng)當(dāng)作為公務(wù)處理的一切事務(wù)，其范圍雖然大多由法令規(guī)定，但由于法令不可能完全列舉公務(wù)員的事務(wù)，故公務(wù)員為了完成其任務(wù)而基于公務(wù)員的立場(chǎng)所實(shí)施的行為，也屬于職務(wù)。③張明楷：《外國(guó)刑法綱要（第二版）》，清華大學(xué)出版社2007年版，第735頁(yè)關(guān)于“工作”的概念，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)其解釋包含有三個(gè)方面內(nèi)涵，即“從事體力或腦力勞動(dòng)；職業(yè)；業(yè)務(wù)，任務(wù)”。從上述解釋可以看出，“工作”的含義不僅包括“職務(wù)”，也包括一般的業(yè)務(wù)。

因而，從日常生活的通俗解釋上來(lái)看，“工作”應(yīng)該包含“職務(wù)”。刑法上的“利用工作便利”，是指行為人與非法占有的財(cái)物之間并無(wú)職責(zé)上管理與支配的權(quán)限，僅僅是因?yàn)樵诠ぷ髦行纬傻臋C(jī)會(huì)或偶然情況接觸到他人管理、經(jīng)手的財(cái)物，或因工作關(guān)系熟悉周圍環(huán)境等，對(duì)非法占有財(cái)物形成了便利條件。④王佩芬：《“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”的區(qū)別》，《檢察日?qǐng)?bào)》2009年7月22日。從該解釋也可以看出，“利用工作便利”的內(nèi)涵十分寬泛。所以，可以得出這樣的結(jié)論，“利用職務(wù)便利”是包含在“利用工作便利”之內(nèi)的。此外，理論界有觀點(diǎn)認(rèn)為：“工作便利一詞容易讓人進(jìn)行擴(kuò)大解釋，這樣的結(jié)果往往是：凡是利用了工作關(guān)系所實(shí)施的行為，這些行為都被視為利用了職務(wù)便利?！雹萃蹩∑?、李山河：《受賄罪研究》，人民法院出版社2004年版，第55頁(yè)。正因?yàn)椤肮ぷ鞅憷钡膬?nèi)涵與外延要比“職務(wù)便利”大，我國(guó)刑法為了更合理地規(guī)范和界定職務(wù)犯罪的罪名，沒(méi)有使用“利用工作便利”，而是將“利用職務(wù)便利”作為此類犯罪成立的客觀方面要件。

（二）“利用職務(wù)上的便利”的理論探討

我國(guó)現(xiàn)行刑法中，總共有14個(gè)罪名直接以“利用職務(wù)上的便利”或“利用職務(wù)便利”作為犯罪構(gòu)成的要件，而刑法并沒(méi)有直接規(guī)定“利用工作便利”為犯罪構(gòu)成的要件。因而，為了探明職務(wù)便利與工作便利區(qū)別的必要性存在與否，需要對(duì)刑法中規(guī)定“利用職務(wù)便利”的罪名進(jìn)行分析，本文著重針對(duì)貪污罪和受賄罪進(jìn)行分析。

1.刑法第382條貪污罪的分析

我國(guó)刑法第382條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪?！备鶕?jù)最高人民檢察院1999年9月16日《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱：“立案規(guī)定”），在貪污罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。

與此同時(shí)，理論界對(duì)于貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”存在著許多不同的觀點(diǎn)。有許多學(xué)者持和上述立案規(guī)定的解釋相同的觀點(diǎn)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。⑥張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第1046頁(yè)。該觀點(diǎn)對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的解釋，比司法解釋要寬泛，認(rèn)為利用“經(jīng)營(yíng)”的便利也是一種手段。還有觀點(diǎn)主張，所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)主管、經(jīng)營(yíng)、管理公共財(cái)物的職權(quán)所形成的便利條件。⑦劉憲權(quán)：《刑法學(xué)（第二版）》，上海人民出版社2008年版，第832頁(yè)。此種觀點(diǎn)不將“經(jīng)手”公共財(cái)物的便利當(dāng)作利用職務(wù)之便，認(rèn)為職務(wù)便利與從事公務(wù)的身份密切相關(guān)，其根本屬性在于管理性。而經(jīng)手的便利不具有管理性質(zhì)，營(yíng)業(yè)員雖有經(jīng)手公款的便利，也不能構(gòu)成貪污罪，所以經(jīng)手公共財(cái)物的便利不屬于職務(wù)便利。①同前注⑦，劉憲權(quán)書(shū)，第832頁(yè)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中的利用職務(wù)之便是指直接利用本人職務(wù)上的權(quán)力，包括兩種情況，一種是利用本人主管、經(jīng)管財(cái)物的職務(wù)的便利條件；另一種是擔(dān)任其他職務(wù)的國(guó)家工作人員因其執(zhí)行公務(wù)而臨時(shí)經(jīng)手、管理公共財(cái)物。②王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國(guó)方正出版社2010年版，第1674頁(yè)。

