周曉明

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410012)

公益告發(fā)制度研究

周曉明

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410012)

為了防止組織違法行為損害社會公共利益，不少國家都對公益告發(fā)進行立法，以鼓勵組織“內(nèi)部人”將組織違法信息向可以對此采取行動的個人或機構(gòu)進行披露。公益告發(fā)制度可以較好地解決組織與社會之間的利益沖突問題，在組織行為監(jiān)控、職場倫理變革、增進政治民主及促進公共法律的執(zhí)行等方面都有著重要的價值。公益告發(fā)有內(nèi)部告發(fā)、外部告發(fā)及告發(fā)人訴訟三種渠道。公益告發(fā)制度有三個重要的組成部分：告發(fā)人激勵制度、告發(fā)人約束制度及告發(fā)人保護制度。

公益告發(fā)；內(nèi)部告發(fā)；外部告發(fā)；告發(fā)人訴訟；告發(fā)激勵；告發(fā)人保護

組織行為連接我們的生活，我們比已往更容易被組織的違法行為所傷害，而最易于發(fā)現(xiàn)組織違法行為的內(nèi)部人卻往往令人沮喪地保持著一種謹慎的沉默。當(dāng)然，也總會有一些人拒絕沉默，他們挺身而出，勇敢地將組織的違法行為披露出來，并期待能使社會大眾免受組織行為的傷害。他們被稱之為“告發(fā)人”，組織視其為“叛徒”，卻被社會公眾奉為英雄。對于他們的行為，不同的學(xué)科自會有不同的解讀和應(yīng)對，那么，法律如何面對“叛徒”的告發(fā)呢？

一、公益告發(fā)及其制度概述

(一) 公益告發(fā)的詞源及定義

“告發(fā)”在英文中可以找到“Whistleblowing”與其對應(yīng)。我國關(guān)于“Whistleblowing”的研究者屈指可數(shù)，就僅有的幾位來看，有些學(xué)者將其譯為“檢舉”[1]“揭發(fā)”[2]“揭弊”[3]或“不法揭露”[4]，有些學(xué)者則譯作“公益通報”[5]“公益揭發(fā)”[6]或“公益告發(fā)”[7]，各不相同?！案姘l(fā)”在漢語中已經(jīng)使用了很長時間，但“Whistleblowing”在英語中的出現(xiàn)時間卻非常短，被收錄進英語詞典還不到40年。在“組織”的語境下使用“告發(fā)”(Whistleblowing)最早出現(xiàn)在1971年美國《計算機》雜志的一篇專欄文章中。[8]

學(xué)術(shù)研究中對“告發(fā)”的最早定義由Nader提出[8](8)，但引用最多的無疑是Near和Miceli于1985年對“告發(fā)”的定義，他們認為“告發(fā)”是“組織現(xiàn)在的或曾經(jīng)的成員對組織控制下的非法、不道德或違反規(guī)則的行為向能對其采取行動的個人或者組織披露的行為”[9]。本文也將采用此定義展開論述。①

(二) 公益告發(fā)的立法概述

如果從美國告發(fā)人訴訟制度②的誕生時起算，公益告發(fā)制度已有超過150年的歷史，但完整意義上的公益告發(fā)制度出現(xiàn)卻不過40余年。這40余年來，公益告發(fā)的立法經(jīng)歷了3次浪潮[8](314)：第一次立法浪潮于20世紀(jì)70年代初發(fā)生于美國，在不到20年的時間內(nèi)，美國聯(lián)邦及州層面都制定了大量的公益告發(fā)制度。第二次浪潮發(fā)生于1993～1995年之間，這兩年間，澳大利亞4個州(或領(lǐng)地)的公益告發(fā)立法相繼生效，新西蘭、澳大利亞聯(lián)邦層面、英國和南非也開始討論公益告發(fā)立法問題。第三次浪潮發(fā)生于世紀(jì)之交。1999年，英國的《公益披露保護法》、南非和新西蘭的《披露保護法》均開始生效，澳大利亞的其他幾個州也頒布了公益告發(fā)法律。此外，荷蘭首都的阿姆斯特丹于2001年制定告發(fā)制度，而荷蘭(國家層面)、比利時、德國、瑞士、日本、印度以及經(jīng)合組織(OECD)的告發(fā)制度都有了新的發(fā)展。

