周輝

社會演進(jìn)所具有的復(fù)雜性是無窮無盡的，而它的期限也是無從確定的;法律只是社會演進(jìn)的保障體系。

我們自己的這一套現(xiàn)實(shí)主義的、社會性的以及客觀性的法律體系只是歷史長河中的一朵浪花;在它尚未最終形成之際，未來的明銳的觀察者們就將看到它正在邁向一種我們所未能設(shè)想到的更新的模式。

——狄驥①狄驥，鄭戈譯:《公法的變遷》，中國法制出版社2010年版，第196頁。

這是一個新時代，一個互聯(lián)網(wǎng)的時代。正像克萊·舍基在《未來是濕的》中所指出的:“只有當(dāng)一項技術(shù)變得普通，而后普遍，直到最后無處不在而被人們視若不見，真正的變革才得以發(fā)生?！被ヂ?lián)網(wǎng)已經(jīng)是不可回避的“關(guān)鍵詞”。

桌面互聯(lián)網(wǎng)帶來的沖擊波尚未退潮，移動互聯(lián)網(wǎng)業(yè)已經(jīng)風(fēng)生水起?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異的發(fā)展推動了政治、社會和經(jīng)濟(jì)生活全方位的變革。網(wǎng)絡(luò)空間的治理是這個時代必須要面對的新問題，作為法律人我們應(yīng)當(dāng)有怎樣的貢獻(xiàn)?既有的學(xué)科路徑能否滿足回應(yīng)這一挑戰(zhàn)的需要?

一、網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)

(一)網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)

關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的人，一定不會對“3Q大戰(zhàn)”②“騰訊360 之爭”，http://baike.baidu.com/view/4633773.htm.、“3百大戰(zhàn)”③“3 百大戰(zhàn)”，http://baike.baidu.com/view/9269856.htm.、“3狗大戰(zhàn)”④“3狗大戰(zhàn)背后的恩怨情仇”，http://finance.chinanews.com/it/2013/09－26/5327080.感到陌生。三場大戰(zhàn)燃起的硝煙至今未滅，其波及面之廣，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的影響之深遠(yuǎn)應(yīng)是前所未有的。這三個案例的共同點(diǎn)就是360(北京奇虎科技有限公司)都參與其中。略有變化的是:在前兩個案例中，360是以挑戰(zhàn)者的身份出現(xiàn)的，指稱兩個競爭對手騰訊和百度濫用壟斷地位，相應(yīng)地，它自己也被反指不正當(dāng)競爭;在第三個案例中，360沒有再去指責(zé)相對弱勢的搜狗存在壟斷行為，而是揮起了反不正當(dāng)競爭的大旗。

可是，為什么都有360卷入其中?除了商業(yè)運(yùn)作策略的爭議外，還有沒有其他原因，或者說最基礎(chǔ)的原因是什么?

首先，我們需要了解360的核心業(yè)務(wù)。

根據(jù)360網(wǎng)站上的自我介紹:“作為中國最大的互聯(lián)網(wǎng)安全公司之一，360擁有國內(nèi)規(guī)模領(lǐng)先的高水平安全技術(shù)團(tuán)隊，旗下360安全衛(wèi)士、360殺毒、360安全瀏覽器、360安全桌面、360手機(jī)衛(wèi)士等系列產(chǎn)品深受用戶好評，使360成為無可爭議的網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)先品牌。”①“360 公司簡介”，http://www.#/about/index.html.與廣大用戶的印象基本一致，360的核心業(yè)務(wù)就是網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)。360就是以免費(fèi)提供網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)這一“顛覆式創(chuàng)新的模式，重新定義了互聯(lián)網(wǎng)安全，改寫了安全市場格局”②“360 公司簡介”，http://www.#/about/index.html.，擊敗眾多網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)領(lǐng)域的“前輩”競爭者，逐步“占據(jù)”大量桌面互聯(lián)網(wǎng)用戶和移動互聯(lián)網(wǎng)用戶的流量入口。

但是，根據(jù)其網(wǎng)站上提供的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本所載信息，北京奇虎科技有限公司(360系列產(chǎn)品的經(jīng)營人)的經(jīng)營范圍包括兩個方面，一是許可經(jīng)營項目:“因特網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)(除新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品、醫(yī)療器械以外的內(nèi)容)?！倍且话憬?jīng)營項目:“技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)推廣、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù);計算機(jī)系統(tǒng)服務(wù);設(shè)計、制作、發(fā)布廣告;銷售通訊設(shè)備、電子產(chǎn)品、計算機(jī)、軟件及輔助設(shè)備?！雹邸氨本┢婊⒖萍加邢薰竟ど虪I業(yè)執(zhí)照”，http://www.#/gongshangyingyezhizhao.html.可見，這一核心業(yè)務(wù)并未在其營業(yè)范圍中明確載明。

那么，網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)在法律是怎樣的一個業(yè)務(wù)類型呢?在《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》(GB/T4754－2011)中，“I信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)”是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所屬的門類。該門類下的第64大類是“互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)”，其中包括第6420類，即“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)——指除基礎(chǔ)電信運(yùn)營商外，通過互聯(lián)網(wǎng)提供在線信息、電子郵箱、數(shù)據(jù)檢索、網(wǎng)絡(luò)游戲等信息服務(wù)”;該門類下的第65大類是“軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)，指對信息傳輸、信息制作、信息提供和信息接收過程中產(chǎn)生的技術(shù)問題或技術(shù)需求所提供的服務(wù)”。從有關(guān)分類的說明來看，網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)應(yīng)放在第65大類“軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)”下面。

