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        中國法理法史學(xué)發(fā)展評價(2012-2013)基于期刊論文的分析

        2015-01-21 17:02:45《中外法學(xué)》編輯部
        中外法學(xué) 2015年2期
        關(guān)鍵詞:法理學(xué)法學(xué)論文

        中國法理法史學(xué)發(fā)展評價(2012-2013)基于期刊論文的分析

        本刊編輯部

        一、 數(shù)據(jù)統(tǒng)計

        本報告所選擇評論的期刊論文來自CSSCI期刊,其中更倚重《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中外法學(xué)》、《比較法研究》、《政法論壇》、《環(huán)球法律評論》、《法學(xué)》、《法學(xué)家》、《法學(xué)評論》、《清華法學(xué)》、《政治與法律》、《法制與社會發(fā)展》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《當(dāng)代法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《法商研究》和《華東政法大學(xué)學(xué)報》17類期刊2012-2013兩年刊發(fā)的研究性論文。納入“法理學(xué)”和“法史學(xué)”類論文的標(biāo)準(zhǔn)為三:論文的主題和內(nèi)容、期刊編輯的分類、論文作者的研究傳統(tǒng)和習(xí)慣。法理學(xué)論文與法律史學(xué)論文之間有交叉重疊,純粹史論法學(xué)論文與部門法史論研討論文也有交叉重疊。*如果將國家法律政策性宣講文章歸于“法理學(xué)論文”,將“外國法論文”和“部門法一般理論性和歷史性論文”納入到“法律史學(xué)論文”,那么法理學(xué)論文和法律史學(xué)論文的數(shù)量會有增加。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn),法理學(xué)與法律史學(xué)論文的具體數(shù)量與比例統(tǒng)計如下:

        《中國法學(xué)》2012年發(fā)表論文共計91篇(包括“社會管理法治化特刊”論文),其中,法理學(xué)論文計20篇,占發(fā)表論文總數(shù)的21.9%,法律史論文計1篇,占發(fā)表論文總數(shù)的1%;2013年發(fā)表論文總計91篇,其中,法理學(xué)論文13篇,占發(fā)表論文總數(shù)的14.3%,法律史論文1篇,占發(fā)表論文總數(shù)的1%。

        《法學(xué)研究》在2012年度共刊發(fā)論文73篇,其中法理學(xué)論文共12篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的17.8%,法律史論文共8篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的10.9%;2013年度共刊發(fā)論文66篇,其中法理學(xué)論文共8篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的12.1%,法律史論文共7篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的10.6%。

        《中外法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文69篇,其中法理學(xué)論文共7篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的10.1%,法律史論文共11篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的15.9%;2013年度共刊發(fā)論文57篇,其中法理學(xué)論文共12篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的20.1%,法律史論文共10篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的17.6%。

        《比較法研究》在2012年度共刊發(fā)論文79篇,其中法理學(xué)論文共13篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的16.5%,法律史論文共12篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的15.2%;2013年度共刊發(fā)論文76篇,其中法理學(xué)論文共11篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的14.5%,法律史論文共10篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的13.2%。

        《政法論壇》在2012年度共刊發(fā)論文115篇,其中法理學(xué)論文共23篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的20%,法律史論文共18篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的15.7%;2013年度共刊發(fā)論文114篇,其中法理學(xué)論文共22篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的19.3%,法律史論文共18篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的15.8%。

        《環(huán)球法律評論》在2012年度共刊發(fā)論文64篇,其中法理學(xué)論文共10篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的15.6%,法律史論文共4篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的6.2%;2013年度共刊發(fā)論文65篇,其中法理學(xué)論文共8篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的12.3%,法律史論文共5篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的7.7%。

        《法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文232篇,其中法理學(xué)論文共34篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的14.6%,法律史論文共6篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的2.5%;2013年度共刊發(fā)論文218篇,其中法理學(xué)論文共28篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的12.8%,法律史論文共9篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的4.1%。

        《法學(xué)家》在2012年度共刊發(fā)論文77篇,其中法理學(xué)論文共5篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的6.5%,法律史論文共6篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的7.8%;2013年度共刊發(fā)論文74篇,其中法理學(xué)論文共5篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的6.8%,法律史論文共8篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的10.8%。