這三次世界范圍的立法浪潮過后，公益告發(fā)制度已經(jīng)蔚為壯觀，有15個以上的國家具有國家層面的公益告發(fā)立法，地區(qū)性立法的數(shù)量更是不計其數(shù)。比如告發(fā)制度最為完善的美國即有多部頗有影響力的立法，除《虛假請求法》確立的告發(fā)人訴訟制度、《文官改革法》和《告發(fā)人保護法》(Whistleblower Protection Act)③外，尚有著名的《上市公司會計改革和投資者保護法》(Public Company Accounting Reform And Investor Protection Act)④和《多德弗蘭克華爾街改革及消費者保護法》(Dodd—Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)⑤。除聯(lián)邦層面以外，州層面也頒布了大量的告發(fā)人法規(guī)。[10]澳大利亞的公益告發(fā)立法亦很先進，幾乎所有的州和領(lǐng)地都有專門的告發(fā)立法，公部門的告發(fā)制度尤為發(fā)達。此外，英國的《公益披露保護法》、南非和新西蘭的《披露保護法》以及日本的《公益告發(fā)人保護法》都是著名的公益告發(fā)立法，經(jīng)常為其他國家的公益告發(fā)立法所效仿。我國廣義的公益告發(fā)制度極為雜亂，沒有專門立法，但總體來說，包括舉報、檢舉和揭發(fā)三個部分，這三個部分都有極為龐大的法條群，總數(shù)接近10萬條，可能是我國立法文件中數(shù)量最多的一個類別。

二、公益告發(fā)的制度價值

公益告發(fā)藉由告發(fā)人在組織內(nèi)部上下層級或組織內(nèi)外進行關(guān)于“組織違法”的信息傳遞，從而達到消彌組織內(nèi)部上下層級或組織內(nèi)外之間的信息不均衡狀態(tài)的目的，可以有效地解決組織與社會之間的利益沖突問題，以保護公共利益不受組織侵害。就法律層面來看，公益告發(fā)具有如下重要的制度價值。

(一) 公益告發(fā)是重要的組織監(jiān)控工具

傳統(tǒng)的組織內(nèi)部或外部的監(jiān)控機構(gòu)都存在一個共同的問題：監(jiān)管者都是“局外人”，并非組織行為的真正執(zhí)行人?！熬滞馊恕钡纳矸菘赡苁撬麄儽O(jiān)控組織行為的障礙，而且這對這些監(jiān)控機構(gòu)獲取準(zhǔn)確信息并有效監(jiān)控有著重要影響。[11]特別是對于外部監(jiān)控機構(gòu)來說，這意味著它們必須依賴于組織管理層提供的信息來履行他們的監(jiān)控職能。[12]這種信息不對稱弱化了監(jiān)控機制的作用，也減少了監(jiān)控工作的有效性。傳統(tǒng)的組織監(jiān)控機構(gòu)往往忽略了一個重要的人員——組織雇員(或成員)，組織雇員比起其他的監(jiān)控機構(gòu)的人員來說，有著無法比擬的優(yōu)越條件。他們往往是組織行為的直接行為人，可以獲知第一手信息，而且是最具準(zhǔn)確性的信息。此外，因為組織雇員(或成員)所具有的專業(yè)知識，也可以使他們迅速地界定組織行為是否已經(jīng)違反法律。如果他們成為告發(fā)人——包括其他有條件獲知組織信息的人——可以很好地解決組織內(nèi)上下層級之間或者組織內(nèi)外之間的信息不對稱的問題。這種信息的平衡是解決組織失控問題的關(guān)鍵所在。