但是，在國家工商行政管理總局企業(yè)注冊局發(fā)布的《新興行業(yè)企業(yè)登記試行意見》(參見:企函字［2012］4號)中，將“信息安全服務(wù)”吸收為一類新興行業(yè)的基礎(chǔ)上，又做了細(xì)分:“從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的，按照許可證件表述列入互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)(6420);其他信息安全服務(wù)，列入新設(shè)的軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)(6500)?！币簿褪钦f，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》盡管并沒有明確網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)為一種互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，但按照《新興行業(yè)企業(yè)登記試行意見》，像360提供的這種網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)仍被歸類為“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”。

因此，結(jié)合360營業(yè)執(zhí)照所載信息，其核心業(yè)務(wù)在規(guī)范意義上仍然是“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”。

(二)現(xiàn)實(shí)與規(guī)范之間

網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)就其性質(zhì)而言，肯定是一種技術(shù)服務(wù)，解決的主要是與網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)的技術(shù)問題。經(jīng)營者從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)而將其列入“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”是否存在“削足適履”的問題?

網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)不同于一般的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。第一，從技術(shù)角度看，360安全軟件相對于一般網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)軟件，處于更深的層級，可以影響其他更淺層級的軟件而不受他們影響。第二，在功能意義上，它是比一般的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)更為重要的服務(wù)類型，安全的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境是正常提供和接受互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的前提。第三，在用戶選項上，它是比一般的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)更為優(yōu)先的服務(wù)類型。沒有安全的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，就沒有持續(xù)、穩(wěn)定的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。理性的用戶在配置桌面互聯(lián)網(wǎng)或移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用軟件時，一般會首先安裝安全軟件，而不是選擇“裸奔”去接受互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。第四，它相對一般的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)具有更強(qiáng)的用戶粘性。網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)軟件一旦滲入成功，只要保證良好的用戶體驗，如果沒有外在的因素推動，普通用戶一般會維持很高的忠誠度。

上述比較還僅是基于對網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)的傳統(tǒng)認(rèn)知。目前，網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)的內(nèi)涵和外延已在不斷拓展，“安全不等于殺病毒，在互聯(lián)網(wǎng)時代它還意味著數(shù)據(jù)安全、隱私安全、賬號安全、下載安全，以及電腦健康。”①“360 公司簡介”，http://www.#/about/index.html.網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)擴(kuò)展為全方位“管家服務(wù)”;網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)的提供者已成為互聯(lián)網(wǎng)時代用戶使用計算機(jī)和智能手機(jī)的的真正“管家”——協(xié)助用戶做出選擇的助手，或者某種意義上的代替用戶實(shí)施選擇的代理人。

在“專業(yè)的”“管家”協(xié)助下，普通用戶會依據(jù)其推薦意見，作出“自己的”選擇?；凇皵?shù)據(jù)安全、隱私安全、賬號安全、下載安全以及電腦健康”的考慮，按照網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)軟件的“指導(dǎo)”，可能是在知情的或者是被視為知情的，也可能是不知情的情況下，普通用戶會給自己的電腦做“體檢”、鎖定瀏覽器主頁、修復(fù)“高危漏洞”、清理電腦中的“垃圾文件”和“惡評插件”、禁用或延遲啟用不必在開機(jī)時運(yùn)行的軟件，甚至根據(jù)所謂的評級結(jié)果下載新軟件、卸載舊軟件。通過這一過程，此類網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)軟件可以很容易地滲入用戶系統(tǒng)建立客戶端口，從而進(jìn)一步的“把控”桌面互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)的流量入口。

綜上可見，在實(shí)際效果上，網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)是迥異于一般互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的。沒有任何理由將其與后者混同;同時從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)和網(wǎng)絡(luò)安全業(yè)務(wù)，更會凸顯兩者之間的差異。無視這一現(xiàn)實(shí)顯然是不妥的。

(三)網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)背后的權(quán)力現(xiàn)象

“3Q大戰(zhàn)”的觸發(fā)點(diǎn)是360系列安全軟件之一的“360隱私保護(hù)器”曝光QQ“偷窺用戶隱私”。360披露這一信息后，直接導(dǎo)致部分騰訊QQ用戶的恐慌，引起騰訊的強(qiáng)烈不滿，從而引燃“強(qiáng)迫用戶二選一”的大戰(zhàn)，最終帶來了反不正當(dāng)競爭和反壟斷的訴訟。360能夠挑戰(zhàn)作為互聯(lián)網(wǎng)巨頭的騰訊，所憑借的就是其提供的網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)較之于其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的相對優(yōu)勢——360作為具有評價權(quán)力的一方，騰訊只能作為被評價的對象。這也是為什么在實(shí)力上遠(yuǎn)強(qiáng)于360的騰訊，面對此次商戰(zhàn)顯得被動的根本原因。