綜合上述司法解釋和理論界的觀點(diǎn)來(lái)看，貪污罪中作為犯罪成立的客觀方面的“利用職務(wù)上的便利”，不外乎“主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手”這幾種形式。筆者認(rèn)為，以上這幾種形式都應(yīng)該作為職務(wù)上的便利條件。因?yàn)槁殑?wù)是單位給予的一種職權(quán)性工作，在這種職權(quán)下，會(huì)進(jìn)行持續(xù)反復(fù)的工作，故這種職務(wù)應(yīng)該具有一定的穩(wěn)定性。在這樣的條件下，持續(xù)反復(fù)的“經(jīng)營(yíng)”、“經(jīng)手”都應(yīng)該認(rèn)為具有相應(yīng)的管理性，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)上的便利。

2.刑法第385條受賄罪的分析

我國(guó)刑法第385條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！备鶕?jù)最高人民檢察院“立案規(guī)定”，在受賄罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。2003年11月13日，最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱：“紀(jì)要”）中規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門(mén)的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。相比較來(lái)看，最高人民檢察院“立案規(guī)定”強(qiáng)調(diào)了“利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力”，而不包括本人職權(quán)可以制約他人所形成的便利條件，偏重限制直接受賄的成立范圍。③孫國(guó)祥：《受賄罪“利用職務(wù)上的便利”新論》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。而最高人民法院“紀(jì)要”，并沒(méi)有對(duì)“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行直接的解釋，其采取的是直接列舉一些“利用職務(wù)上的便利”的具體情形。

理論界對(duì)于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”也有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，只要國(guó)家工作人員所索取或者收受的財(cái)物與其職務(wù)行為有關(guān)，就可認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利，因?yàn)樗魅』蛘呤帐芘c職務(wù)行為有關(guān)的財(cái)物，就意味著對(duì)方必須為國(guó)家工作人員的職務(wù)行為付出財(cái)產(chǎn)上的代價(jià)，侵犯職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性。④同前注⑥，張明楷書(shū)，第1071頁(yè)。也有學(xué)者提出，利用職務(wù)上的便利，是指利用本人現(xiàn)有職務(wù)范圍的權(quán)力，即利用本人因現(xiàn)有職務(wù)而主管、負(fù)責(zé)或者承辦某種公共事務(wù)所形成的便利條件。⑤孫國(guó)祥：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2008年版，第655-656頁(yè)。該學(xué)者還提出，“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)涵蓋以下七種情況：利用本人直接主管、經(jīng)辦和參與某種具體公共事務(wù)的職權(quán)；利用本人的一般職務(wù)權(quán)限；利用濫用職權(quán)所產(chǎn)生的便利條件；利用自己分管、主管的下屬國(guó)家工作人員的職權(quán)；利用不屬自己分管的下級(jí)部門(mén)國(guó)家工作人員職權(quán)；利用自己居于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的地位而形成的對(duì)下級(jí)部門(mén)的制約力；利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對(duì)被監(jiān)管對(duì)象（非國(guó)家工作人員）的制約力。⑥同前注⑩，孫國(guó)祥文。此外還有學(xué)者認(rèn)為，受賄罪因?yàn)槭怯檬种械臋?quán)力為他人謀利而收取他人財(cái)物，其利用的職務(wù)便利，只能是利用對(duì)某一事項(xiàng)有審批、控制、支配、安排等權(quán)的職務(wù)便利，偏重于對(duì)事項(xiàng)的決定和處置的管理性。⑦同前注⑦，劉憲權(quán)書(shū)，第852頁(yè)。