        《法學(xué)評論》在2012年度共刊發(fā)論文127篇,其中法理學(xué)論文共10篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的7.9%,法律史論文共6篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的4.7%;2013年度共刊發(fā)論文125篇,其中法理學(xué)論文共12篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的9.6%,法律史論文共5篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的4%。

        《清華法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文73篇,其中法理學(xué)論文共17篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的23.2%,法律史論文共4篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的5.5%;2013年度共刊發(fā)論文68篇,其中法理學(xué)論文共4篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的5.9%,法律史論文2篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的3%。

        《政治與法律》在2012年度共刊發(fā)論文204篇,其中法理學(xué)論文共26篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的12.7%,法律史論文共2篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的1%;2013年度共刊發(fā)論文202篇,其中法理學(xué)論文共16篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的8%,法律史論文共2篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的1%。

        《法制與社會發(fā)展》在2012年度共刊發(fā)論文80篇,其中法理學(xué)論文共23篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的31%,法律史論文共15篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的16%;2013年度共刊發(fā)論文105篇,其中法理學(xué)論文共31篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的30%,法律史論文共5篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的4.8%。

        《現(xiàn)代法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文110篇,其中法理學(xué)論文共11篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的10%,法律史論文共6篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的5.5%;2013年度共刊發(fā)論文106篇,其中法理學(xué)論文共9篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的8.5%,法律史論文共9篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的8.5%。

        《當(dāng)代法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文129篇,其中法理學(xué)論文共7篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的5.4%,法律史論文共9篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的7%;2013年度共刊發(fā)論文109篇,其中法理學(xué)論文共2篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的1.8%,法律史論文共3篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的2.8%。

        《法律科學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文134篇,其中法理學(xué)論文共12篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的9%,法律史論文共11篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的8.2%;2013年度共刊發(fā)論文128篇,其中法理學(xué)論文共14篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的10.9%,法律史論文共9篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的6%。

        《法商研究》在2012年度共刊發(fā)論文120篇,其中法理學(xué)論文共5篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的4.2%,法律史論文共3篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的3.3%;2013年度共刊發(fā)論文134篇,其中法理學(xué)論文共14篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的10.4%,法律史論文共5篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的3.7%。

        《華東政法大學(xué)學(xué)報》在2012年度共刊發(fā)論文98篇,其中法理學(xué)論文7篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的7.14%,法律史論文共14篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的14.2%;2013年度共刊發(fā)論文86篇,其中法理學(xué)論文7篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的8.13%,法律史論文共14篇,占總刊發(fā)論文數(shù)的16.3%。

        二、 法理學(xué)論文評估

        (一)主題分布與熱點、創(chuàng)新點分析

        本報告將法理學(xué)研究分為五個主題:本體論、方法論、運行論、交叉研究及比較法與法律全球化的研究。法律本體論部分主要是法的基本范疇的討論,權(quán)利與義務(wù)研究占比重最大,其它基本范疇討論其次,對法學(xué)及法理學(xué)學(xué)科本身進(jìn)行討論再次。法學(xué)方法論的研究近年來是法理學(xué)研究熱點,2012-2013年期刊論文的“熱度”不減。法的運行論部分涉及立法、司法、法治、法學(xué)教育及法律職業(yè)化等問題,依然是法理學(xué)研究的熱點。論文數(shù)量從高到低分別為:法治研究、司法改革、立法研討、法學(xué)教育與法律職業(yè)化和案例法理學(xué)研討。法律交叉學(xué)科研究可以分為兩塊:法學(xué)與其他學(xué)科的交叉研究及法理學(xué)與部門法的交叉研究。法學(xué)與其他學(xué)科的交叉研究主要包括法學(xué)與社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)、文學(xué)的交叉研究。其中,法律與社會學(xué)交叉研究論文最多,依次為法律與政治學(xué)的交叉研究、法學(xué)與倫理學(xué)交叉研究、法學(xué)與文學(xué)交叉研究、法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉研究。法理學(xué)與部門法交叉研究中,法理學(xué)與民法的交叉研究成果最為豐富。比較法、法律文化與法律全球化的研究則融合了法理學(xué)、法律史學(xué)和外國法學(xué)。