“3百大戰(zhàn)”看似與360的安全軟件屬性關(guān)系不大，實(shí)則不然。在表面上，360與百度在此次糾紛中是圍繞“robots協(xié)議”的相關(guān)問題展開攻防的。其實(shí)，問題的關(guān)鍵在于，為什么360搜索引擎能夠在短時間內(nèi)謀取較大規(guī)模的搜索引擎服務(wù)的市場份額，而其他與百度競爭的搜索引擎無法做到?360搜索引擎的背后是360瀏覽器的鼎力支持。大部分使用360瀏覽器的用戶，會將默認(rèn)主頁設(shè)置為 hao360導(dǎo)航。接下來，360搜索就成為hao360導(dǎo)航的默認(rèn)搜索引擎。360進(jìn)而可以攜其在桌面互聯(lián)網(wǎng)入口擁有的先天優(yōu)勢，占有一定的流量。②“360搜索流量大增有因，后期能否維持才是關(guān)鍵”，http://www.admin5.com/article/20120821/453689.shtml.360瀏覽器的成長所借助的則是360安全衛(wèi)士對桌面互聯(lián)網(wǎng)入口的相對優(yōu)勢。換而言之，沒有360安全衛(wèi)士的市場滲透率的支撐，360瀏覽器很難獲得目前規(guī)模的用戶，360搜索引擎也就不可能具備在搜索引擎領(lǐng)域挑戰(zhàn)百度的能力。因此，與“3Q大戰(zhàn)”類似，360參與“3百大戰(zhàn)”所憑借的核心競爭力就在于它提供的網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)。

引發(fā)“3狗大戰(zhàn)”的導(dǎo)火索也是360的網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)。這一點(diǎn)可以從搜狗公司的指稱中得到印證:“根據(jù)我們技術(shù)人員的初步判斷，搜狗瀏覽器用戶默認(rèn)設(shè)置在用戶不知情狀況下的更改，與360安全軟件有關(guān)?！雹邸八压仿暶?搜狗瀏覽器用戶默認(rèn)設(shè)置被篡改與360有關(guān)”，http://www.donews.com/net/201309/1858547.shtm.比360是否修改了默認(rèn)設(shè)置更重要的問題是360是否有能力這么做?答案就在360安全軟件所提供的“一鍵”操作式服務(wù)上。通過“一鍵”操作，用戶可以實(shí)現(xiàn)“電腦加速”、“垃圾清理”等非常具有吸引力的目標(biāo)。暗含在“一鍵”操作中存在的默認(rèn)設(shè)置就會自動啟動。如果其中對默認(rèn)瀏覽器做了設(shè)定，在用戶不知不覺的情況下，就可以出現(xiàn)搜狗公司所指稱的情形。

上述案件揭示了這樣一種現(xiàn)象:在網(wǎng)絡(luò)空間中，由于某種優(yōu)勢(這三個案例中我們至少可以看到網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)基于技術(shù)架構(gòu)相對于其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的優(yōu)勢)，某些私主體取得了一種相對于其服務(wù)對象和競爭者的支配力量(power)——這種支配力量可以顯著地“影響”服務(wù)對象的選擇;在充分發(fā)揮這種優(yōu)勢的情況下(如將網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)與其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)進(jìn)行“優(yōu)化組合”)，間接地將其競爭對手?jǐn)D出市場。

在桌面互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，提供網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)的不止360一家，產(chǎn)業(yè)巨頭騰訊和百度目前也已步入這一領(lǐng)域(分別是騰訊的電腦管家、手機(jī)管家和百度的百度衛(wèi)士、百度殺毒)。如果360有技術(shù)優(yōu)勢濫用的風(fēng)險，那么騰訊和百度的風(fēng)險豈不是也同樣可能存在?360單純主打網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)已然具備如此大的力量。如果騰訊和百度這些已然成為網(wǎng)絡(luò)巨頭的企業(yè)再發(fā)展起網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)，將之與其具有的其他優(yōu)勢資源整合，所可能產(chǎn)生的影響將更加不能低估。

所以，我們的視角決不能局限于360網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)本身，要清醒地認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)，這是一個整體性的問題。網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)絕不能視為一般的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，它與其他普通互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的根本不同:前者較之后者更具有技術(shù)不對稱的優(yōu)勢，在用戶滲透率差別不大的情況下，與后者競爭時易產(chǎn)生地位不均衡的后果。

二、網(wǎng)絡(luò)空間的私權(quán)力

(一)失衡與權(quán)力

上文有關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)性質(zhì)的分析，讓我們看到，在網(wǎng)絡(luò)空間中，不同類型的服務(wù)之間是分層的。也就是說，在網(wǎng)絡(luò)空間中，可能存在一種服務(wù)支配另外一種服務(wù)的情形。以具有支配性質(zhì)的服務(wù)為基礎(chǔ)，其提供者相對于其他提供者，乃至于其服務(wù)的接受者之間，都存在著優(yōu)勢的地位。這種優(yōu)勢地位的背后是一種新型的不均衡現(xiàn)象:由于技術(shù)架構(gòu)的原因，私主體之間抽象意義上的平等關(guān)系被打破。打破這種既有均衡所憑借的不再簡單的是傳統(tǒng)的社會資源和經(jīng)濟(jì)資源，更多借助的是技術(shù)架構(gòu)優(yōu)勢等資源。例如，360雖然在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上與騰訊、百度相比還是小巫見大巫，但卻硬生生地能夠通過網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)資源形成了不對稱優(yōu)勢。