3.貪污罪與受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的區(qū)別

通過(guò)前文的論述可以得知，受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”不同于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，貪污罪側(cè)重于直接的管理與支配，而受賄罪除直接主管、經(jīng)辦或參與以外還包括間接的管理或者制約。筆者認(rèn)為，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”涵義更為寬泛，在刑法法條中使用“利用職務(wù)上的便利”這種語(yǔ)言進(jìn)行表述，有可能造成狹義理解，不甚合理。比如有些國(guó)家的刑法典就沒(méi)有直接規(guī)定“利用職務(wù)上的便利”，“而是規(guī)定‘公務(wù)員就職務(wù)’或‘公務(wù)員對(duì)其職務(wù)’要求、期約或收受利益”。①同前注⑥，張明楷書(shū)，第1071頁(yè)。因而，雖然貪污罪與受賄罪的客觀方面都有“利用職務(wù)上的便利”，但是這兩罪中的“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵不同，主要區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，貪污罪與受賄罪“利用職務(wù)上的便利”所實(shí)施的行為不同。貪污罪中的行為是非法占有公共財(cái)物，而受賄罪中的行為則是索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物。

第二，貪污罪與受賄罪“利用職務(wù)上的便利”所侵害的法益不同。貪污罪行為所指向的是公共財(cái)物，而受賄罪行為指向的卻并不是財(cái)物，而是為他人謀取的不正當(dāng)利益。因此，貪污罪所侵害的法益是職務(wù)行為的廉潔性，而受賄罪所侵害的法益是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性。

第三，貪污罪與受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的表現(xiàn)形態(tài)不同。貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”包括主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手，其側(cè)重于直接管理與支配，而受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”更側(cè)重于對(duì)事項(xiàng)的決定和處置的管理性，因而，受賄罪還包括對(duì)事項(xiàng)的間接的管理和制約。

二、有關(guān)“利用職務(wù)上的便利”的比較法考察

（一）德國(guó)

德國(guó)刑法典在第三十章是有關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定。其中第331條對(duì)接受利益罪所作的規(guī)定是：公務(wù)員或?qū)珓?wù)負(fù)有特別義務(wù)的人員，針對(duì)履行其職務(wù)行為而為自己或他人索要、讓他人允諾或收受他人利益的。其第332條對(duì)索賄罪的規(guī)定是：公務(wù)員或?qū)珓?wù)負(fù)有特別義務(wù)的人員，以已經(jīng)實(shí)施或者將要實(shí)施的、因而違反或?qū)⒁`反其職務(wù)義務(wù)的職務(wù)行為作為回報(bào)。②許久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第167頁(yè)。

從條文中可以看到，德國(guó)刑法典中違反職務(wù)義務(wù)、履行職務(wù)行為是職務(wù)犯罪中不可或缺的犯罪構(gòu)成要件要素。

（二）法國(guó)

法國(guó)新刑法典中關(guān)于違反廉潔義務(wù)的犯罪，對(duì)于職務(wù)行為有如下的闡述：其一，完成或放棄完成屬于其職務(wù)、任務(wù)或委托權(quán)限范圍的行為或者可由其職務(wù)、任務(wù)或委托權(quán)限提供方便之行為；其二，濫用其實(shí)際影響或設(shè)定的影響，以圖指使他人從權(quán)利機(jī)關(guān)或公共行政部門(mén)取得有別于人的禮遇、工作職位、市場(chǎng)或其他任何有利于己之決定。③羅結(jié)珍譯：《法國(guó)新刑法典》，中國(guó)法制出版社2005年版，第152頁(yè)。由此可以看出，法國(guó)對(duì)于職務(wù)犯罪中是否利用了職務(wù)之便有較為明確的法律規(guī)定，只要是職務(wù)、任務(wù)、委托權(quán)限范圍內(nèi)，或可以借由職務(wù)、任務(wù)、委托權(quán)限提供方便的就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是利用了職務(wù)之便，濫用或者利用職務(wù)的影響力謀取利益也應(yīng)當(dāng)屬于利用職務(wù)便利的范疇。

（三）日本

1.對(duì)日本刑法典的相關(guān)規(guī)定的解讀

日本刑法對(duì)于受賄有相關(guān)的規(guī)定：公務(wù)員就職務(wù)上的事項(xiàng)，收受、要求或者約定賄賂的；公務(wù)員就其職務(wù)上的事項(xiàng)，接受請(qǐng)托，使請(qǐng)托人向第三者提供賄賂，或者要求、約定向第三者提供賄賂的。①?gòu)埫骺g：《日本刑法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第73頁(yè)。