(二) 公益告發(fā)可引領(lǐng)職場倫理的變革

大多數(shù)的學(xué)者都認為雇員對組織具有忠誠義務(wù)。正是這種組織雇員基于忠誠義務(wù)而對組織應(yīng)負有的道德責(zé)任的存在，使得大多數(shù)的組織雇員在某些違法行為發(fā)生之時，并未進行告發(fā)，而是選擇了沉默，甚至參與到組織的違法行為當(dāng)中去。這顯然是一種過時的職場倫理觀，它對社會公共利益所帶來的損害也是顯然的。我們應(yīng)該看到，組織內(nèi)部的雇員其實還具有另外一種身份——他們也是社會的成員。作為社會的成員，他應(yīng)該享有一些權(quán)利和承擔(dān)一些義務(wù)，無論這種義務(wù)是來自法律還是來自道德。此外，職業(yè)倫理也要求組織雇員承擔(dān)一些社會責(zé)任，這從某些行業(yè)的誓言就可以看出來。[13]因此，無論是從其作為社會成員所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任來看，或是其職業(yè)倫理的要求來看，組織雇員在某些時候——比如組織違法時——可以不受“忠誠義務(wù)”的約束，在忠于組織與忠于社會之間，應(yīng)果斷地選擇后者。告發(fā)人為了社會公共利益，冒著成為組織“叛徒”的風(fēng)險，甚至明知道會招致雇主的報復(fù)，他仍然挺身而出，這顯然是對舊的職場倫理觀的突破，代表著一種新的職場倫理趨勢。

(三) 公益告發(fā)具有重要的民主價值

從社會和政治動態(tài)來看，對于自由民主社會的介入并不只有集體的行動(比如投票、簽署請愿書、游行或者罷工)，也存在著非集體政治介入行動，公益告發(fā)即是此中一例，其政治價值不容低估。公益告發(fā)人通過對損害或者可能損害社會公共利益的行為的披露，無論何種形式，都是可以保護我們的社區(qū)，提升公眾的福利，也可以拓展法治的空間，這種行為被稱之為一種“無畏的言論”[14]，告發(fā)人的行為也被稱之為“向權(quán)力說真話”。告發(fā)人的披露行為是一個微觀政治意義上的行動，是希望改變比他們更有權(quán)力的人的決定，在公共和政治范疇之下，這種個人的披露行為其實有著更大的意義，它在改變政治運行的方式。在這樣的情形下，告發(fā)作為一種“無畏的言說”將使自由民主充滿活力，也將產(chǎn)生自由民主的政治。[14](12)

(四) 公益告發(fā)可以促進公共法律的執(zhí)行

公益告發(fā)的實質(zhì)是公共法律的私人執(zhí)行，告發(fā)人的行動對于公共法律的執(zhí)行來說有著非常重要的意義。公共法律的私人執(zhí)行有助于促進公共利益的多元理解，一般來說，告發(fā)人能獲取的信息不會少于公共官員，而且，由于關(guān)系到自己的切身利益，告發(fā)人會比公共機構(gòu)有更強烈的愿望去執(zhí)行公共法律。對于公共披露機構(gòu)來說，告發(fā)人可以獲取他們無法得到的信息，告發(fā)人其實是以私人身份在承擔(dān)一定的公共披露責(zé)任。無論是組織內(nèi)還是組織外的披露，告發(fā)人的行為對于公共法律執(zhí)行都有著重要的促進作用。此外，告發(fā)人訴訟本身就是一個典型的公共法律的私人執(zhí)行的例子?？梢姡娓姘l(fā)制度的本質(zhì)是鼓勵私人采取行動，促進公共法律的執(zhí)行。它可以與公共執(zhí)法機構(gòu)互為補充，共同阻止公益損害行為的發(fā)生，增進社會公共利益。

三、公益告發(fā)的三種渠道

鑒于告發(fā)渠道的多樣性，筆者根據(jù)告發(fā)接受者的不同將其分為三個部分：組織內(nèi)部告發(fā)、組織外部告發(fā)、法院告發(fā)(告發(fā)人訴訟)。這三種告發(fā)的渠道，不但在功能上存在不同，告發(fā)人所受到的法律保護也不相同。

(一) 組織內(nèi)部告發(fā)

告發(fā)人在組織內(nèi)部告發(fā)便于及時調(diào)查并糾正組織的違法行為，通過組織自動糾正違法行為而降低組織的成本，對雇員與雇主之間的關(guān)系只會帶來微小的影響。[15]有些時候，員工告發(fā)的原因可能源于對組織行為的錯誤判斷或?qū)ζ鋫惱順?biāo)準(zhǔn)的異見，并非真的因為組織有違法行為。因此，內(nèi)部告發(fā)在幫助組織澄清誤解的同時也讓組織有更多的機會與員工在相關(guān)事務(wù)上進行溝通。[16]內(nèi)部告發(fā)還可以減少組織由外部人或機構(gòu)調(diào)查的機會，可以阻止組織機密信息向公眾或競爭對手泄露。當(dāng)組織接收到告發(fā)人關(guān)于組織非法行為的信息時，它有能力來調(diào)查信息的真實與否以便及時采取糾正行動。這些早期的行動可以避免政府的介入，減少公眾批評組織錯誤行為的可能性。[17]這些行動也可以為組織節(jié)省將來的調(diào)查費用，避免行政罰款和刑事制裁或其他不利后果。此外，對于告發(fā)人一方來說，內(nèi)部告發(fā)也可以使他們避免因違反忠誠義務(wù)而招致懲罰。同時，與外部告發(fā)相比，內(nèi)部告發(fā)可能招致的報復(fù)相對要少得多。[18]