        從數(shù)量上看,司法問題引起了法理學(xué)界的廣泛關(guān)注,《環(huán)球法律評論》2013年第2期專門組織了關(guān)于司法改革的研討,學(xué)者們就司法改革的方向、原則及具體操作進(jìn)行了廣泛深入的討論?!度A東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第6期刊專題研討了“司法權(quán)威:理論與制度”。法理學(xué)者們對公眾意見與法律裁判的關(guān)系也進(jìn)行了深入的剖析,包括公眾意見在裁判中應(yīng)當(dāng)占據(jù)的位置、*參見陳林林:“公眾意見在裁判結(jié)構(gòu)中的地位”,《法學(xué)研究》2012年第1期。對“跌倒?fàn)幾h案”法官裁判心理的分析,*參見馮輝:“判決、公共政策與社會主流價值觀——‘跌倒?fàn)幾h案’的法理省思”,《政法論壇》2012年第4期?!暗?fàn)幾h案”中司法領(lǐng)域向社會領(lǐng)域不斷擴(kuò)張對案件處理結(jié)果產(chǎn)生影響的實證分析,*參見莫良元、夏錦文:“司法場域中熱點案件的事實真相認(rèn)定:彭宇案的法社會學(xué)解讀”,《法律科學(xué)》2012年第5期。探究個案運作背后的政治邏輯,*參見馬長山:“法外‘政治合法性’對司法過程的影響及其消除——以‘李國和’案為例”,《法商研究》2013年第5期;李桂林:“司法權(quán)威及其實現(xiàn)條件”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第6期。運用博弈論模型分析司法公開對平衡民意與裁判的作用等。*參見錢弘道、姜斌:“司法公開的價值重估——建立司法公開與司法權(quán)力的關(guān)系模型”,《政法論壇》2013年第4期。學(xué)者們對案例指導(dǎo)制度的討論既有宏觀層面上的縱覽,*參見黃亞英:“構(gòu)建中國案例指導(dǎo)制度若干問題初探”,《比較法研究》2012年第2期;秦宗文:“案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景”,《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。也有方法論層面上的剖析。*參見黃澤敏、張繼成:“案例指導(dǎo)制度下的法律推理及其規(guī)則”,《法學(xué)研究》2013年第2期;孫光寧:“法律推理在司法中的融貫運作——以最高人民法院發(fā)布的‘指導(dǎo)案例6號’為分析對象”,《法商研究》2013年第6期;湯文平:“判例編輯方法研究”,《法商研究》2013年第1期。此外還有關(guān)于司法解釋方法、司法修辭方法的討論。*參見陳洪杰:“論法律解釋學(xué)視角內(nèi)外的確定性命題”,《法律科學(xué)》2012年第2期;侯學(xué)勇:“司法修辭方法在社會正義實現(xiàn)中的作用”,《法律科學(xué)》2012年第1期;陳金釗:“解決‘疑難’案件的法律修辭方法——以交通肇事連環(huán)案為研究對象的詮釋”,《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期;王彬:“司法裁決中的實質(zhì)權(quán)衡及其標(biāo)準(zhǔn)”,《法商研究》2013年第6期。