日本認(rèn)定職務(wù)便利一般以該職務(wù)行為與犯罪行為之間是否具有對(duì)價(jià)關(guān)系為判斷基準(zhǔn)，在此意義上來(lái)說(shuō)，職務(wù)犯罪的核心要件即職務(wù)行為與該犯罪行為的對(duì)價(jià)關(guān)系，如果能夠肯定這種對(duì)價(jià)關(guān)系，則意味著將職務(wù)行為置于犯罪行為的影響之下，從而對(duì)職務(wù)的公正性產(chǎn)生危險(xiǎn)。從日本的刑法相關(guān)規(guī)定可以看出，首先，職務(wù)并不限于法令直接規(guī)定的事務(wù)，職務(wù)不僅包含自身正當(dāng)?shù)穆殑?wù)，而且包含了不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)；其次，內(nèi)部的事務(wù)分工對(duì)于職務(wù)行為的判斷并不重要；再次，根據(jù)日本判例與學(xué)說(shuō)，除了公務(wù)員的本來(lái)的職務(wù)行為外，與職務(wù)有密切關(guān)聯(lián)的行為也是職務(wù)行為（即準(zhǔn)職務(wù)行為）；最后，職務(wù)行為不僅包括現(xiàn)在的職務(wù)行為，而且包括過(guò)去的職務(wù)行為與將來(lái)的職務(wù)行為。

關(guān)于賄賂罪的保護(hù)法益，日本判例一般采取信任保護(hù)說(shuō)即“公務(wù)員職務(wù)的公正性及其社會(huì)普遍的信任”的立場(chǎng)，多數(shù)學(xué)說(shuō)也持同樣的觀點(diǎn)。賄賂罪的本質(zhì)在于公務(wù)的不可收買(mǎi)性。公務(wù)員因?yàn)槭杖≠V賂導(dǎo)致人們對(duì)公務(wù)的公正性失去信任，必須處罰。②［日］山口厚：《從基本判例學(xué)習(xí)刑法各論》，成文堂2010年版，第312頁(yè)。從這種立場(chǎng)看，賄賂與職務(wù)行為處于對(duì)價(jià)關(guān)系是賄賂罪的基本成立要件，所以不論公務(wù)員的職務(wù)行為是否缺乏公正，都被認(rèn)為是犯罪。在原則上，如果侵害了職務(wù)行為的公正性，就需要加重處罰。

2.職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題

在賄賂罪中，斡旋受賄罪作為例外，公務(wù)員僅在有關(guān)自己的“職務(wù)”行為中獲得不正當(dāng)利益時(shí)才成立。因此，確定職務(wù)行為的范圍是一個(gè)重要的問(wèn)題。日本的判例、通說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)行為只要屬于該公務(wù)員一般的職務(wù)權(quán)限范圍的事務(wù)即可。還有兩種與職務(wù)密切關(guān)聯(lián)行為也被稱為準(zhǔn)職務(wù)行為：其一，并非自己本來(lái)的職務(wù)，但屬于習(xí)慣上負(fù)責(zé)的職務(wù)，或者屬于由自己的職務(wù)所派生出來(lái)的職務(wù)；其二，利用自己職務(wù)的事實(shí)上的影響力。③［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第385頁(yè)。這些行為在嚴(yán)格意義上不屬于職務(wù)行為，但是與職務(wù)行為有密切的關(guān)系，而這些行為是否具有關(guān)聯(lián)性還存在爭(zhēng)議。

