◆何東桓 楊雪姣 王 萍

責任編輯:張盼盼

目前，過度醫(yī)療已成為困擾百姓的嚴重問題，而我國現(xiàn)行的法律對過度醫(yī)療的民事責任認定與規(guī)制并不明確。為此，解析過度醫(yī)療的法律概念、責任性質、規(guī)制方法，不僅為處理相關案件提供可操作的法律依據(jù)，也是減少醫(yī)療糾紛的現(xiàn)實需要。

1 過度醫(yī)療的界定

關于過度醫(yī)療至今尚無統(tǒng)一概念。美國學者文森特·帕特羅(VincentoPet)在專著《當代社會問題》中從醫(yī)學角度指出過度醫(yī)療是一種對病人無效的醫(yī)療行為。美國心臟病學會(ACC)、美國臨床腫瘤學會(ASCO)等九大醫(yī)學組織認為，過度醫(yī)療是指超過疾病實際需求的診斷和治療的行為，包括過度檢查和過度治療。近年來，我國不同領域的學者從各自的研究角度作出不同的表述。有學者從醫(yī)學角度出發(fā)，將過度醫(yī)療定義為由多種因素引發(fā)的超過疾病實際需要的診療行為，該行為對疾病來說是非必要措施且已實際實施［1］。有學者從法律角度來定義，認為過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構在診療過程中，違反法律及合同義務，提供了超過個體實際需要的診療措施，造成患者人身及財產(chǎn)損害的行為［2］。楊立新教授［3］將我國《侵權責任法》第63條規(guī)定的過度檢查視為醫(yī)務人員的防御行為。

筆者認為，過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在診療活動中，違反相關法律法規(guī)、診療護理規(guī)范、常規(guī)，或超過疾病實際需要提供診療，對患者的人身或財產(chǎn)造成了不必要損害的診療行為或過程。從法律角度界定過度醫(yī)療，關鍵要把握過度醫(yī)療“度”的判斷標準。目前，有“合理的技能和注意義務”及“診療規(guī)范、常規(guī)”兩種標準。過度醫(yī)療貫穿于診斷、治療和保健等臨床過程，現(xiàn)實表現(xiàn)為過度檢查、過度治療、過度用藥、過度護理等。

2 過度醫(yī)療民事責任認定

針對醫(yī)療責任，從法理角度講具有違約與侵權兩種責任競合的性質。由此，對于過度醫(yī)療的民事責任的認定，無論是大陸法系還是英美法系，大都從違約和侵權角度展開。我國學者多從侵權角度研究過度醫(yī)療民事責任，本文重點分析過度醫(yī)療的侵權責任認定。

2.1 行為要件的衡量與范圍界定

行為要件是指醫(yī)療機構及醫(yī)務人員已實施過度醫(yī)療行為。因此，過度醫(yī)療行為侵權判斷的關鍵就在于“度”的判斷。過度醫(yī)療行為的“度”包括具體和抽象兩個方面。具體方面指“法律、法規(guī)、規(guī)章及其它相關診斷治療護理規(guī)范”;抽象方面指“超過疾病實際需要”，由于醫(yī)學本身所特有的復雜性、不定性，判定過度醫(yī)療行為時理應將患者病情的變化、醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的水平等因素考慮在內。當這些因素發(fā)生變化時，如果僅以法律、法規(guī)、規(guī)章為標度，未免太過僵化，實際中難免存在特殊情況，因此需要“超過疾病實際需要”這一標準，以此與醫(yī)學特點相適應。

《侵權責任法》第63條規(guī)定，醫(yī)療機構及醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。“不必要的檢查”作為實際中過度醫(yī)療現(xiàn)象的重要表現(xiàn)之一，《侵權責任法》未給出明確的參考依據(jù)。過度醫(yī)療行為的范圍僅被限定為“不必要的檢查”，顯然太狹隘，不足以覆蓋過度醫(yī)療行為。因此，《侵權責任法》對過度醫(yī)療行為的規(guī)制可以說仍處于“預備階段”。

2.2 損害后果的判斷與賠償范圍界定

后果要件是指過度醫(yī)療行為造成醫(yī)療損害的后果。過度醫(yī)療行為造成的損害是指不當?shù)尼t(yī)療行為造成的不必要的損失和傷害。醫(yī)療損害涵蓋人身傷害、財產(chǎn)損失和精神損害。依據(jù)我國《侵權責任法》中有關精神損害賠償?shù)囊?guī)定，一般情形下，精神損害賠償?shù)那爸靡且允芎θ嗽馐艿缴眢w上物理性損害為前提，進一步對其精神創(chuàng)傷予以賠付。由于過多的損害賠償包括財產(chǎn)損害行為的后果、人身傷害和精神損害賠償，因此過度醫(yī)療侵權責任的范圍應包括財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害賠償。

