對于因丈夫贈與“第三者”財產，妻子要求返還而引發(fā)的糾紛，各地法院判決結果不一。究其原因，是法院適用的法律不同。目前我國民法體系中涉及這一糾紛解決的相關法律主要有《物權法》第106條、婚姻法上的日常家事代理制度和民法基本原則中的公序良俗原則。文章認為，上述三類法律的適用并非隨意，而是有先后順序的：婚姻法制度優(yōu)先于物權法制度的適用，婚姻法制度的適用又受制于民法基本原則的適用，即應當優(yōu)先適用民法公序良俗原則。此外，由于現(xiàn)行法律并無“不法原因給付不得請求返還”的規(guī)定，法院不得適用這一規(guī)則斷案。

公民對自己的財產進行占有、使用、收益和處分，這是法律賦予民事主體的一項基本權利。根據(jù)這一體現(xiàn)私法自治原則的基本權利，公民可以通過法律行為或者事實行為處分自己的財產。而公民將財產贈與親朋好友、慈善機構或者國家，正是公民行使這種權利的方式之一。然而，任何權利的行使都有一定的限制，如我國《繼承法》規(guī)定：“遺囑應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的人保留必要的份額”；《物權法》規(guī)定：“建造建筑物，不得妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照”；等等。這些都是法律基于一定的價值判斷而對權利行使做出的限制性規(guī)定。但是，制定法的抽象性、滯后性決定了法律不可能對所有社會現(xiàn)象都作專門的規(guī)定，這就不可避免地會產生對某些行為效力的爭議。當今社會大量存在的丈夫贈與 “第三者”財產而引起的糾紛就是一例。丈夫贈與“第三者”財產有兩種情況：一是贈與的財產是丈夫的個人財產，二是贈與的財產是丈夫與妻子的共同財產。共同財產制是我國婚姻法確定的法定財產制，因而就產生了在共同財產制下丈夫擅自贈與“第三者”財產的行為是否有效，妻子可否要求返還，返還的范圍等法律問題。目前司法實踐中出現(xiàn)的糾紛主要是妻子出面狀告“第三者”或者同時狀告丈夫與“第三者”，要求認定丈夫的贈與行為無效，同時要求“第三者”返還受贈財產。

丈夫贈與“第三者”財產的行為是否有效？對這一問題，我國各地法院有不同的回答。極少數(shù)法院判決贈與行為有效，其理由是丈夫的行為雖然違反道德，但仍然構成民事法律行為，應受法律保護。①大部分法院則判決贈與行為無效。然而，同樣是判決無效，不同的法院所適用的法律卻不一致：有的適用《物權法》第106條，認為丈夫處分夫妻共同財產未經(jīng)作為共有人的妻子同意，因而無效，但處分屬于自己的一半財產應屬有效，因此判決返還一半。②有的適用婚姻法上的夫妻日常家事代理制度，認為丈夫的贈與行為因超越夫妻日常家事代理權的范圍而無效，判決返還全部財產。③有的適用民法基本原則——公序良俗原則，認為丈夫贈與“第三者”財產的行為有違公序良俗原則，因而無效，判決在扣除生活開銷后返還全部財產。 《丈夫送給小三100萬，妻子告上法庭要求其返還》，http：//news.xinhuanet.com/legal/201403/04/c_126219330.htm，訪問日期：2014年7月30日。有的則在適用公序良俗原則的前提下，又同時適用“不法原因給付不得要求返還”規(guī)則，認為丈夫的贈與行為雖然因違反公序良俗無效，但由于給付系基于不法原因，判決屬于丈夫的一半財產不予返還?！顿浥c“小三”財物該不該返還？》，http：//henan.sina.com.cn/news/fz/20120416/63113320.html，訪問日期：2014年7月30日。

出現(xiàn)此類同案不同判現(xiàn)象的原因，主要是法院選擇適用的法律不同。雖然現(xiàn)行法院適用的《物權法》第106條、婚姻法上的日常家事代理制度和民法公序良俗原則都與丈夫贈與“第三者”財產行為的效力有關，但這三種法律制度在適用上并非隨意，而是存在先后順序的：婚姻法制度優(yōu)先于物權法制度的適用；婚姻法制度的適用又受制于民法基本原則，即應當優(yōu)先適用民法的公序良俗原則。此外，因現(xiàn)行法律未規(guī)定“不法原因給付不得請求返還”，法院不得適用這一規(guī)則斷案。