鑒于內(nèi)部告發(fā)的諸多優(yōu)點，絕大多數(shù)的公益告發(fā)立法都鼓勵或要求組織建立內(nèi)部告發(fā)渠道。比如，美國《薩班斯－奧克斯法》要求企業(yè)建立內(nèi)部控制程序[19]，《公司量刑指南》(Corporate Sentencing Guidelines)則從量刑角度對企業(yè)建立內(nèi)部告發(fā)渠道進行鼓勵。[20]除立法鼓勵建立內(nèi)部告發(fā)渠道之外，美國的一些立法也明確規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先采用內(nèi)部渠道進行告發(fā)。比如，《薩班斯—奧克斯法》第806節(jié)以及一些州的相關(guān)告發(fā)立法。[18](343)

(二) 組織外部告發(fā)

實證研究顯示，幾乎所有的公益告發(fā)人的第一次告發(fā)都會選擇在組織內(nèi)部告發(fā)[21]，只有當(dāng)內(nèi)部告發(fā)不能解決問題時，他們才會選擇進行外部告發(fā)。相較于內(nèi)部告發(fā)，各國的立法對于外部告發(fā)往往設(shè)立更高的門檻，提高外部告發(fā)人受到法律保護的條件。比如，英國《公益披露法》第43G條第2款規(guī)定符合三種條件方可外部告發(fā)[7](153)；前面提到的美國《薩班斯—奧克斯法》第806條將內(nèi)部告發(fā)作為缺省規(guī)則(default rule)，只有當(dāng)符合特定條件的情況下，才可以進行外部告發(fā)⑥。此外，雇員對于外部告發(fā)是否應(yīng)負舉證責(zé)任。只要雇員合理地相信內(nèi)部告發(fā)將是無效的，而且他們將不會從管理層那兒獲得滿意的、友好的回應(yīng)，或者，要告發(fā)的事項屬于緊急、危險或者對公眾十分重要且不能通過內(nèi)部告發(fā)解決時，將企業(yè)違法行為向外部告發(fā)也是被允許的。

組織外部可供告發(fā)的機構(gòu)眾多，研究顯示，外部告發(fā)接受者的范圍越大越有利于告發(fā)人。當(dāng)告發(fā)接受者的范圍擴大時，告發(fā)人的申訴在行政機構(gòu)和法院中被撤銷的幾率就越低，而他們的損失也將更容易在行政機構(gòu)或法院獲得賠償。[18](336)與此同時，受法律保護的外部接受者越多，越可以保證告發(fā)不受某一集團的抵制或敷衍應(yīng)付。此外，告發(fā)接受者范圍的擴大有利于組織中的新員工。[22]一般認為，除了可以向組織外部的監(jiān)管機構(gòu)告發(fā)之外，外部告發(fā)的范圍還應(yīng)擴展到媒體和因特網(wǎng)。[18](370)

(三) 法院告發(fā)(告發(fā)人訴訟)