從360系列案件中所挖掘出來的網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)背后的新型不均衡只是網(wǎng)絡(luò)空間這一類現(xiàn)象的一個局部。讓我們重溫萊斯格在《代碼2.0:網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》一書中所重復(fù)的那些關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間“碼法”的經(jīng)典注解:“代碼就是法律”。“不同的(網(wǎng)絡(luò)空間)版本支持不同的夢想。我們正在選擇，或明智地，或不明智地?！被蛘哒f，代碼“決定了什么樣的人可以接入什么樣的網(wǎng)絡(luò)實(shí)體……這些程序如何規(guī)制人與人之間的相互關(guān)系……完全取決于做出的選擇。”①勞倫斯.萊斯格:《代碼2.0:網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第6－7頁。

網(wǎng)絡(luò)空間骨架是由代碼編織出來的。一旦技術(shù)架構(gòu)失衡，主體間的關(guān)系也會隨之受到影響。網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)只是其中的一種情形。在“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊能夠讓用戶進(jìn)行“二選一”憑借的就是騰訊能夠擁有絕對的技術(shù)優(yōu)勢，可以控制服務(wù)是否提供、何時提供、如何提供。騰訊與其用戶之間也是一種不均衡的關(guān)系。進(jìn)一步地，淘寶網(wǎng)上，阿里巴巴能夠制定《淘寶規(guī)則》的背后何嘗又不是一種失衡的私主體間關(guān)系呢?再放大視角，微軟黑屏事件中，微軟與用戶之間不均衡的地位更加明顯，微軟可以直接在用戶的電腦上采取“維權(quán)”措施——這難道不就是以“權(quán)利”之名行“權(quán)力”之實(shí)么?

面對這些新問題，唯有接受變革，要站在既有學(xué)術(shù)路徑資源的肩膀上，去建構(gòu)解釋和解決新問題的概念。我個人的選擇是回到“權(quán)力”這一概念上。

韋伯指出:“權(quán)力意味著在一種社會關(guān)系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的任何機(jī)會，不管這種機(jī)會是建立在什么基礎(chǔ)之上。”②馬克斯.韋伯:《經(jīng)濟(jì)與社會》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第81頁?！恫既R克維爾政治學(xué)百科全書》也持類似觀點(diǎn):“權(quán)力就是一個行為者或機(jī)構(gòu)影響其他行為者或機(jī)構(gòu)的態(tài)度和行為的能力。”郭道暉先生在其《權(quán)力的特性及其要義》中歸納提出了權(quán)力的本質(zhì)要素:“權(quán)力是一種社會關(guān)系。某個主體能夠運(yùn)用其擁有的資源，對他人發(fā)生強(qiáng)制性的影響力、控制力，促使或強(qiáng)迫對方按權(quán)力者的意志和價值標(biāo)準(zhǔn)作為或不作為，此即權(quán)力。權(quán)力主體——權(quán)力擁有者通常是國家(稱為國家權(quán)力，亦稱“公權(quán)力”)，也可以是社會組織或某個群體、或公民個人(就是社會權(quán)力，多數(shù)屬于“社會公共權(quán)力”，也有的是“私權(quán)力”)?！雹酃罆?《權(quán)力的特性及其要義》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2006年第2期。可見，選擇權(quán)力的視角，可以對前述不均衡現(xiàn)象做最直白的描述:一方具有相對另一方和另外幾方的優(yōu)勢地位，一方具有主動具備打破既有均衡的機(jī)會、能力或資源——網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)的背后是技術(shù)架構(gòu)上的優(yōu)勢，微軟黑屏的背后是其技術(shù)能力，《淘寶規(guī)則》的背后則是平臺資源。

(二)從私權(quán)力主體到私權(quán)力

選擇合適的表述離不開對現(xiàn)象本身的理解。

互聯(lián)網(wǎng)開啟了信息溝通和交流的新時代。這種信息溝通和交流蘊(yùn)藏了巨大的商業(yè)價值。因此，在作為市場平臺的網(wǎng)絡(luò)空間里蘊(yùn)含著無數(shù)商機(jī)。互聯(lián)網(wǎng)市場就是在這種背景下蓬勃發(fā)展起來的。商業(yè)利益的追逐是推動互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要動力?；ヂ?lián)網(wǎng)市場的發(fā)展和繁榮與各種類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用相互促進(jìn)。在法律意義上，從市場因素的角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)空間是具有抽象平等地位的私權(quán)利主體交易、競爭的平臺。

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的推廣，愈來愈多的主體(既包括普通網(wǎng)民，也包括各類公權(quán)力主體;既包括自然人主體，也包括各類法人、非法人組織)參與到網(wǎng)絡(luò)空間之中，賦予了網(wǎng)絡(luò)空間越來越多的公共因素。在法律意義上，從公共因素的角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)空間是公權(quán)力主體和私權(quán)利主體對話、互動的平臺。