嚴桂珍：丈夫贈與“第三者”財產糾紛的法律適用

一、 婚姻法制度優(yōu)先于物權法制度的適用

我國《物權法》第106條規(guī)定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。”該條前半段規(guī)定了無權處分行為對所有權人不生法律效力，后半段規(guī)定了第三人善意取得的條件。

丈夫未經(jīng)妻子同意處分共同財產，當屬于無權處分。但贈與合同是無償行為，善意取得制度不能適用，因此，目前法院認定丈夫贈與行為無效，判令“第三者”返還所贈財產，主要是適用該條的前半段。其判決邏輯是：丈夫的贈與行為構成無權處分，因妻子不予追認而致處分行為無效，作為財產所有權共有人的妻子有權要求“第三者”返還。

但是，法院直接適用《物權法》第106條解決丈夫贈與“第三者”財產的糾紛顯然并不合適。假如丈夫在侄子考上大學后未經(jīng)妻子同意贈與侄子一支價值千元的金筆，妻子可否根據(jù)《物權法》第106條主張丈夫的贈與行為無效？或者妻子未經(jīng)丈夫同意將使用多年的電視機送人，丈夫可否主張妻子的贈與行為無效？答案顯然是否定的。其原因是，此類糾紛的解決并不適用物權法的規(guī)定。物權法只調整一般共有關系，而夫妻共有有其特殊性，對夫妻這種特殊共有中共有人之間的權利義務應當適用形成夫妻共有關系的具體法律，而非物權法。

共有分為按份共有和共同共有，夫妻共有屬于共同共有當無爭議。所謂共同共有，是指數(shù)人基于共同關系而共享一物所有權的狀態(tài)。其區(qū)別于按份共有的特征是：第一，共同共有物的標的物通常為多數(shù)，所以一般以財產稱之，如合伙財產、夫妻共同財產。而按份共有的標的物一般是單一物。第二，共同所有人共享所有權的方式依共同關系。所謂共同關系，是指兩人以上因共同目的而結合所成立，足以成為共同共有關系的法律關系。這一特征的意義是：共同關系的成立，均有其一定的共同目的，如合伙是為了經(jīng)營合伙事業(yè)，夫妻共同財產是為了處理夫妻間所產生的財產關系，因而，各共有人對此項所有權的享有，自應受此共同目的之拘束，才能實現(xiàn)共同關系存在的共同目的。 謝在全：《民法物權論》（上冊），北京：中國政法大學出版社，1999年，第324頁。

共同共有的成立，以共同關系存在為前提。這種共同關系，可以是法律的規(guī)定，如法定財產制下的夫妻共同共有；也可以依契約而產生，如依合伙契約而產生的合伙共同共有關系。通常而言，物權法只規(guī)定共有人之間權利義務的一般原則。共同共有人之間詳細的法律關系，應當由形成具體共有關系的法律或者契約調整。如我國臺灣地區(qū)民法第828條規(guī)定：“公同共有（即大陸的“共同共有”，筆者按）人之權利義務，依其公同關系所由成立之法律、法律行為或習慣定之?！薄肮灿形镏幏旨捌渌麢嗬惺梗闪碛幸?guī)定外，應得公同共有人全體之同意?！睋?jù)此，共同共有人處分共同財產，首先應當依共同關系成立之法律、契約或者習慣確定的規(guī)則，如果這些法律、契約、習慣沒有特別規(guī)定，才適用第828條第二款的規(guī)定，即“應得全體公同共有人之同意”。正如謝在全先生在其著作《民法物權論》中指出的：“按公同共有之法律關系實具有公同共有主體即‘公同共有人團之人法結合關系，與作為公同共有客體即公同共有財產之債權物權關系兩部分，而此兩者不完全分離，且債權物權關系乃僅系為反映人法之結合關系而存在。是以公同共有詳細具體之法律關系應由規(guī)范人法結合關系之法律或契約（亦即公同共有所由成立之法律關系或契約）予以規(guī)定，方能構成公同共有制度之完善體系?！薄懊穹ň鸵?guī)范公同共有客體之規(guī)定僅設4條而已，亦應系此項理論下之必然之現(xiàn)象?！薄皽蚀艘匝?，關于合伙、繼承人繼承遺產、夫妻因共同財產制契約所生之公同共有，因民法就合伙、繼承與夫妻之公同關系，均設有專節(jié)或專章之詳細規(guī)定”，而應當適用專門規(guī)定?！袄绾匣镓敭a之公同共有，依債篇合伙之規(guī)定與合伙契約定之，夫妻共同財產制財產之公同共有，則依夫妻財產制之約定契約與親屬編之共同財產制規(guī)定之?！薄翱梢姡鞴灿腥碎g之權利義務內容因公同關系而不同，而各異其趣?！?謝在全：《民法物權論》（上冊），北京：中國政法大學出版社，1999年，第328330頁。