告發(fā)人訴訟也是告發(fā)人可供選擇的告發(fā)渠道之一，它也屬于組織外部告發(fā)渠道，但卻非常特殊。目前，美國和澳大利亞都存在告發(fā)人訴訟制度。告發(fā)人訴訟在英國也存在過很長一段時間，但在1951年被廢除了。美國的告發(fā)人訴訟確立于1863年3月2日頒布的《虛假請求法》(False Claims Act)之中，該法禁止各種欺詐政府、從政府騙取金錢的行為⑦，也被稱之為“告密者法”。根據(jù)該法的規(guī)定，舉報欺騙政府行為的個人被稱之為“告發(fā)人”，他可以提起告發(fā)人訴訟來獲得救濟，被告將面臨民事和刑事的雙重懲罰，告發(fā)人有權(quán)獲得總賠償款的50%。被告的每一個虛假的請求將面臨2 000美元的罰金，外加政府所受實際損失的二倍⑧的罰金⑨?？紤]到通貨膨脹的因素，罰金的數(shù)量每年都會作調(diào)整，當(dāng)前的范圍是5 500～11 000美元。1986年該法的修改將告發(fā)人可以獲得的賠償款的比例減少了：如果政府介入訴訟的話，為15%～25%，再加上合理的支出及律師費用；如果政府拒絕介入，告發(fā)人(原告)可以獲得25%～30%的賠償，外加合理的支出及律師費用。[10]因為可以獲得高額的賠償款，自1986年修訂之后，告發(fā)人訴訟的數(shù)量一直較大，為政府挽回了巨大的損失。在當(dāng)下美國，告發(fā)人訴訟案件主要集中于衛(wèi)生保健和政府采購兩大領(lǐng)域。

四、公益告發(fā)制度的構(gòu)成

(一) 公益告發(fā)激勵制度

告發(fā)人選擇做組織“叛徒”的原因是多種多樣的，但是外在的激勵肯定是一個重要的因素。因為告發(fā)人所面臨的風(fēng)險所在，比如受到同事的排擠和組織的報復(fù)，經(jīng)受精神上的煎熬以及被解雇的風(fēng)險，甚至人身安全和家人安全都受到威脅。激勵措施可使告發(fā)人有榮譽上或經(jīng)濟上的動機來披露違法行為，這種動機往往可以減少因告發(fā)所帶來的巨大的負面影響。

著名的公益告發(fā)獎勵制度大多集中于美國。最早的獎勵項目來自聯(lián)邦《虛假請求法》，該法也是美國國稅局獎勵項目和《多德弗蘭克法》獎勵項目的模板。依照該法的規(guī)定，任何因虛假請求行為所導(dǎo)致的政府的金錢損失都要乘以3倍，因此，潛在的罰金，特別是在醫(yī)療領(lǐng)域，可以達到上千萬，甚至上億。[23]此后，《多德弗蘭克法》的獎勵項目也影響很大。該法規(guī)定，提供“原始信息”的告發(fā)人，只要能導(dǎo)致負責(zé)《證券和期貨法》執(zhí)法的司法或行政機關(guān)的成功執(zhí)行行動，如果“命令支付”(包括罰金、追繳的非法所得及利息)高于100萬美元，可以獲得不少于10%、不多于30%的獎勵。?除《虛假請求法》和《多德弗蘭克法》的獎勵項目外，美國國稅局獎勵項目也非常著名。美國國家稅務(wù)局(Internal Revenue Service)的獎賞項目依照《稅收減免和醫(yī)療保健法案》(Tax Relief and Healthcare Act of 2006)而建立，該法案 7623(b)(1)規(guī)定，如果美國國稅局秘書基于告發(fā)人提供信息進一步進行行政或者司法程序，告發(fā)人可以獲得15%～30%的罰金作為獎勵，但這種信息必須是與偷稅或者其他稅法違法行為有關(guān)。自從7623(b)于2006年通過后，美國國稅局收到的告發(fā)數(shù)量激增，追繳的稅款多達5億美元[24]，告發(fā)人也獲得了不菲的獎勵。

(二) 公益告發(fā)約束制度

不真實的告發(fā)不但會損害社會的和諧，也危及社會關(guān)系。[18](156)不準(zhǔn)確和過度的告發(fā)同誹謗和搗亂沒什么兩樣，更為要命的是，告發(fā)可能會帶來更多的監(jiān)管，也將減少在工場工作的員工的自治。[25]此外，惡意的員工甚至將告發(fā)當(dāng)作報復(fù)雇主和同事的工具，他們對于雇主行為和管理層政策的野蠻指控也會對組織帶來損害，這樣的行動將損害組織所珍視的聲譽，也可能帶來災(zāi)難性的經(jīng)濟損失。由此可見，對告發(fā)人行為的約束是必要的。對告發(fā)人的約束主要包括兩個方面：一是對告發(fā)人披露行為的約束，二是對告發(fā)人訴訟行為的約束。