2.3 因果關系要件的疑點分析

因果關系要件是指過度醫(yī)療行為與醫(yī)療損害后果之間必須存在因果關系。換言之，是要考量過度醫(yī)療行為與損害后果之間是否存在“后者被前者引發(fā)”的關系。期間，面臨主要疑點有:一是缺少公正有效的判定機制;二是患者特殊體質因素的介入。在判定過度醫(yī)療行為與醫(yī)療損害后果時，大部分都會考慮患者有特殊體質這一因素，進而使得過度醫(yī)療侵權責任中因果關系的確定變得舉步維艱。但是，依據(jù)因果關系理論，特殊體質因素的介入并不導致因果關系的中斷，因果關系的中斷必須是由于獨立的并且異常的因素，“獨立而異?！笔侵笓p害后果發(fā)生與第一個行為無關，是另一個因素的突然介入才導致了結果的發(fā)生。而且特殊體質即使是導致結果發(fā)生的直接原因，也不是唯一原因，更何況它有可能與過度醫(yī)療行為有關。因此，醫(yī)方不能因為這一特別因素的介入就不承擔侵權責任。

2.4 過度醫(yī)療民事責任的主觀要件考量

《侵權責任法》第54條明確規(guī)定醫(yī)療責任適用過錯責任原則，這對于正確評價醫(yī)務人員的行為和責任大小、使損害得到合理公平的彌補及防止惡意訴訟等更有說服力。但對于過錯的主觀方面，可以分為兩種形態(tài)，即故意和過失，二者的差別在于行為人對自己行為的預見和態(tài)度。但應當強調的是，針對損害類型的不同，行為人的過錯形態(tài)也應有所差別。醫(yī)務人員單純出于對經(jīng)濟利益的追求時其主觀可以是故意的，即造成患者醫(yī)療費用的超額支出及相關經(jīng)濟損失;但對于醫(yī)務人員因過度醫(yī)療引發(fā)的患者人身損害則只能是過失，否則會脫離民事責任問題而跨入刑事責任領域。

學界對于過度醫(yī)療行為人“過錯”的認定，呈現(xiàn)出多種態(tài)度。有學者將過度醫(yī)療民事責任的過錯僅局限于以攫取高額利潤為目的的主觀故意，但另一些學者認為這種定義過于狹窄，因為過度醫(yī)療的動機不僅包括攫取財產(chǎn)利益，還包括避免醫(yī)療糾紛等多種因素［3］。但有學者則主張過度醫(yī)療民事責任的承擔除主觀故意外，還應當包括過失。過度醫(yī)療行為中的過錯主要指醫(yī)方對相關法律法規(guī)中規(guī)定義務的違反，可能是因為應當預見而沒有預見，還可能是因為已經(jīng)預見卻放任或希望其發(fā)生，因此義務違反中的過錯應當包括故意和過失。

2.5 主觀要件過錯判定標準

在國外，對于過度醫(yī)療行為中醫(yī)療機構及醫(yī)務人員過錯的判定通行做法是“雙重標準”［4］。“雙重標準”:一是是否符合法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其它有關診療規(guī)范的規(guī)定;二是是否履行有關崗位職責。例如，如果要證明某醫(yī)療活動中的醫(yī)療機構及醫(yī)務人員有過錯存在，首先要證明醫(yī)療機構及醫(yī)務人員應當并且可以預見到這一結果事實，那么務必要參照客觀標準。對行為人主觀是否有過錯的判斷已經(jīng)日漸被客觀化、規(guī)范化的行為標準所取代。

在過度醫(yī)療行為的過錯判定中，值得指出的是“診療規(guī)范”并不作為唯一標準。參考外國法的相關理論，比如在英美國法中，“診療規(guī)范”被稱為“醫(yī)療常規(guī)”，它指在實踐中長期被自覺遵守并被普遍認可而形成的規(guī)范。雖然“醫(yī)療規(guī)范”很重要，但英美國家也并不把它作為唯一標準，而是綜合考慮醫(yī)生的診療水平、地區(qū)間醫(yī)療水平的差異等因素。例如，在美國的實踐中，醫(yī)療水平不同制定標準不同，不同州考慮不同的醫(yī)療標準，提高過錯判斷的合理度［5］。