在作為市場平臺和公共平臺的網(wǎng)絡(luò)空間里，存在著兩種傳統(tǒng)類型主體:公權(quán)力主體和私權(quán)利主體。在邏輯上，我們可以分析三種類型的主體間關(guān)系:私權(quán)利主體之間關(guān)系、公權(quán)力主體與私權(quán)利主體之間關(guān)系和公權(quán)力主體間關(guān)系。從目前的實(shí)踐來看，公權(quán)力主體間關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)空間的體現(xiàn)還很少，在此就不做分析。

1.私權(quán)利主體間關(guān)系。按照傳統(tǒng)理論，私權(quán)利主體之間應(yīng)當(dāng)是抽象平等地競爭或者交易關(guān)系。但是，網(wǎng)絡(luò)空間中擁有不同信息資源和技術(shù)資源的主體處于事實(shí)上并不相同的地位。傳統(tǒng)的商業(yè)模式是:服務(wù)買方提供金錢作為對價，服務(wù)賣方提供服務(wù)，只要意思自治即可。在網(wǎng)絡(luò)空間中，這一模式在某種意義上被顛覆了:服務(wù)關(guān)系不再清晰具體，享受服務(wù)的一方可以不支付對價而獲取服務(wù)，提供服務(wù)的一方通過新的機(jī)制彌補(bǔ)成本、獲取利潤——推送廣告、獲取相對方信息等等。在一些類型的服務(wù)關(guān)系中，雙方技術(shù)、信息以及其他資源嚴(yán)重不對稱，服務(wù)提供方對于是否繼續(xù)提供服務(wù)、提供怎樣的服務(wù)有著更大的裁量權(quán)，且在服務(wù)過程中還會從服務(wù)受用一方收集數(shù)據(jù)信息，更甚者能對服務(wù)受用一方如何使用服務(wù)產(chǎn)生導(dǎo)向性影響(最典型的例子就是上文闡述的網(wǎng)絡(luò)安全信息服務(wù))。在服務(wù)提供者和接受者之間就產(chǎn)生了這樣的不均衡關(guān)系，隨著影響的外化，還會對不同服務(wù)提供者之間的關(guān)系產(chǎn)生間接的影響，就像360系列案件中通過對用戶行為和選擇的“引導(dǎo)”所衍生的360與其他競爭對手之間的關(guān)系那樣。再如，《淘寶規(guī)則》和《新浪微博社區(qū)公約(試行)》都針對特定對象設(shè)定了具有相應(yīng)后果的行為規(guī)范。雖然這種規(guī)則沒有法律授權(quán)，沒有直接的法律后果，但是其仍具有可執(zhí)行性。尤其是對于所調(diào)整的特定對象，如果違反了相關(guān)行為規(guī)范，則可能產(chǎn)生其難以接受的后果，而且這種后果在獲得司法救濟(jì)前，很可能為其造成實(shí)際的物質(zhì)和經(jīng)濟(jì)損失。這就意味著部分私權(quán)利主體憑借其在網(wǎng)絡(luò)空間中的優(yōu)勢地位和資源，在某些方面具備了相對于某些私權(quán)利主體的優(yōu)勢地位，有能力影響他們的選擇、乃至設(shè)定規(guī)則;相應(yīng)地，其他私權(quán)利主體則在某種程度上淪為被影響、乃至被支配的對象。這是私權(quán)利主體內(nèi)部分化的第一種類型。

2.公權(quán)力主體與私權(quán)利主體間的關(guān)系。公權(quán)力主體與私權(quán)利主體間關(guān)系主要是從公共因素的視角進(jìn)行分析。按照傳統(tǒng)理論，公權(quán)力主體與私權(quán)利之間應(yīng)當(dāng)是管理、服務(wù)和監(jiān)督關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)雖然只是這種關(guān)系的新載體、新媒介，但由于網(wǎng)絡(luò)空間互聯(lián)性、匿名性、無國界性的特征，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公權(quán)力主體對私權(quán)利主體的管制能力和效率大大下降。為了充分借助和利用部分私權(quán)利主體的技術(shù)資源、平臺資源和信息資源優(yōu)勢，公權(quán)力主體將對私權(quán)利主體行為的管制委托給某些私權(quán)利主體實(shí)施。例如，將敏感詞的控制交給相應(yīng)的社區(qū)，賦予域名服務(wù)商ICP備案審查的初步審查權(quán)(由于行政機(jī)關(guān)后續(xù)的審查只是形式上的，在絕大多數(shù)情況下，這種初步審查基本就是最終的審查結(jié)果)。因此，私權(quán)利主體內(nèi)部的第二種分化也成為現(xiàn)實(shí)。

兩種分化形成的新型主體可以令其作用對象處于失去自主權(quán)、選擇權(quán)的狀態(tài)，應(yīng)視作一種相對意義上的私權(quán)力主體。這類主體對應(yīng)的權(quán)力，也相應(yīng)地可稱為“私權(quán)力”?！八健币馕吨鴻?quán)力的主體仍是私主體——其并未融入公權(quán)力主體的框架之中，只不過是私主體在某些情形下的另一身份;“權(quán)力”則表明在與其他私權(quán)利主體之間的法律關(guān)系中，其已經(jīng)具有擁有了“哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的機(jī)會”。