        法治問題無疑一直以來都是牽動法學(xué)學(xué)者神經(jīng)的話題,從文章數(shù)量上來看比重不小,從內(nèi)容上看亦非常豐富?!斗▽W(xué)研究》2012年第6期組織了法治問題的專題討論,《環(huán)球法律評論》2013年第5期組織了“依憲治國”專題討論。《法制與社會發(fā)展》2013年第5期組織了“法治中國建設(shè)理論與實踐”專題討論。有學(xué)者對我國法治體系進(jìn)行了宏觀的總結(jié),*參見張志銘、于浩:“共和國法治認(rèn)識的邏輯展開”,《法學(xué)研究》2013年第3期。有學(xué)者對我國法治未來發(fā)展的方向提出新展望,*參見顧培東:“當(dāng)代中國法治話語體系的構(gòu)建”,《法學(xué)研究》2012年第3期;胡水君:“中國法治的人文道路”,《法學(xué)研究》2012年第3期。也有學(xué)者從法律史、*參見李貴連:“民主法治:法制現(xiàn)代化的訴求”,《政法論壇》2012年第3期。行政法、*參見何海波:“行政法治,我們還有多遠(yuǎn)”,《政法論壇》2013年第6期。法律與社會關(guān)系、*參見陳金釗:“法治方式所需要的姿態(tài)”,《法制與社會發(fā)展》2013年第5期。法律與政治關(guān)系*參見王志文:“法治與政治穩(wěn)定——中國經(jīng)驗的定量分析:1996-2010”,《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。等角度給法治做出了新的詮釋,還有從世界法治視野中對中國法治狀況各項指標(biāo)的考察,*張保生、鄭飛:“世界法治指數(shù)對中國法治評估的借鑒意義”,《法制與社會發(fā)展》2013年第6期。從當(dāng)代中國社會的維權(quán)現(xiàn)象為切入點對中國法治發(fā)展提出總結(jié)和思考等。*參見楊建軍、馬治選:“當(dāng)代中國社會的維權(quán)行動——以維權(quán)類法治人物、案件和新聞為主要分析對象”,《法制與社會發(fā)展》2013年第5期。另外,地方法治這個問題的出現(xiàn)也引起了學(xué)者的關(guān)注。*參見倪斐:“地方現(xiàn)行法治化的基本路徑及其法理限度”,《法學(xué)研究》2013年第5期;萬江:“中國的地方法治建設(shè)競爭”,《中外法學(xué)》2013年第4期;周尚君:“國家建設(shè)視角下的地方法治試驗”,《法商研究》2013年第1期。《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期組織了“法治發(fā)展與人權(quán)保障”專題討論。有學(xué)者探究人權(quán)的起源理論,*參見周安平:“人權(quán)的社會交換性”,《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。有學(xué)者論述中國人權(quán)立法的困難,*參見宋方青:“人權(quán)立法的兩難問題”,《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。有學(xué)者關(guān)注通過分配正義實現(xiàn)弱者人權(quán)保障的方式,*參見胡玉鴻:“和諧社會視域下的弱者人權(quán)保護(hù)”,《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。還有學(xué)者對人權(quán)行動計劃的文本予以比較分析。*參見趙樹坤:“從兩項‘中國人權(quán)行動計劃’看人權(quán)實踐在中國”,《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。

        一個學(xué)科的發(fā)展與學(xué)者們對該學(xué)科本身的反思密不可分。本報告注意到學(xué)者們就法理學(xué)一種研究路徑的爭議,即法律與社會科學(xué)研究方法的爭論。陳景輝的論文“法律與社會科學(xué)研究的方法論批判”*《政法論壇》2013年第1期。從“中國問題”、“價值中立”及“從實然推出應(yīng)然”三個方面對法律與社會科學(xué)研究進(jìn)行了批判,王博陽以“關(guān)于法律和社會科學(xué)的一種非典型性誤讀——與陳景輝先生商榷”*《政法論壇》2013年第6期。一文予以了回應(yīng),指出法律和社會科學(xué)不是一種學(xué)術(shù)進(jìn)路,而是諸多學(xué)術(shù)進(jìn)路的粗略總稱。有學(xué)者對法理學(xué)學(xué)術(shù)史總結(jié)綜述,*參見石偉:“論中國法理學(xué)的實踐轉(zhuǎn)向——三十余年法理學(xué)學(xué)術(shù)史考察”,《法律科學(xué)》2012年第4期。還有學(xué)者對法理學(xué)新的學(xué)科發(fā)展方向提出了構(gòu)想。*參見胡水君:“法律理學(xué):跨越法學(xué)與理學(xué)”,《政法論壇》2013年第1期。