3 建議

政府應主動采取措施制止過度醫(yī)療違法行為［6］。此外，應從源頭上預防過度醫(yī)療的發(fā)生。醫(yī)療體制改革一方面要使公立醫(yī)院回歸公益性，改變過于注重市場屬性的問題;另一方面，應改革醫(yī)生薪酬體系，充分重視和體現(xiàn)醫(yī)護人員的勞動價值和診療經(jīng)驗價值。同時，改革支付方式，推廣“第三方付費”，建立健全多層次的醫(yī)療保險制度等。還需完善監(jiān)管體制和醫(yī)療服務體系，讓行業(yè)和專業(yè)自理、自制、自足、自律，盡量減少行政干預。

3.1 明確過度醫(yī)療行為判定標準

判斷醫(yī)師診療行為是否構成過度醫(yī)療，我國目前通行的判斷標準是“診療規(guī)范”?，F(xiàn)實情況是，專門針對過度醫(yī)療行為的民事訴訟相對較少，醫(yī)患信息不對稱致使過度醫(yī)療行為具有很大的隱蔽性，以及法律上針對過度醫(yī)療行為的司法認定缺乏明確規(guī)定等。因此，完善過度醫(yī)療行為的判定標準成了立法司法工作的重中之重?！肚謾嘭熑畏ā返?3條將診療規(guī)范作為衡量醫(yī)學檢查是否必要的指標，但僅以診療規(guī)范作為客觀標準顯然是遠遠不夠的，必須將一些指南、規(guī)范納入法律認定的診療規(guī)范范疇并逐步完善。

3.2 完善過度醫(yī)療損害鑒定制度

由鑒定機構對醫(yī)療案件作出合理正確的判斷十分必要。首先，要確立一元化的鑒定機構，機構鑒定人員應由醫(yī)學會鑒定專家組和司法鑒定人員組成［7］;其次，要有統(tǒng)一鑒定方法，出臺統(tǒng)一的醫(yī)療糾紛鑒定法律法規(guī)，完善對鑒定主體、鑒定程序、鑒定意見形式的審查并結合醫(yī)學的特殊性進行特殊審查［8］;再次，還應建立鑒定意見異議制度，可比照現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則，在一方對鑒定結果有異議時，賦予其申請復議復核、申請再次鑒定等權利，以保障鑒定公平性。

3.3 健全過度醫(yī)療非訴訟解決路徑

過度醫(yī)療訴訟案件的處理困難較大。一是醫(yī)方和患方之間互不信任，訴訟中對立性極強;二是過度醫(yī)療取證困難，導致責任認定難;三是患者對按法律程序解決問題缺乏條件和信心。一些患者因訴訟程序時間長和費用高等對訴訟解決路徑無望，采用“鬧醫(yī)”等過激行為。非訴訟解決是醫(yī)療糾紛解決路徑的新思路、新出口，它與訴訟民事糾紛解決路徑結合，取得了良好的效果，也是近些年來我國司法實踐中取得的重要成果之一［9］。目前，非訴訟解決路徑一般包含協(xié)商、調解和仲裁。醫(yī)療非訴訟解決機制的完善是我國醫(yī)療改革重要步驟，包涵各種方式的完善以及相互間及它們與保險的有效銜接，避免醫(yī)患雙方因為糾紛的處理過程而使矛盾再次加深，確保醫(yī)患雙方合法權益，促進醫(yī)患和諧。

［1］杜治政.過度醫(yī)療 適度醫(yī)療與診療最優(yōu)化［J］.醫(yī)學與哲學，2005，26(7):1－4.

［2］尚國萍.論過度醫(yī)療侵權責任的認定與法律適用——以我國《侵權責任法》第63條為中心［J］.黃河科技大學學報，2013(2):124－128.

［3］楊立新.《中華人民共和國侵權責任法》精解［M］.北京:知識產(chǎn)權出版社，2010:126.

［4］許愛國.英美侵權行為法學［M］.北京:北京大學出版社，2004:62.

［5］Chaudhury R，Parameswra R，Gupta U.Quality medicines for the poor:experience of the Delhi programmed on rational use of drugs［J］.Health Policy and Planning，2005，20(2):124－136.

［6］胡宏偉，高 敏，趙英麗，等.過度醫(yī)療行為研究述評［J］.社會保障研究，2013(1):46－53.

［7］廖亞涓，王 萍.醫(yī)療損害鑒定意見的審查判斷［J］.中國衛(wèi)生質量管理，2013，21(3):88－90.

［8］譚會軍，王 萍.《侵權責任法》背景下醫(yī)療損害鑒定制度的構建［J］.醫(yī)學與哲學:人文社會醫(yī)學版，2011，32(10):55－57.

［9］張 珉.訴訟和非訴訟相結合糾紛解決方式與民訴法修訂［J］.法學評論，2011(6):14－17.