就對告發(fā)人披露行為的約束來看，首先，潛在的告發(fā)人必須考慮披露的對象是不是真的關(guān)涉公共利益。告發(fā)人要識別告發(fā)的事項中是否真的可以使公眾受益，以及是否真的影響到公眾健康和福利。如果不是，告發(fā)人的行為就不能得到法律的支持。其次，告發(fā)人要秉持善意而采取告發(fā)行動，并進行準(zhǔn)確的告發(fā)。由此，公眾要求告發(fā)人秉持善意并在告發(fā)之前確認違法行為的真實性。當(dāng)然，在告發(fā)組織的嚴(yán)重欺詐行為方面，公眾更看重告發(fā)人的誠實，往往會降低對“準(zhǔn)確”的要求，不管最終的調(diào)查結(jié)果是否成立，告發(fā)人的行為都會受到法律的保護。

除了對告發(fā)披露的約束之外，告發(fā)人的訴訟行為也應(yīng)有所約束。美國聯(lián)邦和州層面的《虛假請求法》對于告發(fā)人就有諸多規(guī)定：①對于書面披露材料的要求?！短摷僬埱蠓ā穼τ谂恫牧弦髧?yán)格，其主要目的是希望披露材料提供給美國政府以指控欺詐的足夠信息，以便讓政府考慮是否加入訴訟、決定調(diào)查的方面、審查是否與已有案件重合以及讓法院決定原告是否適格等，如果告發(fā)人不能滿足《虛假請求法》對于披露的要求，他的案件將被撤銷。②“公開披露限制”。根據(jù)美國《虛假請求法》的規(guī)定，如果一個虛假申請行為已經(jīng)由刑民事訴訟、聽證、國會或政府的會計報告、聽證、審計或調(diào)查、新聞媒體等公開渠道披露，除非告發(fā)人是這個公開披露的信息的原始來源者，否則他將不能再提起告發(fā)人訴訟。?③“首先起訴限制”。如果一個人已經(jīng)提起告發(fā)人訴訟，除政府之外，其他任何人都不得再根據(jù)這個正在進行的案件的事實介入訴訟或者提起相關(guān)訴訟，不管第二個起訴的原告對于證據(jù)事實有何等密切的聯(lián)系。④“政府優(yōu)先限制”?！短摷僬埱蠓ā芬?guī)定：如果政府已經(jīng)在民事訴訟或行政訴訟中對被告發(fā)人提起訴訟，一個人不能再根據(jù)奎太規(guī)則并依照相同的訴求或事實提起訴訟。?⑤窮盡組織內(nèi)部告發(fā)渠道的限制。[26]美國不少州的《虛假請求法》都要求在提起告發(fā)人訴訟之前先進行內(nèi)部告發(fā)?。

(三) 告發(fā)人保護制度

對告發(fā)人進行保護，也是公益告發(fā)制度的重要部分。各個國家的立法對于告發(fā)人的保護從來都是不遺余力的。不少國家對于公益告發(fā)人的保護主要來自于勞動法，因為組織對于員工的報復(fù)絕大部分屬于勞動法層面，通過勞動立法進行保護自然是最簡便的做法；有些國家將對告發(fā)人保護的條款歸于部門法當(dāng)中；?有些國家如美國、日本、英國和澳大利亞對告發(fā)人專門立法保護，這些法律或為公部門的告發(fā)人提供保護，或為私部門的告發(fā)人提供保護，或完全覆蓋公私部門的告發(fā)人。

以保護制度最為完善的美國為例，美國為公益告發(fā)人提供了多種方式的保護：聯(lián)邦法案提供的行政訴訟方式，州普通法提供的侵權(quán)訴訟方式，以及州層面的告發(fā)人法規(guī)。首先，從聯(lián)邦層面來看，美國有一大批法律保護公部門和私部門的告發(fā)人。[10](321)對于公部門的告發(fā)人來說，1978年《文官改革法案》和1989年頒布的《告發(fā)人保護法》都可以提供保護；對于私部門的告發(fā)人來說，則主要是《清潔水法》《國防授權(quán)法》和《職業(yè)健康及安全法》等18個聯(lián)邦法律中的告發(fā)人保護條款。[27]其次，美國各州的普通法也可對告發(fā)人提供保護。在州層面，盡管法院經(jīng)常依據(jù)合同理論或“善意”和“公平交易”的原則來保護告發(fā)人，但是最重要的救濟方式是基于公共政策考慮的侵權(quán)訴訟。[28]此外，美國各州還頒布了大量的告發(fā)人法規(guī)。雖然美國各州的告發(fā)人法規(guī)各具特點，但基本都可以為告發(fā)人提供較為完善的法律保護。