這其中最具有爭(zhēng)議的行為是，利用在履行職務(wù)之際所遇到機(jī)會(huì)的行為，或者利用在職務(wù)上所獲得知識(shí)的行為。日本的判例對(duì)此持兩種觀點(diǎn)：“第一，不承認(rèn)存在職務(wù)關(guān)聯(lián)性。市政府建設(shè)部開(kāi)發(fā)科職員，對(duì)來(lái)訪的公司有關(guān)人員介紹市政府建成的工業(yè)用地，因?yàn)闆](méi)有該公司所期待的土地，接受委托私下尋找賣(mài)主，并幫忙斡旋買(mǎi)入別的土地的行為，不算是與職務(wù)有密切關(guān)系。第二，承認(rèn)存在職務(wù)關(guān)聯(lián)性。戰(zhàn)災(zāi)復(fù)興院派駐到地方建筑事務(wù)所的工作人員，負(fù)責(zé)發(fā)行建筑材料需求的分配證明，推薦業(yè)者向特定店鋪購(gòu)買(mǎi)板狀玻璃的行為，被視為與履行職務(wù)有密切關(guān)系的行為。國(guó)立大學(xué)音樂(lè)系教授斡旋自己教育指導(dǎo)的學(xué)生購(gòu)買(mǎi)小提琴的行為，應(yīng)肯定其職務(wù)密切關(guān)聯(lián)性?！雹埽廴眨蓰}見(jiàn)淳：《賄賂罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性》，載西田典之等編《刑法的爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第261頁(yè)。筆者認(rèn)為，依據(jù)日本判例的觀點(diǎn)來(lái)看，上述利用在履行職務(wù)之際所遇到的機(jī)會(huì)，或者利用在職務(wù)上所獲得的知識(shí)的行為是否應(yīng)視為與職務(wù)有密切關(guān)聯(lián)性，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是行為和職務(wù)是否具有直接關(guān)聯(lián)性。

三、“利用職務(wù)上的便利”的判例分析

（一）關(guān)于貪污罪

周某某在擔(dān)任保安隊(duì)長(zhǎng)時(shí)，負(fù)責(zé)監(jiān)督、管理四個(gè)小區(qū)日常保安工作和收費(fèi)情況，并將小區(qū)保安人員收取的停車費(fèi)匯總后上繳至某物業(yè)公司指定的銀行賬戶。周某某擔(dān)任保安隊(duì)長(zhǎng)期間，利用前述職務(wù)上的便利，采用隱瞞實(shí)際的停車費(fèi)收入、偽造虛假數(shù)據(jù)報(bào)表等方式，將保安人員匯總上繳到其處的部分停車費(fèi)予以侵吞。最終法院認(rèn)為周某某受國(guó)有公司委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利，侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)，其行為已構(gòu)成貪污罪。①參見(jiàn)上海市徐匯區(qū)人民法院2012徐刑初字1093號(hào)刑事判決書(shū)。

該案中，周某某是利用職務(wù)上的便利，還是利用工作便利，是影響貪污罪成立的關(guān)鍵問(wèn)題。前文已述貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)包括利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。該案中，周某某主要職責(zé)之一是審核、匯總保安人員收取的停車費(fèi)后上繳公司，因而，他的行為是利用“經(jīng)手”國(guó)有財(cái)產(chǎn)的方便條件侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)，故符合貪污罪中利用職務(wù)上的便利這一要件。

（二）關(guān)于受賄罪

方俊在擔(dān)任慈溪市園林管理處副主任時(shí)，分管綠化建設(shè)及綠化養(yǎng)護(hù)等工作，對(duì)綠化建設(shè)、養(yǎng)護(hù)等工程的方案、招投標(biāo)、竣工驗(yàn)收等方面具有一定的決定權(quán)。方俊在任職期間，利用職務(wù)之便，為綠化建設(shè)及養(yǎng)護(hù)施工單位提供方便。該案中，方俊作為專業(yè)部門(mén)的工作人員，具有相關(guān)行業(yè)的技術(shù)，表面上為相關(guān)單位提供勞務(wù)以獲得報(bào)酬，而實(shí)際上只是提供了少量服務(wù)來(lái)掩蓋收受財(cái)物的事實(shí)。②最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭編：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例（6）》，法律出版社2012年版，第195-198頁(yè)。

該案中的核心問(wèn)題，就是如何正確區(qū)分正當(dāng)?shù)膭趧?wù)報(bào)酬與非法受賄的界限。為此，最高人民法院在該指導(dǎo)案例中提出應(yīng)綜合考慮以下幾個(gè)方面內(nèi)容：其一，國(guó)家工作人員是利用職務(wù)便利為他人謀取利益收受財(cái)物還是利用個(gè)人技術(shù)換取報(bào)酬；其二，是否確實(shí)提供了有關(guān)服務(wù)；其三，接受的財(cái)物是否與提供的服務(wù)等值。③同上注，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭書(shū)，第198頁(yè)。