        法律本體論部分不乏深刻與創(chuàng)新之作。彭中禮的論文“法律淵源詞義考”追溯了“法律淵源”的拉丁語語源。*《法學(xué)研究》2012年第6期。汪習(xí)根的論文“免于貧困的權(quán)利及其法律保障機(jī)制”、*《法學(xué)研究》2012年第1期。鄭智航的論文“論免于貧困的權(quán)利在中國的實現(xiàn)——以中國的反貧困政策為中心的分析”,*《法商研究》2013年第2期。則對“免于貧困權(quán)利”這種學(xué)者們關(guān)注很少的人權(quán)問題進(jìn)行了討論。熊樟林的論文“煙草管制與公民權(quán)利的包容與界分”*《環(huán)球法律評論》2012年第1期。則討論煙草管制與公民自由的界限。賈鋒的論文“論社會救助權(quán)國家給付義務(wù)基準(zhǔn)之三維度量——以江蘇省四個縣區(qū)為例”,*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第5期。從江蘇省省會城市南京以及蘇南、蘇中、蘇北各抽樣一個縣區(qū)作為研究對象,用實例闡述社會救助權(quán)國家給付的基準(zhǔn)問題。張祺樂的論文“論‘失獨者’權(quán)利的國家保護(hù)”,從中國社會特有的失獨現(xiàn)象以及對失獨者權(quán)利保障不夠完善的立法現(xiàn)狀出發(fā),呼吁通過立法保障失獨者權(quán)利。*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。李巖的論文“法律中性別二元范式的批判及重構(gòu)——以雙性人為視角的敘事”*《法制與社會發(fā)展》2013年第3期?;卺t(yī)學(xué)上對雙性人去并化的考察,呼吁立法揚棄既有性別二元范式,承認(rèn)第三性別的法律地位。滿洪杰的論文“榮譽(yù)權(quán):一個巴別塔式的謬誤——‘Right to Honour’的比較法考察”*《法律科學(xué)》2012年第4期??疾焯K聯(lián)民法、羅馬法以及19世紀(jì)以來大陸法系相關(guān)制度規(guī)范和學(xué)說,澄清right to honour的含義。

        法學(xué)方法論的討論中部門法學(xué)者也做出了自己獨特的貢獻(xiàn)?!斗▽W(xué)研究》在2012年第1期、第4期、第5期及2013年第1期分別組織了對民法、憲法行政法、訴訟法及刑法方法論的專題研討。法律交叉學(xué)科研究取得的成果最為豐碩。有學(xué)者大膽創(chuàng)新,提出將自然科學(xué)的實驗方法引入法學(xué)研究。*參見朱全景:“法學(xué)實驗論綱”,《比較法研究》2013年第4期。經(jīng)濟(jì)分析方法被廣泛運用到部門法中,并顯示了強(qiáng)大的解釋力:用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析訴訟法最具新意并且也最有說服力,*參見張卿:“證明標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”,《比較法研究》2013年第4期;肖沛權(quán):“排除合理懷疑的經(jīng)濟(jì)分析”,《政法論壇》2013年第2期。有學(xué)者運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析了養(yǎng)老金制度,*參見胡繼華:“養(yǎng)老金監(jiān)管的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”,《政法論壇》2012年第4期。有學(xué)者運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析金融監(jiān)管,*參見王懷勇:“金融監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)分析”,《政法論壇》2013年第5期。有學(xué)者運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析社會失信行為的法律規(guī)制機(jī)理,*參見胡朝陽:“社會失信行為的法律規(guī)制——基于外部性內(nèi)在化的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”,《法商研究》2012年第6期。有學(xué)者運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析禁止兒童乞討問題,*參見趙駿、李井奎:“禁止兒童乞討的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”,《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。有學(xué)者運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析嚴(yán)打政策,*參見陳屹立:“嚴(yán)打政策的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”,《法制與社會發(fā)展》2012年第2期。有學(xué)者則以環(huán)保法為例來澄清法經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理。*參見凌斌:“規(guī)則選擇的效率比較:以環(huán)保制度為例”,《法學(xué)研究》2013年第3期。有學(xué)者獨特地分析了排除合理懷疑的宗教維度。*肖沛權(quán):“論排除合理懷疑的宗教邏輯”,《比較法研究》2013年第1期。比較法也對學(xué)科本身進(jìn)行了反思,有學(xué)者提出了比較法研究的中國取向問題,*參見劉承韙:“比較法的興衰之勢與中國趨向”,《比較法研究》2013年第3期。有學(xué)者希望從經(jīng)濟(jì)學(xué)給比較法研究注入新動力,*參見朱全景:“試論比較法的困境與創(chuàng)新”,《比較法研究》2012年第2期。學(xué)者們也就法系理論展開了爭論。*參見夏新華、張小虎:“終結(jié)還是重構(gòu):對法系理論的超越——兼與黃文藝教授商榷”,《政法論壇》2013年第2期。還有學(xué)者預(yù)測信息全球化將給法律帶來一場革命。*參見余盛峰:“全球信息化秩序下的法律革命”,《環(huán)球法律評論》2013年第5期。