除美國以外，還有英國、羅馬尼亞和比利時等國的告發(fā)人保護制度比較具有特色：英國《公益披露法》和《就業(yè)權(quán)利法案》都可以對善意的告發(fā)人提供法律保護。《公益披露法》最大的特點就是對公、私部門的告發(fā)人進行同一保護，采取了統(tǒng)一的立法模式。[29]羅馬尼亞《告發(fā)人保護法》?于2004年12月頒布，它保護向中央或地方政府、公共機構(gòu)，教育、健康及社會救助機構(gòu)，或國有企業(yè)告發(fā)違法行為的人，它還保護提出“公益警告”(public interest warnings)的人，這意味著善意進行任何違反法律、職業(yè)義務(wù)或者仁政原則的告發(fā)都受到法律的保護。這個法規(guī)定，除非有相反的證明，告發(fā)應(yīng)推定為善意。如果違法行為的嫌疑人是告發(fā)人的直接或間接上司，紀(jì)律委員會必須對告發(fā)人的身份保密。該法還規(guī)定了一個獨特的措施：如果告發(fā)人因為紀(jì)律原因而被調(diào)查，他有權(quán)要求記者和一個工會代表在紀(jì)律會議的現(xiàn)場。[30]比利時所轄的佛蘭芒地區(qū)政府公務(wù)員的告發(fā)自從2005年《告發(fā)人法令》?頒布開始就受到法律的保護。如果上級涉嫌違法行為，公務(wù)員可以向上級或者直接向佛蘭芒政府的內(nèi)部審查部門告發(fā)。此外，如果他擔(dān)心或已遭遇報復(fù)而內(nèi)部審核部門在30天內(nèi)沒有作出反應(yīng)，他也可以向佛蘭芒組織監(jiān)察者(Ombudsperson)進行告發(fā)。如果向組織監(jiān)察者告發(fā)違法行為或者報復(fù)事宜，告發(fā)人可以請求保護。如果告發(fā)人秉持善意而告發(fā)并非顯然不能成立，組織監(jiān)察者應(yīng)向告發(fā)人提供保護，且組織監(jiān)察者有義務(wù)在調(diào)查結(jié)束后的2年內(nèi)向告發(fā)人提供保護。[30](33)可見，各個國家對于告發(fā)人的保護幾乎沒有相同的模式，但是有一些制度共性，比如為告發(fā)人保密身份、對告發(fā)人行為的善意推定、保證告發(fā)人的訴權(quán)以及設(shè)立監(jiān)察者制度等。

五、余論

我國一直十分倚重公益告發(fā)制度，有著龐大的法條群體，但我國的立法卻莫名地將該制度一分為三：曰“舉報”，曰“檢舉”，曰“揭發(fā)”，三制度各表一枝，看似有區(qū)分，實際沒差別，確實到了混亂不堪的局面。與龐雜的法條“體系”相對照的是我國在公益告發(fā)制度研究上的寥落，相關(guān)的學(xué)術(shù)研究很少，幾無較有價值的研究成果。在此，筆者有兩個希望：一是我國的立法者能夠借鑒國外在公益告發(fā)制度上的先進經(jīng)驗，對我國公益告發(fā)制度進行重構(gòu)，合三而為一，并對相關(guān)概念進行準(zhǔn)確界定，使我國公益告發(fā)制度重放異彩；二是能有更多的學(xué)者投身于這個領(lǐng)域的研究，做出更多有益的學(xué)術(shù)成果，以此促進我國公益告發(fā)制度的發(fā)展。

注釋：

① 鑒于告發(fā)行為本身所具有的有益于社會的特點，無論告發(fā)人本人的動機如何，其行為的結(jié)果基本上都是可以促進整個社會福利增長的，由此，本文在以后的行文中在“告發(fā)”前冠以“公益”二字，這不但可以將不具有公益性質(zhì)的告發(fā)行為從本文的研究中剔除，而且，在判斷是否應(yīng)對告發(fā)人提供法律保護時，是否有益于“公益”也是一個極具價值的考量因素。