簡而言之，物權法僅規(guī)定共同共有處分的一般原則，而具體到某種共同共有人之間的權利義務關系，得首先依形成此種共有關系的具體法律，在沒有具體法律規(guī)定的情況下，才適用物權法的規(guī)定。就夫妻共同共有而言，其共有往往是基于親屬法的規(guī)定。就夫妻一方行為對他方的效力，包括一方處分共同財產的行為對他方的效力，不少大陸法系國家親屬法都有專門規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)民法親屬編第1003條和1033條分別規(guī)定了夫妻日常家事代理制度和夫妻處分共同財產制度。 臺灣地區(qū)民法第1003條：“夫妻于日常家務，互為代理人。夫妻之一方濫用前項代理權時，他方得限制之。但不得對抗善意第三人?！钡?033條：“夫妻之一方，對于共同財產為處分時，應得他方之同意。前項同意之欠缺，不得對抗第三人。但第三人已知或可得而知其欠缺，或依情形，可認為該財產屬于共同財產者，不在此限。”在我國大陸，夫妻共有關系的形成是基于婚姻法。因此，夫妻之間的權利義務，包括共同財產的處分首先應當受婚姻法調整。我國《婚姻法》第17條規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權?！蔽覈痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?7條規(guī)定：“婚姻法第十七條關于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權的規(guī)定，應當理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人?！睂τ凇痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?7條的內容是否屬于夫妻日常家事代理制度，目前理論與實務界還存在爭議，但只要法院將其理解為是我國婚姻法上確立的夫妻日常家事代理制度，則在解決夫妻一方處分共同財產行為效力的糾紛時，就不應當適用《物權法》第106條的規(guī)定，而應當優(yōu)先適用婚姻法上的夫妻日常家事代理制度。

二、 婚姻法制度的適用受制于民法公序良俗原則的適用

所謂夫妻日常家事代理制度，是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有代理配偶另一方的權利，配偶一方所為的行為，配偶另一方須承擔法律后果，配偶雙方對配偶一方的行為承擔連帶責任。

日常家事代理權起源于古代羅馬法。大陸法系國家大多繼承和發(fā)展了這一發(fā)源于羅馬法的制度?！兜聡穹ǖ洹返?357 條規(guī)定：“婚姻的任何一方均有權處理使家庭的生活需求得適當滿足并且效力也及于婚姻對方的事務。婚姻雙方皆通過此種事務而享有權利和承擔義務，但是如果根據(jù)情況得出另外結論的則除外?！薄斗▏穹ǖ洹返?20條規(guī)定：“夫妻各方均有權單獨訂立旨在維護家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依此締結的合同對另一方具有連帶約束力。但是，視家庭生活狀況，所進行的活動是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發(fā)生此種連帶義務?！薄度毡久穹ǖ洹返?61條規(guī)定：“夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產生的債務負連帶責任，但是，對第三人預告不負責任意旨者，不在此限?！蔽覈_灣地區(qū)民法第1003條規(guī)定：“夫妻于日常家務，互為代理人?！?/p>

從上述國家和地區(qū)夫妻日常家事代理權的法律規(guī)定中，我們可以得出其具有以下共同特點：（1）它基于夫妻身份而產生（有的英美法系國家規(guī)定同居關系也產生日常家事代理權）；（2）無須向第三人明示代理關系；（3）代理的范圍限于日常家事；（4）夫妻一方的行為所產生的責任由夫妻雙方承擔連帶責任。該制度的本質是，夫或妻在與第三人為法律行為時，并不需要得到對方的授權，也不必以對方的名義為之，該行為的法律后果由夫妻雙方連帶承擔。日常家事代理制度是夫妻共同生活的必要保障，可使日常家事的處理簡單化，降低社會生活成本。同時，由于夫妻互為代理人，第三人不必擔心與之進行交易的夫妻一方的處分權能問題，這對于維護社會交易安全具有保障作用。