明確了正當(dāng)?shù)膭趧?wù)報(bào)酬與非法受賄的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于國(guó)有企業(yè)工程師利用自身掌握的技術(shù)在業(yè)余時(shí)間去幫助民營(yíng)企業(yè)解決問(wèn)題的情形，也就可以進(jìn)行很好的解釋。如果國(guó)有企業(yè)工程師是利用技術(shù)去解決民營(yíng)企業(yè)技術(shù)上的問(wèn)題，民營(yíng)企業(yè)并沒(méi)有通過(guò)國(guó)有企業(yè)工程師謀取其他不正當(dāng)?shù)睦妫姨峁┑姆?wù)也是等值的，則不構(gòu)成受賄罪。而本案中的方俊則不同，雖然表面上看給相關(guān)單位提供了相關(guān)技術(shù)上的幫助，但是事實(shí)上只是提供了少量服務(wù)來(lái)掩蓋收受財(cái)物的事實(shí)，為的還是謀取不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

戴某在擔(dān)任國(guó)家工作人員期間，利用為有關(guān)中小企業(yè)提供政策法規(guī)咨詢、提供創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)、管理咨詢、聯(lián)系、組織專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)為中小企業(yè)提供融資服務(wù)、協(xié)助做好各專項(xiàng)資金申報(bào)的咨詢、輔導(dǎo)、初審工作等職務(wù)便利，多次收受相關(guān)企業(yè)和人員給予的錢(qián)款、購(gòu)物卡等。最終法院認(rèn)為，戴某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。④參見(jiàn)上海市徐匯區(qū)人民法院（2014）徐刑初字第1203號(hào)刑事判決書(shū)。

該案中戴某的行為是屬于利用職務(wù)上的便利，還是利用熟悉政策而提供勞務(wù)幫助，這直接影響到受賄罪的成立與否。在前述方俊受賄案中，已經(jīng)提及最高人民法院關(guān)于正確區(qū)分正當(dāng)?shù)膭趧?wù)報(bào)酬與非法受賄的界限的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該案和上述案件有一定的相似之處，涉案的國(guó)家工作人員都是具有相關(guān)行業(yè)技術(shù)、熟悉相關(guān)知識(shí)的人員。從戴某任職的上海市中小企業(yè)發(fā)展服務(wù)中心的工作性質(zhì)來(lái)看，它是協(xié)助落實(shí)國(guó)家和該市有關(guān)中小企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和方針政策，協(xié)助推進(jìn)中小企業(yè)服務(wù)體系和誠(chéng)信體系建設(shè)，協(xié)調(diào)和組織中小企業(yè)跨行業(yè)、跨區(qū)域活動(dòng)等的部門(mén)。因而，這本來(lái)就是扶持推廣中小企業(yè)發(fā)展的部門(mén)，所以戴某在相關(guān)企業(yè)申報(bào)中小企業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金時(shí)給予幫助，應(yīng)該屬于他的工作內(nèi)容。判決指出戴某在相關(guān)企業(yè)申報(bào)過(guò)程及初審工作中給予幫助，但卻沒(méi)有明確說(shuō)明戴某所提供的幫助內(nèi)容是什么，也沒(méi)有明確解釋戴某為初審工作提供了什么幫助，這種幫助是否利用了戴某本人的職務(wù)。比如，戴某有審批初審材料的決定權(quán)，如果他否定，那么申報(bào)單位就無(wú)法進(jìn)行下一關(guān)的申報(bào)，但是判決并未指出這一點(diǎn)，可以認(rèn)為戴某本身并不具備這種決定權(quán)。另外，判決指出戴某在某公司申報(bào)國(guó)家發(fā)展專項(xiàng)資金時(shí)，為申報(bào)工作提供政策上的幫助，這也是戴某的工作內(nèi)容，并非戴某利用職務(wù)上的便利。因此，單憑判決所指出的“戴某在相關(guān)企業(yè)申報(bào)過(guò)程及初審工作中給予幫助”或者“提供政策上的幫助”等行為，就認(rèn)定戴某的行為是“利用職務(wù)上的便利”，頗為勉強(qiáng)。其實(shí)，如果說(shuō)戴某的行為屬于他的工作內(nèi)容更為妥當(dāng)。從這個(gè)意義上說(shuō)，沒(méi)有明確解釋戴某所提供的幫助內(nèi)容，是判決中的缺憾。

