●項谷張菁姜偉/文

論羈押必要性審查規(guī)定的后位適用

●項谷*張菁*姜偉*/文

《刑事訴訟法》第93條新增的檢察機關(guān)繼續(xù)羈押必要性審查制度與《刑事訴訟法》第94條、第95條、第96條和第97條共同構(gòu)成了捕后處理、變更、撤銷的制度體系，但是在適用中存在混亂。從制度定位、法律效果、訴訟監(jiān)督屬性、公檢法職能分工以及保障人權(quán)和訴訟效率等方面出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確立第93條在制度體系中后位適用的原則，即檢察機關(guān)在偵查、審判階段依當(dāng)事人申請啟動審查羈押必要性一般不主動優(yōu)先適用第93條，依職權(quán)啟動審查可主動適用第93條，在審查起訴等檢察環(huán)節(jié)一律不適用第93條。

繼續(xù)羈押必要性 羈押 訴訟監(jiān)督

修改后《刑事訴訟法》第93條（下稱“第93條”）新增的檢察機關(guān)繼續(xù)羈押必要性審查制度與《刑事訴訟法》中原有的第94條、第95條、第96條和第97條共同構(gòu)成了捕后處理、變更、撤銷的制度體系（下稱“捕后處理制度體系”）。在《刑事訴訟法》實施過程中，由于對第93條與相鄰法條關(guān)系認識不清，出現(xiàn)適用概念泛化、范圍擴大的現(xiàn)象。為確保第93條及相鄰條文的正確適用，需要對其之間適用關(guān)系辨析明確。

一、《刑事訴訟法》第93條與相鄰法條適用關(guān)系中的問題

《刑事訴訟法》第93條至第97條均屬于捕后處理制度體系的組成部分，其中，第93條是關(guān)于檢察機關(guān)審查繼續(xù)羈押必要性的規(guī)定；第94條是關(guān)于辦案機關(guān)撤銷或變更不當(dāng)強制措施的規(guī)定；第95條是關(guān)于當(dāng)事人申請變更強制措施的規(guī)定；第96條是關(guān)于羈押期限屆滿未能結(jié)案應(yīng)當(dāng)如何處理的規(guī)定；第97條是關(guān)于強制措施法定期限屆滿如何處理的規(guī)定。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（下稱《訴訟規(guī)則》）第616條至第621條對《刑事訴訟法》第93條進行了補充細化，對檢察機關(guān)如何開展羈押必要性審查作出具體規(guī)范。但在實踐中，檢察機關(guān)履行《刑事訴訟法》第93條賦予的審查職責(zé)時，出現(xiàn)了與相鄰法條適用范圍重疊、職能交叉等問題。

（一）《訴訟規(guī)則》補充細化規(guī)定引發(fā)第93條與相鄰法條適用的復(fù)雜性

相對于《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，《訴訟規(guī)則》第616條至第621條在啟動方式、審查內(nèi)容與適用案件范圍等方面突破了法條的文義，引發(fā)了第93條與相鄰法條適用關(guān)系的復(fù)雜性。

一是訴訟《規(guī)則》第617條賦予當(dāng)事人羈押必要性審查申請權(quán)與第95條變更強制措施申請權(quán)的混淆。第93條規(guī)定檢察機關(guān)依職權(quán)審查羈押必要性的內(nèi)容，而《訴訟規(guī)則》第617條賦予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人（下稱“當(dāng)事人”）向檢察機關(guān)申請啟動羈押必要性審查的權(quán)利，以致實踐中第93條與第95條適用混淆。

二是《訴訟規(guī)則》第619條細化無羈押理由引發(fā)第93條與第96條、第97條適用交叉。由于《訴訟規(guī)則》第619條第（6）項將“羈押期限屆滿”作為無羈押必要性情形之一，而羈押期限包括捕后偵查羈押、審查起訴、一審等辦案期限，致使第93條與第96條適用情形有所重疊。同時，當(dāng)發(fā)生逮捕措施法定期限屆滿情況時，辦案機關(guān)還可依據(jù)第97條直接釋放或變更強制措施，這也使第93條與第97條的適用關(guān)系趨于復(fù)雜。