適用夫妻日常家事代理制度解決本文所涉糾紛，首先，我們需要界定丈夫贈與“第三者”財產是否屬于日常家事。對于日常家事的范圍，各國立法的表述存在一定的差異，如《法國民法典》強調日常家事為家庭日常生活與子女教育；《德國民法典》強調日常家事是能使家庭的生活需求得到滿足的事務；日本民法與我國臺灣地區(qū)民法則沒有在立法上明確日常家事的范圍。學理上，有學者認為：“日常家務謂包括未成熟子女（未結婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常必要的一切事項，一家之食物、光熱、衣著等之購買，保?。ㄕ敚蕵罚t(yī)療，子女之教養(yǎng)，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親友之饋贈，報紙雜志之訂購等，皆包含在內。”③史尚寬：《親屬法論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第316、318頁。贈與“第三者”財產，從贈與的目的看，當不屬于日常家事?？赡軙腥颂岢?，贈與“第三者”財產屬于日常家事中的“親友之饋贈”。親友的饋贈一般是指家庭基于親友之間的禮尚往來所為的贈與行為，如親友生日、紅白喜事等等，是為維系家庭正常的社會功能所為的贈與，與贈與“第三者”財產有著本質的不同。因此，贈與“第三者”財產當不屬于日常家事的范疇。

其次，超越夫妻日常家事代理權的行為會產生什么效力？以我國臺灣地區(qū)實踐為例，“日常家務范圍以外之行為，應依一般代理理論，適用民法第170條之規(guī)定臺灣地區(qū)民法第170條規(guī)定，無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經(jīng)本人承認，對于本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期間，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。，妻逾越此項代理權限之行為，不能使夫負責，應由妻子個人僅就其特有財產負責”③。可見，對于配偶一方超越日常家事的行為，其后果是對配偶另一方不生效力。以丈夫贈與“第三者”財產為例，一方面，該贈與超越日常家事范圍對妻子不生效力，妻子可以要求返還，另一方面，所謂不生效力并非指該行為（負擔行為）本身無效，對丈夫而言，該行為有效，應由丈夫就其個人財產對第三人承擔責任。以夫妻一方以自己名義買房為例，若購房后房價下跌，另一方可否以購房超越日常家事代理權為由主張該房屋買賣合同無效？當然不能。對超越日常家事范疇的行為，配偶另一方只是不承擔連帶責任而已，并不能否定配偶一方與第三方行為的效力。撇開公序良俗原則的適用，“第三者”可以要求丈夫承擔責任。

此外，超越日常家事代理范圍處分夫妻共同財產也可能構成無權處分。事實上，丈夫贈與“第三者”財產一般都以自己的名義進行，不太可能以代理人的身份進行。根據(jù)我國臺灣地區(qū)民法親屬編第1033條，配偶一方未經(jīng)配偶另一方同意擅自處分共同財產的，對另一方不生效力。但贈與合同本身也并非無效。謝在全先生指出：“惟負擔行為，例如公同共有人中一人，將公同共有物出售他人，與該他人所成立之買賣契約，因非處分行為，自不在限制之列，況此項買賣契約，并非以給付不能為標的，故縱未得其他共有人同意，亦非無效?！?謝在全：《民法物權論》（上冊），北京：中國政法大學出版社，1999年，第331頁。負擔契約有效，丈夫自應承擔責任?？梢姡糠址ㄔ号袥Q“第三者”返還一半財產并非沒有法理依據(jù)（此時涉及不解除夫妻關系而分割共同財產問題，可以通過在法定財產制中增加強制分別財產制解決。本文因篇幅限制，不做探討）。但是，適用婚姻法制度解決此類糾紛的前提是，丈夫的贈與行為不違背公序良俗，若是贈與合同因違背公序良俗而無效，對行為的配偶一方都無效，更妄談對配偶另一方的效力。