筆者認(rèn)為，戴某在進(jìn)行政策咨詢、輔導(dǎo)及申報(bào)幫助和初審工作中給予幫助，收受財(cái)物，這種行為已經(jīng)侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，導(dǎo)致人們對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)的公正性喪失信任，應(yīng)該認(rèn)定為受賄罪。國(guó)家職務(wù)人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益，并收受他人財(cái)物，本質(zhì)上符合錢(qián)權(quán)交易的特征，應(yīng)當(dāng)屬于受賄，在此過(guò)程中行為人出于某種考慮也會(huì)向行賄方提供個(gè)人技術(shù)服務(wù)的活動(dòng)，這在原則上不能對(duì)定罪產(chǎn)生影響。①同前注，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭書(shū)，第198頁(yè)。綜合該案案情，戴某提供的服務(wù)和收受的財(cái)物，也不宜認(rèn)定為價(jià)值相當(dāng)，因?yàn)槿绻麤](méi)有戴某國(guó)家工作人員的身份影響，相關(guān)單位是不會(huì)提供數(shù)額如此大的財(cái)物的。此外，該案在判決書(shū)中提及，戴某所在中心規(guī)定“在專項(xiàng)資金申報(bào)項(xiàng)目初審過(guò)程中，不得對(duì)項(xiàng)目單位收取費(fèi)用”。故將戴某的行為認(rèn)定為受賄罪是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”區(qū)別的必要性存在與否

（一）關(guān)于侵害的法益

法益是指，根據(jù)憲法的基本原則，由法律所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。②同前注⑥，張明楷書(shū)，第67頁(yè)。刑法上的法益，類似于我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中所說(shuō)的犯罪客體，我國(guó)的犯罪客體是指犯罪所侵害的社會(huì)關(guān)系。因而，通過(guò)分析可以知道“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”所侵害法益的不同，這樣可以更好地理解兩者之間的區(qū)別。

“利用職務(wù)上的便利”是貪污罪、受賄罪等職務(wù)罪的犯罪成立的構(gòu)成要件。貪污賄賂罪的法益是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買(mǎi)性。因而，“利用職務(wù)上的便利”獲取財(cái)物，所侵犯的法益最主要的是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買(mǎi)性，其次也可能包括財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。相比較而言，“利用工作上的便利”獲取財(cái)物，所侵犯的法益首先就是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。因?yàn)椤肮ぷ鳌北旧硎且粋€(gè)比較寬泛的概念，“工作”也不像“職務(wù)”有一定的特性。雖然兩者都是利用某種手段，但是利用“職務(wù)”是利用工作中的一種職權(quán)，利用這種職權(quán)所侵犯的不僅僅是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，更重要的職務(wù)行為本身。正因侵害法益的不同，“利用職務(wù)上的便利”獲取財(cái)物所構(gòu)成的犯罪是貪污罪、賄賂罪等職務(wù)犯罪，而只“利用工作便利條件”獲取財(cái)物所構(gòu)成的犯罪只能是一些財(cái)產(chǎn)犯罪。

（二）關(guān)于刑事政策

從立法現(xiàn)狀看，我國(guó)對(duì)于職務(wù)犯罪的立法及司法解釋都帶有擴(kuò)大化的趨勢(shì)。從當(dāng)前的刑事政策看，黨的十八大以來(lái)，我國(guó)對(duì)職務(wù)犯罪采嚴(yán)打態(tài)勢(shì)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于職務(wù)犯罪中“利用職務(wù)便利”有定型化傾向。但是，司法機(jī)關(guān)不能將“利用工作便利”或?qū)儆凇肮ぷ鲀?nèi)容”的行為，一律認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。否則將導(dǎo)致職務(wù)犯罪擴(kuò)大化的危險(xiǎn)發(fā)生。