按照傳統(tǒng)的法學(xué)理論，“公”主體一般對應(yīng)的是權(quán)力、責(zé)任;“私”主體一般對應(yīng)的是權(quán)利、義務(wù)。將“私”與權(quán)力結(jié)合起來，提出“私權(quán)力主體”和“私權(quán)力”的概念似乎有悖理論共識。但是，理論從來是來源于實(shí)踐然后再去指導(dǎo)實(shí)踐的，任何理論框架都不能夠阻礙實(shí)踐的發(fā)展。如前所述，在網(wǎng)絡(luò)空間的法律關(guān)系中，無論是私權(quán)利主體之間還是公權(quán)力與私權(quán)利主體之間，有這么一類不同于傳統(tǒng)公權(quán)力主體和私權(quán)利主體的、新的主體類型在演進(jìn)和發(fā)展。從學(xué)科的穩(wěn)定性和體系的完整性出發(fā)，固守現(xiàn)有的學(xué)科概念、理論框架和分析路徑，并不能圓滿地解釋和回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的法律問題，也很難實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)背景下新的理論突破。畢竟，對傳統(tǒng)的自信只會演變?yōu)閷?chuàng)新的傲慢與偏見。

互聯(lián)網(wǎng)已打破“廟堂”與“江湖”的邊界。權(quán)力與權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中都有了新的豐富與發(fā)展。實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間的善治，必須建立在對網(wǎng)絡(luò)空間現(xiàn)實(shí)認(rèn)知的基礎(chǔ)上。私權(quán)力就是觀察上述權(quán)力現(xiàn)象的新切入點(diǎn)。通過私權(quán)力，我們可以理解網(wǎng)絡(luò)空間中所被忽視的私主體間的分化現(xiàn)象及其不均衡現(xiàn)象;進(jìn)一步地，通過對私權(quán)力的理解，我們還可以探索解決現(xiàn)象背后網(wǎng)絡(luò)治理新問題的新路徑。

三、私權(quán)力與合法性

在網(wǎng)絡(luò)空間中，從私權(quán)利主體到私權(quán)力主體的分化演進(jìn)，也是一種“新”秩序的誕生。這種秩序是網(wǎng)絡(luò)空間私權(quán)利主體間關(guān)系自發(fā)演變的產(chǎn)物，其演變的基礎(chǔ)除了政府的默認(rèn)或缺場外，更重要的就是市場的驅(qū)動、技術(shù)的推進(jìn)和網(wǎng)絡(luò)框架結(jié)構(gòu)本身。在某種意義上，這就是一種網(wǎng)絡(luò)空間的自發(fā)秩序。

針對是否應(yīng)將公權(quán)力引入到網(wǎng)絡(luò)空間中，激進(jìn)的自由主義者一直采取抗拒的態(tài)度。極端的代表是美國社會活動家約翰·P·巴洛。他在1996年就起草了一份“網(wǎng)絡(luò)獨(dú)立宣言”——主旨是網(wǎng)絡(luò)空間擁有獨(dú)立的“主權(quán)”，不受現(xiàn)實(shí)世界中公權(quán)力的干預(yù)。以私權(quán)力為驅(qū)動的網(wǎng)絡(luò)自發(fā)秩序的演進(jìn)，則讓我們意識到，僅僅對公權(quán)力保持警醒是不夠的。

(一)合法性命題

近代以來，有關(guān)權(quán)力的經(jīng)典論述基本上都是圍繞其合法性的批判與建構(gòu)展開的。公權(quán)力本身蘊(yùn)含著合法性的命題，即怎樣的公權(quán)力才是合法的、怎樣才能保證公權(quán)力的行使是合法的。私權(quán)力也面臨著同樣的追問。

從網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)的情況來看，其中的私權(quán)力是有問題的，除了技術(shù)架構(gòu)本身的邏輯，并沒有什么合法的事由去解釋為什么安全服務(wù)軟件可以修改用戶的設(shè)置、評價其他的軟件。微軟黑屏事件的情況也比較類似，作為有技術(shù)優(yōu)勢的微軟，沒有合法的資格去“裁定”盜版軟件使用的存在，更不用說它可以采取“執(zhí)行措施”影響用戶的正常使用。維權(quán)淪為“強(qiáng)權(quán)”，私權(quán)利異化為“私權(quán)力”。似乎，私權(quán)力天然是要被否定的。

問題并不這么簡單。要知道，私權(quán)力是一種自發(fā)秩序下主體間關(guān)系失衡的結(jié)果。自發(fā)秩序就意味著，網(wǎng)絡(luò)空間的私權(quán)力有著自己的生成邏輯。這個邏輯帶來的并不全是消極影響。比如，《淘寶規(guī)則》和《新浪微博社區(qū)公約(試行)》就以“軟法”的形式填補(bǔ)了國家制定法的不足。這對于網(wǎng)絡(luò)空間中法律規(guī)范的建構(gòu)遠(yuǎn)滯后于實(shí)踐的發(fā)展而言，具有特殊的重要意義。從國家治理和社會秩序的需求出發(fā)，這種類型的私權(quán)力所推動的“軟法”就可能具有其合法性。