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序良俗原則是我國民法的基本原則之一，是指民事活動不得違反社會公共秩序和善良風俗?！肮蛄妓资撬椒ㄉ峡刂扑饺俗灾?、檢視法律行為效力的閥門之一。當一個法律行為違背公序良俗的情況時，禁止發(fā)生當事人預期的法律后果?！背踢h?。骸豆蛄妓准捌渌痉ㄟm用》，http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_58806.shtml，訪問日期：2014年8月15日?！斗▏穹ǖ洹返?131條規(guī)定：“無原因之債，或者基于錯誤原因或不法原因之債，不發(fā)生任何效力”；第1133條規(guī)定：“原因為法律所禁止、違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法原因”?！度毡久穹ǖ洹返?0條規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風俗為標的的法律行為，為無效?！蔽覈_灣地區(qū)民法第72條也規(guī)定：“法律行為有背于公共秩序或善良風俗者，無效。”由此可見，大陸法系民法基本上都將公序良俗作為判斷法律行為有效與否的要件。我國《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害公共利益”，此條被認為是我國民法上公序良俗原則的規(guī)定。民法規(guī)定公序良俗原則，主要是為了矯正契約自由之弊害?！捌跫s之成立，固以當事人之合意為必要，然如內容為不合法，亦足影響于社會之健全。故近世各國民法，為矯正契約自由之弊害起見，多設不得違反強行法規(guī)及公序良俗之限制?！?胡長清：《中國民法總論》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第5頁。

就本文探討的問題而言，我們需要解決兩個問題：一是公序良俗原則適用的條件，即在婚姻法有具體規(guī)定的情況下，法院能否直接適用民法基本原則判案；二是若可以，須查明公序良俗的內容，即判斷贈與“第三者”財產行為是否有違公序良俗。

民法的基本原則是民事立法、民事行為和民事司法的基本準則，是體現(xiàn)民法精神，指導民事立法、司法和民事活動的基本原則。 魏振瀛：《民法》（第五版），北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2014年，第19頁。民法基本原則對司法的指導功能似無爭議，有爭議的是，用民法基本原則作為判案依據(jù)是否應當以不存在具體法律規(guī)范為前提。

有不少學者認為，雖然民法基本原則具有審判準則的功能，即具有授權法官進行創(chuàng)造性司法活動的功能，但是，民法基本原則具有不確定性、模糊性和非直接規(guī)范性的特征。它的存在是為了幫助人們準確地理解和正確地適用民法。當法律對某一民事關系有明確、具體的規(guī)定時，法官應當嚴格適用法律；當缺乏法律規(guī)定時，為避免出現(xiàn)法律調整的空白，才允許法官行使自由裁量權，援引民法基本原則判案。法官盡先適用低位階的對案件具有直接針對性的具體規(guī)則，只有在低位階的具體規(guī)則中找不到可適用的法律時，才允許法官沿法律之階梯拾級而上，適用較為抽象的法律規(guī)則或法律原則。 《能否適用民法基本原則“尊重社會公德”作為判案依據(jù)》，http：//www.lawtime.cn/info/hunyin/jichenganli/2008111221559_2.html，訪問日期：2014年8月15日。

應當講，如果適用具體的法律規(guī)則與民法基本原則具有一致的效果，法官確實應當適用具體的法律規(guī)則，而不能直接適用基本原則，因為具體的法律規(guī)則是基本原則的具體化。但如果具體法律規(guī)則的適用后果有悖民法的基本原則，或者適用具體法律規(guī)則將導致個案的結果極端不公正，則法官可以選擇適用基本原則?！懊穹ㄊ褂蒙醵鄮в袃r值、不確定的規(guī)范性概念，如公共秩序及善良風俗……此等不確定法律概念及概括條款的主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發(fā)展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規(guī)范功能，從而涉及立法及司法、法官與法律的關系。就立法及司法的關系而言，概括條款留給司法者造法的空間，在某個意義上可以說是‘預先設計的法律對特殊案件個別性的讓步?！薄熬头ü倥c法律的關系而言，使法官更能創(chuàng)造地參與法律的適用，實踐個案正義”。②③王澤鑒：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第55、289、291頁。所以，在現(xiàn)行法已有具體規(guī)定但該規(guī)定的適用將導致違背民法基本原則的后果時，法院可以不適用該具體規(guī)定而直接適用民法的基本原則。針對有學者表達的直接適用基本原則斷案會導致道德倫理法律化的擔憂，王澤鑒先生認為，臺灣地區(qū)民法第72條的規(guī)定，“非在于為倫理秩序而服務，使道德的義務成為法律的義務；其目的乃在不使法律行為成為違反倫理的工具。簡言之，即不能使違反法律本身價值體系或違反倫理者，在法律上具有強制性”。②