三是《訴訟規(guī)則》第621條擴大受案范圍引發(fā)檢察環(huán)節(jié)自行適用第93條的爭議。根據(jù)第93條規(guī)定，羈押必要性審查案件范圍應(yīng)當(dāng)是公安、法院等辦案機關(guān)在辦案件，但《訴訟規(guī)則》第621條將羈押必要性審查案件范圍擴展至檢察機關(guān)的在辦案件，［1］由此引發(fā)對檢察機關(guān)自行偵查、審查起訴的案件是否適用第93條產(chǎn)生爭議。

（二）在偵查、審判階段第93條與第94條、第95條適用競合關(guān)系較為混亂

由于《訴訟規(guī)則》增設(shè)當(dāng)事人對羈押必要性審查的申請權(quán)，因而實踐中在偵查、審判階段出現(xiàn)了當(dāng)事人不依據(jù)第95條向公安機關(guān)、法院申請變更強制措施，而是依據(jù)第93條向檢察機關(guān)申請羈押必要性審查，或者當(dāng)事人不說明法律依據(jù)直接要求釋放或變更強制措施的情況。檢察機關(guān)是否應(yīng)受理申請，以及如何處理第93條與第95條的關(guān)系，實踐中認識分歧很大。一種意見是主動適用，認為第93條與第95條適用沒有先后順序，在檢察環(huán)節(jié)和其他辦案機關(guān)環(huán)節(jié)均可主動適用第93條進行羈押必要性審查，當(dāng)事人申請啟動羈押必要性審查和申請變更強制措施的權(quán)利都應(yīng)當(dāng)充分保障。另一種意見是選擇適用，認為第93條是對各個辦案機關(guān)在自己階段依職權(quán)審查的一種補充，但檢察機關(guān)不能自行選擇適用，應(yīng)由當(dāng)事人選擇，當(dāng)事人選擇第93條的就用第93條。還有一種意見是有限適用，認為第93條是第94條至第97條的事后救濟條款，不是當(dāng)事人申請變更強制措施的常規(guī)程序，而是其他辦案機關(guān)拒絕變更強制措施后的救濟程序和訴訟監(jiān)督程序，當(dāng)事人向其他辦案機關(guān)提出申請，其他辦案機關(guān)駁回申請后才能受理。［2］上述認識和做法上的分歧不僅影響妨礙甚至“擠占”了其他辦案機關(guān)依法履行限制逮捕適用的訴訟職能，如有的公安機關(guān)直接將申請變更強制措施的當(dāng)事人推向檢察機關(guān)，也混淆了檢察機關(guān)訴訟職能與訴訟監(jiān)督的區(qū)別，導(dǎo)致有的檢察機關(guān)為擴大工作影響，片面追求案件數(shù)量，將不該捕的捕了，從而增加捕后無必要羈押的人數(shù)。

（三）在審查起訴階段等檢察環(huán)節(jié)能否適用第93條爭議較大

由于《訴訟規(guī)則》將檢察機關(guān)正在辦理的案件納入羈押必要性審查受案范圍，按此規(guī)定，對檢察機關(guān)辦理的案件，也可以適用第93條。當(dāng)事人在檢察辦案環(huán)節(jié)申請變更強制措施的，應(yīng)依據(jù)第93條還是第95條處理有不同意見。一種意見認為，第93條是為檢察機關(guān)“量身定制”的訴訟監(jiān)督職權(quán)，對象為其他辦案機關(guān)，適用第93條會導(dǎo)致“自己建議自己”的悖論。［3］審查起訴階段依當(dāng)事人申請進行羈押必要性審查的，應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)自行決定釋放或變更強制措施，無需增加程序，也不存在“建議”的問題。另一種意見認為，在檢察辦案環(huán)節(jié)也可以適用第93條，［4］有的檢察機關(guān)明確將當(dāng)事人向檢察機關(guān)申請變更強制措施作為羈押必要性審查的啟動條件之一。還有一種意見甚至將第93條中“對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施”理解為，檢察機關(guān)對不需要繼續(xù)羈押的，既可以建議公安、法院等辦案機關(guān)予以釋放，也可以“自行”變更強制措施。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前檢察機關(guān)開展羈押必要性審查工作，有將近一半的案件屬于“審查起訴階段的案件”。實踐中還有的檢察機關(guān)在審查起訴階段進行羈押必要性審查后，對認為無羈押必要性的犯罪嫌疑人不是直接決定變更，而是先退回補充偵查，然后再向偵查機關(guān)提出變更強制措施的建議，人為適用第93條。