在嚴(yán)打職務(wù)犯罪的刑事政策之下，一些國(guó)家工作人員以提供勞務(wù)獲得報(bào)酬的形式受賄成為一種典型的案件。在此類案件中，國(guó)家工作人員提供勞務(wù)正當(dāng)與否經(jīng)常會(huì)成為爭(zhēng)議的關(guān)鍵點(diǎn)。因而，關(guān)于國(guó)家工作人員是否有權(quán)利運(yùn)用自己的相關(guān)專業(yè)知識(shí)提供勞務(wù)獲得報(bào)酬，也是一個(gè)問(wèn)題。就筆者來(lái)看，一部分國(guó)家工作人員是沒(méi)有該權(quán)利的，這部分國(guó)家工作人員主要是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。最高人民法院“紀(jì)要”指出：“刑法中所稱的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員?！币蚨瑖?guó)家機(jī)關(guān)工作人員主要指的是《公務(wù)員法》上的公務(wù)員，《公務(wù)員法》第42條規(guī)定：“公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報(bào)酬。”

所以，筆者認(rèn)為這部分國(guó)家工作人員（即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員）是沒(méi)有權(quán)利提供勞務(wù)獲得報(bào)酬的，如果他們因提供勞務(wù)獲得了報(bào)酬，只要該勞務(wù)與他們的公職工作相關(guān)，即可認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”，而收受了賄賂。因?yàn)?，他們沒(méi)有提供勞務(wù)獲得報(bào)酬的權(quán)利，故在這種情況下，“利用工作便利”和“利用職務(wù)便利”的涵義可以是相同的。而除此之外的國(guó)家工作人員（比如事業(yè)單位科研人員、國(guó)有企業(yè)工程師等），應(yīng)該可以有這樣的權(quán)利，但前提是必須同時(shí)提供了與所收受報(bào)酬相當(dāng)?shù)膭趧?wù)。對(duì)此類案件，在判斷是非法收受賄賂還是正當(dāng)勞務(wù)報(bào)酬問(wèn)題上，就要根據(jù)前述最高人民法院在方俊受賄案中的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體判斷。

（三）小結(jié)

關(guān)于“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”是否有區(qū)別的必要性，筆者認(rèn)為，從職務(wù)犯罪的角度看，沒(méi)有區(qū)別的必要性。例如，作為國(guó)有事業(yè)單位的普通科研人員，臨時(shí)受命管理國(guó)家社科院基金項(xiàng)目的資金，在管理該項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)過(guò)程中，如果此人用假發(fā)票報(bào)銷部分經(jīng)費(fèi)，那么他應(yīng)該構(gòu)成貪污罪，此時(shí)不需要區(qū)別他的行為是利用職務(wù)便利，還是利用工作便利。

在職務(wù)犯罪與非職務(wù)犯罪的認(rèn)定上，就存在區(qū)別的必要性。廣義上的利用工作便利包含了利用職務(wù)便利。如果是利用了職務(wù)便利之外的工作便利，則只構(gòu)成普通財(cái)產(chǎn)犯罪。比如，國(guó)有企業(yè)倉(cāng)庫(kù)管理人員利用到財(cái)務(wù)室報(bào)賬機(jī)會(huì)，偷窺并記住出納開(kāi)保險(xiǎn)箱時(shí)輸入的密碼，趁沒(méi)人將保險(xiǎn)箱里的財(cái)物竊為己有，倉(cāng)庫(kù)管理人員涉嫌盜竊罪，此時(shí)就有必要區(qū)別倉(cāng)庫(kù)管理人員是利用職務(wù)便利還是利用工作便利。如前文所述，“利用工作便利”的范圍是比“利用職務(wù)便利”更大的，也就是說(shuō)一個(gè)行為要符合“利用職務(wù)便利”，必須先符合“利用工作便利”，然后該行為必須是基于工作身份上的職權(quán)所產(chǎn)生的，才能符合“利用職務(wù)便利”。

因而，“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作便利條件”區(qū)別的根本意義在于區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪?！袄寐殑?wù)上的便利”獲取財(cái)物所構(gòu)成的犯罪是貪污罪、賄賂罪等職務(wù)犯罪，而只“利用工作便利條件”獲取財(cái)物所構(gòu)成的犯罪只能是一些財(cái)產(chǎn)犯罪。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）12-0051-08

尹琳，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士。

*本論文為上海社會(huì)科學(xué)院刑事法學(xué)創(chuàng)新學(xué)科的成果之一，也是上海市徐匯區(qū)人民法院2015年“兩個(gè)能力建設(shè)”課題的成果。感謝上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所碩士研究生武成對(duì)本論文寫(xiě)作所給予的幫助。