查明公序良俗的內容，是指對一個法律行為是否違反公序良俗的認定?！霸诂F(xiàn)代多元化開放的社會，關于公共秩序或者善良風俗，難期有定于一尊的見解。在審判上終究有賴以法官個人的認知。”③公序良俗原則作為現(xiàn)代民法的一項基本原則，以其抽象性、模糊性賦予了法官自由裁量權，為實現(xiàn)個案正義、彌補法律漏洞提供了依據(jù)。但是，正是由于它的抽象，可能會產生縱容法官濫用該原則使他人蒙受損失的現(xiàn)象。所以，有學者提議在立法上加快確定公序良俗的類型化。比較具有代表性的是我妻榮先生總結的七種類型：第一，違反人倫的行為；第二，違反正義觀念的行為；第三，乘他人之無思慮、窘迫而博取不當利益之行為；第四，極度限制個人自由的行為；第五，限制營業(yè)自由的行為；第六，處分作為生存基礎財產的行為；第七，顯著射幸的行為。[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，北京：中國法制出版社，2008年，255264頁。

與人們爭議的在有具體法律規(guī)則的情況下法官是否可以直接適用公序良俗原則作為判決依據(jù)相比，認定丈夫贈與“第三者”財產行為有違公序良俗似乎爭議并不大。王澤鑒先生在其著作中論及臺灣地區(qū)民法第72條公序良俗內容的查明時，曾經(jīng)通過例舉二十世紀八十年代發(fā)生在臺南的相似實例闡述自己的觀點：“第72條所謂公共秩序或善良風俗，指社會一般利益及整個法秩序的價值，或一般道德觀念。本件涉及性與道德的問題，因性關系的自由化，在何種情況始構成違背良俗，應斟酌法律行為之目的、附隨情狀，及當事人動機等，就行為時的社會通念加以認定。甲為維持與乙的同居關系而贈與房屋，衡諸社會道德觀念，應有背于善良風俗?！?案情：甲為維持同居關系贈與乙房屋，甲妻向乙哭訴，乙受感動向甲表示結束同居關系。甲勉強同意并公證贈與乙200萬。后甲反悔，要求乙返還房屋和200萬。參見王澤鑒：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第297298頁。

綜上，就本文探討的糾紛而言，如果法院認為丈夫的行為有違公序良俗，可以直接適用民法的基本原則判案，而適用的結果將會與適用婚姻法上的夫妻日常家事代理制度產生不同的后果：丈夫的贈與行為不僅對妻子不生效力，因違反公序良俗對任何人都無效，“第三者”必須返還全部財產。

三、 “不法原因給付不得請求返還”規(guī)則的適用缺乏法律依據(jù)

妻子起訴“第三者”不僅僅是為了界定丈夫贈與行為的性質和效力，其主要目的是為了討回丈夫贈與“第三者”的財產。法院對丈夫贈與行為所做的無效認定往往會產生無效行為的法律救濟問題，包括返還財產。一般而言，法院在適用公序良俗認定這種贈與行為無效時，理應判決返還全部財產。但是，在實踐中有些法院卻判決返還一半，理由是“不法原因給付不得請求返還”。

所謂“不法原因給付不得請求返還”是一些國家或地區(qū)的民法中關于特殊不當?shù)美贫鹊膬热葜弧！安环ㄔ蚪o付不得請求返還”原則始于羅馬法?，F(xiàn)代大陸法系多個國家和地區(qū)沿襲了羅馬法的這一原則。如《德國民法典》第817條規(guī)定：“1.給付之目的，因受領人之受領而違反法律之禁止性規(guī)定或善良風俗者，受領人負返還之義務。2.給付人對此違反亦應負責者，不得請求返還?！贝艘?guī)則的立法理由是“禁止主張自己之不法”；“不容任何人援用自己可恥之行為，而有所要求”；“入衡平法庭者，須有潔凈之手”。上述立法理由雖然表述不同，但含義基本一致。