二、確立《刑事訴訟法》第93條在捕后處理制度體系中的后位適用原則

綜合實踐中和認識上的分歧，爭議問題可以集中概括為：《刑事訴訟法》新增的第93條與《刑事訴訟法》原有法條第94條、第95條、第96條和第97條是優(yōu)先適用、還是后位適用抑或并行適用的關(guān)系。我們認為，在法條排列順序上，第93條雖然置于第94條、第95條、第96條、第97條之前，但在具體適用時應(yīng)當(dāng)遵循后位適用原則。

（一）捕后處理制度體系的內(nèi)在系統(tǒng)協(xié)調(diào)蘊含第93條的后位適用

一是從規(guī)范性質(zhì)的角度來看，第93條、第94條、第96條和第97條都是從辦案機關(guān)的角度出發(fā)，對其作授權(quán)性的規(guī)定，屬于權(quán)力條款。而只有第95條是從當(dāng)事人的角度作授權(quán)性規(guī)定，屬于權(quán)利條款。

二是從法律效果來看，第93條與相鄰法條最大的區(qū)別在于，它賦予檢察機關(guān)一項訴訟監(jiān)督職能，授權(quán)檢察機關(guān)向其他辦案機關(guān)提出釋放或者變更強制措施的建議，在公檢法辦案機關(guān)之間發(fā)生效力。而依據(jù)其他相鄰條文，辦案機關(guān)可以在各自負責(zé)的訴訟階段作出釋放、變更或者解除強制措施的決定，法律效果體現(xiàn)在辦案機關(guān)和犯罪嫌疑人、被告人之間。

三是從救濟對象來看，第93條與相鄰法條都是要糾正逮捕適用中侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律救濟途徑，但是救濟的對象不同。第93條針對的是“不當(dāng)羈押”，即“在逮捕以后，如果情況發(fā)生變化，羈押的必要性不復(fù)存在”，繼續(xù)羈押違背了比例原則，造成了對犯罪嫌疑人、被告人不必要的自由限制。第94條針對的是“錯誤羈押”，即不符合法定逮捕條件而逮捕的情況，因此，檢察機關(guān)可以據(jù)此撤銷原逮捕決定。而第96條和第97條針對的是“超期羈押”，即辦案期限即將屆滿或者逮捕期限即將屆滿的情況。

（二）訴訟監(jiān)督的性質(zhì)決定第93條的后位適用

訴訟監(jiān)督權(quán)，是指檢察機關(guān)依照法律規(guī)定對訴訟活動實行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)和糾正違法的權(quán)力。檢察機關(guān)通過履行對訴訟活動的監(jiān)督職能，可以促使訴訟中的違法情況得到糾正。［5］因此，訴訟監(jiān)督權(quán)的行使以其他辦案機關(guān)的訴訟活動為前提，以其他辦案機關(guān)履行職能的執(zhí)法活動為監(jiān)督對象，其他辦案機關(guān)的訴訟職能是第一位的，而檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督是第二位的。這是由法律監(jiān)督是一種事后性監(jiān)督的基本內(nèi)涵決定的，訴訟監(jiān)督職能只有等到其他辦案機關(guān)的職務(wù)活動的違法行為達到一定程度后才能啟動。［6］