        對“法律話語”的探討同樣是一個熱點。李龍的論文“論當(dāng)代中國法學(xué)學(xué)術(shù)話語體系”,*《法律科學(xué)》2012年第3期。梳理新中國以后國內(nèi)法學(xué)學(xué)術(shù)話語經(jīng)歷的歷史過程,提出構(gòu)建當(dāng)代中國法學(xué)學(xué)術(shù)話語體系的基本原則:民族語言與時代精神的結(jié)合,馬克思主義法學(xué)的中國化與中國法治經(jīng)驗馬克思主義化的有機(jī)結(jié)合,中外法律遺產(chǎn)與立足現(xiàn)實的理論創(chuàng)新的有機(jī)結(jié)合。陳金釗的論文“權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變——展開法治思維與實施法治方式的前提”*《法律科學(xué)》2013年第5期。主張以法律話語抵制權(quán)力修辭的絕對性。周尚君的論文“中國法學(xué)的話語流變考略”*《法制與社會發(fā)展》2012年第5期。從話語層面論述1978年以后中國法學(xué)的發(fā)展變化。在學(xué)術(shù)理路上,法學(xué)話語從法學(xué)之外走向法學(xué)之內(nèi),從外在的分裂走向內(nèi)在的一致,表現(xiàn)出去政治化的變遷特征;從發(fā)展內(nèi)涵上,中國法學(xué)話語從“批斗封建文化”到“文化熱”,再到“以文化作為方法”,表現(xiàn)出逐步理性化的變遷特征;在思想淵源上,中國法學(xué)話語從“排斥西方”到“接納西方”,再到“反思西方”,表現(xiàn)出一種逐步自主化的變遷特征。支振峰的論文“西方話語與中國法理——法學(xué)研究中的鬼話、童話與神話”,*《法律科學(xué)》2013年第6期。探討西話在中國社會科學(xué)界,尤其是政法學(xué)界的話語嬗變,梳理其變遷軌跡,并探討其背后的原因。作者批評學(xué)術(shù)研究中西方理論+中國問題=答案的做法,呼吁在法學(xué)研究中應(yīng)該解放思想、實事求是,以真正自由的思想、更為清醒和開放的心態(tài)來看待西方話語,將西話變成真話,服務(wù)于中國法理。

        (二)法理學(xué)亮點論文評析

        1.法律本體論部分

        舒國瀅的論文“法學(xué)是一門什么樣的學(xué)問—從古羅馬時期的Jurisprudentia談起”*《清華法學(xué)》2013年第1期。在宏大的元命題之下展開了自己的論述。他所關(guān)注的問題在于,對法學(xué),也就是jurisprudentia一詞的理解,存在今人與古羅馬人之間理解的差異,因此古羅馬人究竟怎樣看待法學(xué)這個概念就變得異常重要。在進(jìn)行詞源上的鑒別以后,舒國瀅將我們對法學(xué)概念的追溯帶回了古希臘哲學(xué)。中世紀(jì)及近代的法學(xué)與古代法學(xué)有很大的不同,它是一種“大學(xué)的法學(xué)”。大學(xué)提高了學(xué)者在塑造法律中的作用,使法學(xué)教師成為真正規(guī)則的解說者。不僅如此,大學(xué)還確立了一種全新的法律知識生產(chǎn)與傳播的體制,其總體風(fēng)格是理論化的法學(xué),使之愈來愈科學(xué)化。到了19世紀(jì),法學(xué)家們甚至試圖構(gòu)建出一種像“門捷列夫化學(xué)元素表”式的準(zhǔn)確的、直觀的法律公理體系。而這種法律公理體系之夢在實踐上是行不通的。由此作者最后得出了法學(xué)最根本的屬性是實踐性,法學(xué)應(yīng)當(dāng)回歸實踐之學(xué)本身的結(jié)論。

        雷磊的論文“法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)”*《法學(xué)研究》2013年第1期。在批判法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)“新三要素說”的基礎(chǔ)上建構(gòu)了自己的“新二要素說”。論文運用的資料較為豐富,德國、英文文獻(xiàn)皆有運用,同時對漢語學(xué)界關(guān)于法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)學(xué)說從三要素說、二要素說到現(xiàn)今通說“新三要素說”(假定、行為模式及法律后果)的演變作了細(xì)致的梳理。作者指出了“新三要素說”的缺陷在于邏輯不連貫、類型簡化問題,究其實質(zhì)是“新三要素說”試圖與實質(zhì)性的權(quán)利義務(wù)問題勾連,從而與法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的形式特征不甚吻合。作者提出了“新二要素說”——“構(gòu)成要件”、“法律后果”,“構(gòu)成要件”涵蓋了原來的“假定”部分,新的“法律后果”也不像原有“法律后果”那樣將法律規(guī)則外因素納入。