但是，這一規(guī)則主要是適用于給付不當?shù)美姆颠€，并不適用于所有權返還。我國臺灣地區(qū)對物權變動采取物權形式主義，堅持物權行為的獨立性和無因性，合同無效的后果之一是當事人享有不當?shù)美颠€請求權，而非所有權返還請求權。根據(jù)臺灣地區(qū)民法第72條，“法律行為有背于公共秩序或善良風俗者，無效”。但這里的法律行為是指債權行為。以上述臺南案件為例，是指甲乙之間贈與房屋的債權合同無效。而物權行為在于履行債務，僅具技術性，倫理上為中立，不發(fā)生其內容是否悖于公序良俗的問題，所以物權行為仍然有效。 王澤鑒：《債法原理》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第117118頁。根據(jù)物權行為無因性理論，物權行為（指甲乙之間轉移房屋所有權的物權合同）不受原因行為（指甲乙之間贈與房屋的債權合同）無效的影響，故乙有效取得房屋所有權。唯因贈與合同無效，給付行為自始欠缺給付目的，成立不當?shù)美?，乙應當返還受贈房屋。但臺灣地區(qū)民法第180條又規(guī)定：“給付，有下列情形之一者，不得請求返還：（一）給付系履行道德上義務者。（二）債務人于未到期之債務因清償而為給付者。（三）因清償債務而為給付，于給付時明知無給付義務者。（四）因不法之原因而為給付者。但不法原因僅于受領人一方存在時，不在此限?！?“所謂不法原因，指法律行為違反法律強行規(guī)定或公序良俗而言。甲之贈與房屋既系違背善良風俗，其給付原因系屬不法，自不許請求返還?！蓖鯘设b：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第299頁。

目前，我國大陸法律并無“不法原因給付不得請求返還”的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》關于不當?shù)美挥幸粋€條文，即第92條：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”《民通意見》也無此項規(guī)定。因此，法院直接適用其他法域不當?shù)美囊?guī)則解決無效合同返還糾紛是不妥的，一是缺乏現(xiàn)實的法律依據(jù)，二是有“張冠李戴”之嫌疑。

即使將來該原則入民法典，因我國并未完全接受物權行為獨立性、無因性，民事行為被認定違反公序良俗而無效時，產生的法律后果是所有權返還，而非不當?shù)美颠€。所以這一規(guī)制不當?shù)美袨榈闹贫饶芊裰苯佑靡越鉀Q無效行為導致的所有權返還問題，還是存在疑問的。

四、 結論

對于丈夫贈與“第三者”財產行為的效力，目前各地法院適用的主要依據(jù)有三種，物權法上共有財產處分原則、婚姻法上夫妻日常家事代理制度以及民法的基本原則——公序良俗原則。事實上，這些原則、規(guī)則或者制度的適用并非隨意，而是有一定的順序的。在判斷丈夫贈與行為效力方面，物權法上共有財產處分原則讓位于婚姻法上夫妻日常家事代理制度或者夫妻無權處分制度，因為物權法只對共有物處分一般原則做規(guī)定，而共同共有有多種類型，應當根據(jù)不同種類的共同共有，由形成共同共有關系的人法來調整共有物的處分關系。在我國大陸，夫妻共同共有是根據(jù)婚姻法形成，因此，處理夫妻共同共有關系，應當優(yōu)先適用婚姻法制度。但夫妻日常家事代理制度的適用又讓位于民法基本原則，即公序良俗原則的適用。因為公序良俗原則是私法上控制私人自治、檢視法律行為效力的閥門之一。盡管《婚姻法司法解釋（一）》規(guī)定有夫妻日常家事代理制度（若認可第17條是夫妻日常家事代理制度），但適用家事代理制度的前提是贈與合同有效，若是贈與合同無效，對行為的配偶一方都無效，更妄談對配偶另一方的效力。此外，在我國立法沒有“不法原因給付不得請求返還”規(guī)則的情形下，法院不能直接適用該規(guī)則斷案，否則其判決結論的正當性存在疑問。

There is no unanimous judgment among the courts of different areas over cases where the wife petitions against the mistress for the return of property given by the husband. This is mainly because the laws applied are different. The legal regimes relating to the legal issue arising from this type of dispute in our civil law system are Article 106 of Property Law， family routines delegation regime in Marriage Law and public order and good mores as one of the fundamental principles of civil law. The author holds that the above laws must be applied in order： property law gives way to marriage law； marriage law gives way to fundamental principles of civil law； in other words， fundamental principles of civil law take priority. As to the amount of property returned， courts may not apply the rule of “no return of payment based on an illegal cause” since there is no such a rule in existing law.

gift；common ownership；delegation of family routines；public order and good mores

謝閩