第93條規(guī)定的羈押必要性審查是檢察機關(guān)的一項訴訟監(jiān)督職能。又因最高人民檢察院賦予當(dāng)事人申請權(quán)成為一項司法救濟機制。羈押必要性審查結(jié)果的處理為“建議”，意味著審查結(jié)果的處理存在或然性，體現(xiàn)了訴訟監(jiān)督的程序性特征，即啟動相關(guān)自行糾錯程序，而非代替相關(guān)機關(guān)糾正錯誤。作為監(jiān)督被羈押人合法權(quán)利是否得到保障的最后手段，應(yīng)當(dāng)在窮盡其他訴訟程序后再尋求救濟程序。檢察機關(guān)決定是否批準或撤銷逮捕、批準延長偵查羈押期限、偵查或者審查起訴期間主動發(fā)現(xiàn)或根據(jù)當(dāng)事人申請對逮捕措施不當(dāng)?shù)某蜂N或變更都是基于訴訟職能對羈押強制措施進行的監(jiān)督審查。［7］因此，第93條作為《刑事訴訟法》賦予檢察機關(guān)獨有的、專門針對其他辦案機關(guān)不積極履行或怠于履行訴訟監(jiān)督職權(quán)的監(jiān)督職權(quán)，相對于第94條、第95條、第96條、第97條辦案機關(guān)的訴訟職權(quán)而言，體現(xiàn)訴訟監(jiān)督的程序性、事后性和被動型，屬于后位適用權(quán)限。

（三）辦案機關(guān)的職能分工要求第93條的后位適用

從權(quán)責(zé)一致原則看，公檢法各辦案機關(guān)在自己負責(zé)的訴訟階段都有權(quán)決定是否繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，而且程序主管機關(guān)的決定權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。公安、檢察和法院分別是偵查、審查起訴和審判階段的程序主管機關(guān)，在自己負責(zé)的訴訟階段有權(quán)決定采取何種程序保障措施。當(dāng)?shù)?3條與相鄰法條發(fā)生適用競合時，優(yōu)先適用第94條至第97條，更符合直接有效的訴訟效率原則。

從權(quán)責(zé)內(nèi)容看，《刑事訴訟法》第93條監(jiān)督的訴訟活動不是逮捕措施適用的本身，而是逮捕后公安、法院等辦案機關(guān)“不需要羈押而繼續(xù)羈押”犯罪嫌疑人、被告人的訴訟活動或者狀態(tài)。因此，并非犯罪嫌疑人、被告人一逮捕，檢察機關(guān)就可以啟動此項訴訟監(jiān)督，而是須待公安、法院等其他辦案機關(guān)在羈押的法定理由消失后，仍確定繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，檢察機關(guān)才能啟動第93條規(guī)定的羈押必要性審查。相反，不待其他辦案機關(guān)依當(dāng)事人申請或者主動變更強制措施，而直接啟動羈押必要性審查，有違訴訟監(jiān)督職能的性質(zhì)定位。

三、《刑事訴訟法》第93條后位適用原則的具體適用

從《刑事訴訟法》第93條相對于第94條至第97條“后位適用”的原則出發(fā)，我們對正確適用第93條及相鄰法條提出如下建議：

（一）在偵查、審判階段依當(dāng)事人申請啟動審查一般不主動優(yōu)先適用第93條

在偵查、審判階段，當(dāng)事人提出申請的，檢察機關(guān)一般不主動優(yōu)先適用第93條啟動審查，而應(yīng)由公安、法院自行審查決定是否釋放或變更強制措施。具體而言，當(dāng)事人在偵查、審判階段向檢察機關(guān)提出申請的：（1）如其系依據(jù)第95條申請變更強制措施的，可不予受理并告知當(dāng)事人直接向公安、法院提出申請；（2）如其系依據(jù)第93條申請羈押必要性審查的，可不予受理并告知當(dāng)事人依據(jù)第95條向公安、法院申請變更強制措施；（3）如其系公安、法院駁回申請后又向檢察機關(guān)提出申請的，可以參照立案監(jiān)督做法，將其提供的材料移送公安、法院，要求公安、法院說明不予釋放或變更強制措施的理由；（4）如審查發(fā)現(xiàn)公安、法院說明理由不充分、依據(jù)不足或者不說明理由的，則可以依據(jù)第93條依當(dāng)事人申請啟動審查程序。

（二）在偵查、審判階段依職權(quán)啟動審查可主動適用第93條

在偵查階段、審判階段，檢察機關(guān)對公安、法院的在辦案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)適用第93條依職權(quán)主動啟動羈押必要性審查，并向公安、法院提出建議。在適用第93條時，必須堅持嚴格依法適用原則，不能突破法定的適用條件、范圍、程序等底線，當(dāng)前尤其要杜絕擴大適用范圍，防止向前延伸至拘留、逮捕期間，向后延伸至判決執(zhí)行期間。同時還應(yīng)突出監(jiān)督重點，對于適用簡易程序的快審快結(jié)案件，一般無需在審判階段另行啟動羈押必要性審查程序。