在公權(quán)力主體需要私權(quán)力主體配合實(shí)施治理的情況下，私權(quán)力就因為立法授權(quán)、行政委托而具備了合法性。比如，在2012年12月28日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》中所規(guī)定的:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門(許可證)報告?！币环矫?，該條款可以視為對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任約束;但更重要的是，從另外一個角度來看，它也是一個授權(quán)條款——授權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶發(fā)布信息進(jìn)行管理、可以采取必要的處置措施。再有，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”通常意義上，我們將之作為“避風(fēng)港”條款來理解。但是，該條款何嘗不能這樣理解:授權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)權(quán)利人的通知來裁定是否存在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為并執(zhí)行必要強(qiáng)制措施。有學(xué)者對于這一規(guī)則背后對隱私權(quán)和言論自由的限制持有抵制態(tài)度。

因此，不能全盤否定私權(quán)力的合法性，而應(yīng)當(dāng)采取一種客觀的態(tài)度:正視私權(quán)力存在的現(xiàn)實(shí)，在對私權(quán)力細(xì)分的基礎(chǔ)上，對有合法性基礎(chǔ)的私權(quán)力設(shè)計如何防范其濫用的程序和規(guī)則。

(二)被損害的與被遺忘的

孟德斯鳩說過:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！本W(wǎng)絡(luò)空間中的私權(quán)力也同樣如此。前文中的三場商戰(zhàn)之所以引起輿論的密切關(guān)注、產(chǎn)生這么大的社會影響，并不在于這幾家互聯(lián)網(wǎng)巨頭之間“論劍”有多么精彩，而在于普通用戶的權(quán)益受到了廣泛的影響——戰(zhàn)場不在“華山”而是在普通用戶的計算機(jī)上。

在網(wǎng)絡(luò)空間中，私權(quán)力一旦被濫用，所危害的不僅僅是競爭秩序和競爭對手的利益，更嚴(yán)重的在于波及許多無知、無辜和無奈的用戶的權(quán)益。由于網(wǎng)絡(luò)空間技術(shù)架構(gòu)的特點(diǎn)，侵權(quán)損害一旦發(fā)生，受影響的范圍會涉及眾多用戶，數(shù)量甚至以百萬計。也許對個體而言，可能是軟件設(shè)置的修改、個人信息的泄露、虛擬財產(chǎn)的減損或其他利益的損失，貌似損害不會太大。但是，如果將損害的批量性和傳播的即時性等網(wǎng)絡(luò)空間的特性考慮進(jìn)來，受私權(quán)力或私權(quán)力濫用損害的后果將會非常嚴(yán)重。

私權(quán)力為我們提供了一個認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)空間侵權(quán)與維權(quán)的新視角。在私權(quán)力主體與普通私權(quán)利主體對峙之間，失落的是個體權(quán)益。公權(quán)力主體與私權(quán)利主體之間的張力盡管仍面臨著這樣那樣的問題，但近現(xiàn)代以來的政治學(xué)、法學(xué)已經(jīng)設(shè)計出參與、公開、程序、問責(zé)等諸多制度去盡力紓解。而私權(quán)力主體與私權(quán)利主體之間仍然缺乏相應(yīng)的平衡制度。在私權(quán)力主體可能侵犯私權(quán)利主體權(quán)益的場域中，私權(quán)利主體的救濟(jì)手段仍然相對有限，且顯得那么蒼白無力?！?Q大戰(zhàn)”、“3百大戰(zhàn)”、“3狗大戰(zhàn)”的戰(zhàn)火持續(xù)延燒，而微軟黑屏事件卻鮮見后話。其中的緣由不禁令人深思。三個大戰(zhàn)之所以大且長，就因為其中涉及的都是具備私權(quán)力實(shí)力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，盡管這幾個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間存有不均衡的情況，但仍不至于過度失衡。反觀微軟黑屏事件的雙方則是力量懸殊:在強(qiáng)勢的一方實(shí)施私權(quán)力之際，弱勢的一方幾無還手之力——或者接受或者退出，基本沒有第三個選擇。這種態(tài)勢的不均衡發(fā)展到一定程度，強(qiáng)勢者甚至可以令具有公共話題價值的“沖突”在公共輿論中消失、被遺忘。

因此，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間中私權(quán)力的合法性問題，不僅要考慮競爭關(guān)系中的私權(quán)力，也要考慮服務(wù)關(guān)系中的私權(quán)力;在考慮競爭關(guān)系中的私權(quán)力時，重心也應(yīng)該置于其與私權(quán)利主體之間的關(guān)系上。

四、結(jié)論:私權(quán)力的規(guī)制路徑

上文中指出，對于私權(quán)力必須先要做合法性拷問。沒有合法性基礎(chǔ)的私權(quán)力是一種赤裸裸的“暴力”，比如微軟黑屏事件中對司法權(quán)的“僭越”和對用戶私人空間的侵犯。針對這類私權(quán)力，要以權(quán)力制約權(quán)力，充分調(diào)動公權(quán)力資源——無論是立法、行政還是司法——進(jìn)行約束和打擊。在網(wǎng)絡(luò)治理中的公權(quán)力必須堅守底線思維，面對“暴力”絕對不能懈怠，更不能不作為。

對于有社會需求的私權(quán)力行為，則要通過建立規(guī)范機(jī)制揚(yáng)其長避其短。在網(wǎng)絡(luò)空間中，除了按照既有的機(jī)制對越權(quán)、侵權(quán)行為進(jìn)行事后制裁外，還可以通過三個維度的合法化機(jī)制建設(shè)，在損害發(fā)生之前，紓解私權(quán)力與私權(quán)利之間的張力。