        朱慶育的論文“私法自治與民法規(guī)范——凱爾森規(guī)范理論的修正性運用”*《中外法學(xué)》2012年第3期。創(chuàng)造性地運用凱爾森的個別規(guī)范理論來分析法律行為,視角獨特,觀點新穎。作者運用豐富的德文一手資料對規(guī)范的幾種傳統(tǒng)分類進(jìn)行了澄清——任意規(guī)范、強(qiáng)制規(guī)范、強(qiáng)行規(guī)范、許可規(guī)范與授權(quán)規(guī)范、行為規(guī)范與裁判規(guī)范,作者認(rèn)為這些界分對剖析具有自治特性的民法規(guī)范仍顯不足,進(jìn)而闡述了凱爾森的個別規(guī)范理論。盡管個別規(guī)范理論對公法具顛覆性,然而法律行為之為個別規(guī)范在純粹法學(xué)體系中具有相對獨立性,法律行為具有規(guī)范品格,這是凱爾森的獨特學(xué)說,遭到弗盧梅的質(zhì)疑,但弗盧梅認(rèn)為其有失自然公正的見解,則囿于將法律行為置入一般規(guī)范的視角。凱爾森則認(rèn)為“個別規(guī)范無法由一般規(guī)范導(dǎo)出”,規(guī)范的產(chǎn)生“無規(guī)范創(chuàng)制之權(quán)威即無規(guī)范,無意志活動亦無規(guī)范”。作者的論述打通了民法與法理學(xué)的界限,是學(xué)科間交流上的突破。

        2.法學(xué)方法論部分

        趙駿的論文“中國法律實證研究的回歸與超越”*《政法論壇》2013年第2期。對法律實證研究方法做了較為全面的梳理。作者首先運用翔實的數(shù)據(jù)、比較的方法對比了西方國家與我國的法律實證研究,發(fā)現(xiàn)無論西方還是我國,法律實證研究都在呈上升趨勢,作者認(rèn)為這種上升趨勢背后是法律實證研究自身的重要性使然。首先,社會制度構(gòu)建呼喚法律實證分析,作者從反面予以論證,即缺乏法律實證研究,導(dǎo)致法律移植背后的法文化沖突,產(chǎn)生意想不到的后果;其次,法律實證研究促進(jìn)了法律與其他學(xué)科的交叉研究;再次,法律實證研究的增加也是學(xué)術(shù)供需趨于平衡的結(jié)果。作者進(jìn)一步分析了我國法律實證研究的現(xiàn)狀,認(rèn)為現(xiàn)在的實證研究多集中在訴訟法領(lǐng)域,其他領(lǐng)域研究尤顯不足,作者希望實證研究能夠拓展到更多的部門法中,并且繼續(xù)促進(jìn)交叉學(xué)科的發(fā)展。但同時,作者也提出實證研究本身存在的對法學(xué)基本理論缺乏思辨的局限,而且易陷入泡沫化陷阱。部門法學(xué)者對法學(xué)方法論討論的貢獻(xiàn)也非常值得重視,《中外法學(xué)》2013年第5期登載了憲法學(xué)者、刑法學(xué)者及民法學(xué)者對于教義學(xué)的討論與反思。張翔的論文“憲法教義學(xué)初階”*《中外法學(xué)》2013年第5期。提出,“法學(xué)的核心工作是為法律人解釋法律與處理案件提供規(guī)則指引的法教義學(xué)”。陳興良的論文“刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——在中國語境下的展開”*《中外法學(xué)》2013年第5期。梳理了德國刑法教義學(xué)的學(xué)說流變,從李斯特絕對排斥價值判斷的在刑法教義學(xué)與刑事政策間橫亙鴻溝的做法,到羅克辛將構(gòu)成要件實質(zhì)化,違法性價值化及罪責(zé)目的化,作者提出在中國的語境下,學(xué)者的任務(wù)是既要讓刑事政策作為刑法教義學(xué)的引導(dǎo),又要讓刑法教義學(xué)為刑事政策的運用提供邊界的控制。許德風(fēng)的論文“法教義學(xué)的應(yīng)用”*《中外法學(xué)》2013年第5期。是部門法學(xué)者對法學(xué)方法論做的貢獻(xiàn)。作者參考的文獻(xiàn)豐富,既梳理了漢語學(xué)界的文獻(xiàn),又倚重德語與英語文獻(xiàn),在扎實的文獻(xiàn)基礎(chǔ)上,可以說,他為法教義學(xué)提供了一個總綱。他將法教義學(xué)定位在法律虛無與法典萬能之間,強(qiáng)調(diào)其基本特征是尊重體系與邏輯,基本方法是形式推理,并將其形成的前提總結(jié)為基本價值共識、基礎(chǔ)性的請求權(quán)規(guī)范體系。在澄清法教義學(xué)的面相后,作者力圖打通理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)的壁壘,使法教義學(xué)能貫穿二者。