（三）在審查起訴等檢察環(huán)節(jié)一律不適用第93條

檢察機關(guān)在自行偵查、批準延長偵查羈押期限、審查起訴等檢察職能履行環(huán)節(jié)，主動發(fā)現(xiàn)或者根據(jù)當(dāng)事人申請發(fā)現(xiàn)逮捕不當(dāng)而予以撤銷或變更的，是基于訴訟職能履行的羈押必要性審查，不適用第93條，完全可以對應(yīng)《刑事訴訟法》賦予的相關(guān)職權(quán)，直接作出不批準延長偵查羈押期限、不起訴、釋放或者變更強制措施的決定。

具體而言：（1）檢察機關(guān)的偵監(jiān)、公訴、反貪、反瀆等部門在辦案過程中，不論是依當(dāng)事人申請還是依職權(quán)主動發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的，可直接適用第94條、第95條規(guī)定作出變更逮捕措施的決定；（2）對于犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件不能在法定期限內(nèi)辦結(jié)的和強制措施期限屆滿的，應(yīng)直接適用第96條或第97條；（3）對于其他檢察環(huán)節(jié)，可以依據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，直接作出不批準延長羈押期限、不起訴等決定；（4）對于自偵案件，當(dāng)事人在偵查階段提出申請變更強制措施或釋放申請的，應(yīng)由偵查部門適用第95條進行變更強制措施審查；偵查部門不同意變更強制措施，當(dāng)事人又提出申請羈押必要性審查的，因與“上提一級”審查逮捕制度銜接，可由上一級院偵監(jiān)部門審查。

（四）規(guī)范對當(dāng)事人申請羈押必要性審查常見情形的處理

當(dāng)事人向檢察機關(guān)申請羈押必要性審查遇有下列情形的，區(qū)別情況作出是否適用第93條處理：（1）對于有證據(jù)證明被羈押人患有嚴重疾病、生活不能自理、懷孕等不適宜羈押的，因情況緊迫，建議其直接向在辦案件的辦案機關(guān)提出申請，更便于迅速有效地保障其合法權(quán)利，監(jiān)所檢察部門收到申請的，應(yīng)會同看守所及時將線索材料移送有關(guān)辦案機關(guān)；（2）對于逮捕措施法定期限即將屆滿的，有關(guān)辦案機關(guān)必須立即作出釋放或變更強制措施的決定，建議其直接向有關(guān)辦案機關(guān)提出申請；（3）對于案件處于審查起訴階段，但在退回補充偵查期間，當(dāng)事人向檢察機關(guān)提出申請的，因案件重新回到偵查狀態(tài)，不宜受理，轉(zhuǎn)由偵查機關(guān)進行羈押必要性審查；（4）對于適用20日審理期限的簡易程序案件，因此類案件均快審快結(jié)，另行啟動羈押必要性審查程序無實質(zhì)意義，可以不予受理并作出必要釋明，也不轉(zhuǎn)至法院。

注釋：

［1］《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第621條第2款：對人民檢察院辦理的案件，經(jīng)審查認為不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)建議辦案部門予以釋放或者變更強制措施。具體程序按照前款規(guī)定辦理。

［2］參見程宏謨：《羈押必要性審查的實踐思考》，載《檢察日報》2013年8月19日。

［3］參見顧永忠、李辭：《捕后羈押必要性審查制度的理解與適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年1月。

［4］參見劉凌軒、趙亮：《審查起訴階段如何進行羈押必要性審查》，載《檢察日報》2013年1月16日。

［5］參見朱孝清、張智輝主編：《檢察學(xué)》，中國檢察出版社2010年版，第398頁。

［6］同［5］，第186頁。

［7］參見盧樂云：《論“逮捕后對羈押的必要性繼續(xù)審查”之適用》，載《中國刑事法雜志》2012年第6期。

*上海市人民檢察院第一分院［200052］