② 即美國于1863年頒布的《虛假請求法》中確立的“奎太訴訟”(Qui Tam Action)，因為提起奎太訴訟的原告基本都是告發(fā)人，奎太訴訟常常被直接稱之為告發(fā)人訴訟(Whistleblower Litigation)。

③ 1978年，美國《文官改革法》頒布，開始為聯(lián)邦雇員中的告發(fā)人提供法律保護。80年代后期，因《文官改革法案》被人詬病，認為它不能為告發(fā)人提供足夠的法律保護，國會通過了《告發(fā)人保護法》，并將覆蓋范圍擴大到國會雇員。

④ 該法由布什總統(tǒng)簽署，也被稱之為《薩班斯－奧克斯法》(Sarbanes-Oxley Act )。

⑤ 該法由奧巴馬總統(tǒng)于2010年簽署，也被簡稱為《多德弗蘭克法》。

⑥ 三種特定條件包括：(1)有理由相信雇主不會立即采取善意的行動來解決問題，(2)有理由相信事發(fā)緊急，(3)有理由相信他的告發(fā)將招致報復(fù)行動。

⑦ United States ex rel.Graber v.City of New York, 8 F.Supp.2d 343, 352 (S.D.N.Y.1998).

⑧ 后來修訂為3倍。

⑨ 31 U.S.C.§§3729–33 (2000).

⑩ 31 U.S.C.§ 3730(d)(2) (2000).

? SEC Rule 21 F4(e).

? 31 U.S.C§3730(3)(4)(A)

? 31 U.S.C§3730(e)(3)(1994)

? 例如，D.C.CODE § 2-381.03 (2011) (“這個部門的當(dāng)前的或從前的員工不能……依照本節(jié)的分節(jié)(b)提起訴訟……除非這個員工善意地窮盡了內(nèi)部告發(fā)程序并試圖追回虛假申請的資金……”)HAW.REV.STAT.§ 661-27(e)(2) (2011) (“任何人都不能依照661－25節(jié)提起訴訟：當(dāng)這個人是這個州當(dāng)前或從前的雇員……除非這個員工首先，善意地，窮盡了所有現(xiàn)存的內(nèi)部告發(fā)程序并試圖追回虛假申請的資金……”)；NEV.REV.STAT.§ 357.090 (2010) “(不能基于這個州當(dāng)前或從前的雇員所披露的信息并依照NRS357.080提起訴訟……除非他或她善意地窮盡了內(nèi)部告發(fā)程序并試圖追繳欺詐行為的收益……”)。

? 最典型的例子是美國，美國絕大多數(shù)的聯(lián)邦環(huán)境法律中都有對于環(huán)境告發(fā)人進行保護的條款。參見周曉明：“環(huán)境公益告發(fā)研究”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期，第128?138頁。

? Law 571/2004。

? Whistleblowers Decree in 2005。

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On whistle-blowing legislation

ZHOU Xiaoming
(School of Law, Central South University, Changsha 410012, China)

To prevent an organizations from taking illegal actions to harm the social public welfare, many countries have whistle-blowing legislation to encourage the “insider” of the organization to disclose illegal information of the organization to those individuals or organizations which can take action on these issues.Whistle-blowing policy can solve the conflict between the organization and the society, and has an important value in supervising organizational behavior, reforming workplace ethics, promoting political democracy and implementing public law.There are three channels for public-interest whistle-blowing: internal whistle-blowing, external whistle-blowing and whistleblower litigation.And public-interest whistle-blowing legislation consists of three important components: whistleblower incentive system, whistleblower constraint system and whistleblower protection system.

whistle-blowing; internal whistle-blowing; external whistle-blowing; whistleblower litigation; whistleblowing incentive; whistleblower protection

D922.1

A

1672-3104(2015)02?0073?07

[編輯: 蘇慧]

2014?09?09；

2014?10?12

2012年度教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目“生態(tài)環(huán)境保護的公益訴訟機制研究”(12JZD037)；2011年湖南省博士生科研創(chuàng)新項目“反壟斷法的基礎(chǔ)”(CX2011B037)

周曉明(1980?)，男，湖南衡陽人，中南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：公益訴訟，公益告發(fā)