第一個維度是以私權(quán)力運(yùn)行為指向的公開機(jī)制建設(shè)。解決其中的信息不對稱問題是確保私權(quán)力在運(yùn)行過程中不被濫用的基礎(chǔ)。充分公開私權(quán)力運(yùn)行細(xì)節(jié)，確保相應(yīng)的私權(quán)利主體享有充分的知情權(quán)。對于網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)而言，重點(diǎn)是充分披露有關(guān)默認(rèn)設(shè)置的細(xì)節(jié);對于《淘寶規(guī)則》的制定和實(shí)施而言，核心是規(guī)則制定的全過程公開;對于眾多收集用戶信息的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，這還意味著要專門設(shè)立獨(dú)立的隱私政策網(wǎng)頁，詳細(xì)公開隱私政策內(nèi)容。包括百度通知刪除規(guī)則的公開，避風(fēng)港規(guī)則背后的私權(quán)力的規(guī)制。

第二個維度是以私權(quán)力作用為指向的參與機(jī)制建設(shè)。私權(quán)力主體與私權(quán)利主體間地位的不平等，是私權(quán)力得以濫用的重要原因。解決這一問題，需要將私權(quán)利主體引入到私權(quán)力作用的過程中，建立正當(dāng)程序，保障私權(quán)利主體對涉及自身的決策和規(guī)則制定的參與權(quán)?！短詫氁?guī)則》的修訂、“避風(fēng)港”中通知刪除程序的細(xì)化、網(wǎng)絡(luò)隱私政策的改動，都應(yīng)建立可操作的參與機(jī)制。

第三個維度是以私權(quán)力實(shí)施為指向的用戶教育機(jī)制建設(shè)。如果說，前兩個維度來自對公權(quán)力規(guī)制機(jī)制的借鑒，那么這一維度則是網(wǎng)絡(luò)空間中，針對私權(quán)力實(shí)施所必須特別設(shè)定的機(jī)制。單純地加強(qiáng)私權(quán)力透明度建設(shè)未必能扭轉(zhuǎn)私權(quán)力主體與私權(quán)利主體間的知識均衡。由于網(wǎng)絡(luò)空間越來越復(fù)雜的技術(shù)細(xì)節(jié)的存在，普通私主體拿到有關(guān)信息后，也未必有理解的能力。比如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中不同設(shè)置的選項即便公開，沒有相關(guān)的知識，私主體也無法做出正確的選擇。美國著名的網(wǎng)絡(luò)隱私問題專家，丹尼爾·索洛夫教授在新近的一篇文章就指出，通過自我管理實(shí)現(xiàn)隱私權(quán)的保障是不充分的。雖然以同意為核心的“隱私自我管理”建立在充分知情權(quán)的基礎(chǔ)上，但是大量實(shí)證研究表明，復(fù)雜的隱私政策并不能被用戶認(rèn)真閱讀和理解。普通用戶受制于有限的專業(yè)能力，即便掌握足夠的信息，也無法做出理性評估和正確決策。①Solove.Daniel.J.Introduction:Privacy Self－ Determination and Consent Dilemma［J］.Harvard Law Review，Vol.126，2013(7)，pp1880 －1903.解決這一困境，就必須構(gòu)建完善的用戶教育機(jī)制，讓用戶知曉有關(guān)私權(quán)力行為對自己權(quán)益的確切影響的同時也能做出對自己真正有利的合理選擇。從另外一個角度來看，進(jìn)行用戶教育，也是在為參與充權(quán)，提升私主體的參與能力，提高參與機(jī)制的有效性。因此，用戶教育對于私權(quán)力規(guī)制及相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)治理問題具有特殊的重要性。

從這三個維度出發(fā)展開的合法化機(jī)制建設(shè)，除了需要匹配相應(yīng)的司法救濟(jì)和執(zhí)法保障外，還要立法和政策環(huán)節(jié)的協(xié)同配合，將有關(guān)機(jī)制要求落實(shí)為法律規(guī)范或者政策指引，實(shí)現(xiàn)過程性、系統(tǒng)性的網(wǎng)絡(luò)治理。

在上述三個維度之外，針對不同的私權(quán)力現(xiàn)象，還應(yīng)根據(jù)其特有的問題進(jìn)行其他機(jī)制建設(shè)。以網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)中的私權(quán)力為例，就應(yīng)當(dāng)研究實(shí)施網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)這一基礎(chǔ)業(yè)務(wù)與其他普通網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)的相對分立，避免網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)提供者既做裁判員、又當(dāng)運(yùn)動員。否則，就像北京市第二中級人民法院2015年1月19日在搜狗起訴360不正當(dāng)競爭一案的判決中所指出的那樣，360安全衛(wèi)士軟件既是審判者，又是瀏覽器競爭者，不能雙重審查標(biāo)準(zhǔn)，對待不同企業(yè)的瀏覽器并非一視同仁，其對360瀏覽器和IE瀏覽器設(shè)置為默認(rèn)瀏覽器的過程沒有做任何提示，將構(gòu)成不正當(dāng)競爭。②“搜狗訴360不正當(dāng)競爭案宣判360賠償510萬元”，http://tech.ifeng.com/a/20150119/40949722_0.shtml.