        陳金釗的論文“解決‘疑難’案件的法律修辭方法——以交通肇事連環(huán)案為研究對象的詮釋”*《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期。從一爭議案件出發(fā),展現(xiàn)死板的法律推理與解釋、復(fù)雜的法律規(guī)則和程序以及法律的不確定性帶來人們對法律的抱怨。作者認(rèn)為,疑難案件的產(chǎn)生原因在于缺乏準(zhǔn)確理解、運用法律的方法。論證辯論的重點在于價值問題,人們試圖借助辯論使決定有利于自己,通過論辯交換,法官作為中立方做出一個理由充分的決定。第一,這個決定不能無原則、無條件,也不是簡單的依法辦事。堅持法治理念,才能安全運用修辭。第二,法律修辭承認(rèn)文義解釋的相對優(yōu)先性,并且與體系解釋密切聯(lián)系,從體系的角度完整使用法律,避免斷章取義,反對將日常情理、樸素道德和模糊的、抽象的法律原則直接作為修辭的起點。第三,進(jìn)行法律修辭時,必須根據(jù)案件的具體情況及其所涉及的法律問題按照法律體系的融貫性要求、案件當(dāng)事人的具體訴求及其代表的法律受眾的社會心理、道德觀念和法律權(quán)威的維護(hù)、說服聽眾和解決矛盾的制度壓力等各種指標(biāo)尋求相應(yīng)的修辭起點,設(shè)計合理的修辭格局,運用有效的修辭方法,適用各方當(dāng)事人和法律主體都可以接受和理解的修辭關(guān)鍵詞和修辭表達(dá)。第四,根據(jù)法律的思考,不是根據(jù)零散的、沖突的、矛盾的法律思考,而應(yīng)當(dāng)從案件涉及的法律規(guī)則、原則所處內(nèi)部體系和外在體系出發(fā),而不能把某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由。

        3.法的運行論部分

        康娜的“論我國國情下的最優(yōu)司法獨立度——一個制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角”*《清華法學(xué)》2012年第3期。是探討司法問題的佳作,通過運用制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論進(jìn)行分析,作者闡明司法獨立并非一個黑白分明的概念,而是一個程度問題。該文提出了一個有關(guān)最優(yōu)司法獨立度的分析框架,對于究竟該如何對待西方的司法獨立理念提供了一個良好的理論基礎(chǔ)。其核心思想在于,司法獨立僅僅是達(dá)成司法體系績效最大化這一目標(biāo)的手段而已。由于司法體系績效還取決于許多其他的制度或變量(國情等),故最優(yōu)的司法獨立度也受這些變量的影響?;诋?dāng)前的國情,適合我國最優(yōu)司法獨立度的并非完全的司法獨立。因此,筆者提醒我們不能迷信西方司法獨立的神話,但也不能忽視其重要性。

        《法學(xué)》期刊登載了多篇關(guān)于法律教育的文章,如孫笑俠的“法律教育的制度困境與突破”*《法學(xué)》2012年第9期。就及時地關(guān)注到了法學(xué)教育受人詬病的原因。作者提出法律教育與法律職業(yè)之間的銜接是當(dāng)前我國法律教育的突出問題,而單一的從法律教育入手并不能很好地解決這個問題,司法考試制度與法律職業(yè)制度本身也存在著一定問題。該文能將法律教學(xué)、司法考試與法律職業(yè)等多方面因素聯(lián)系起來,并提出一些非常具有操作性的分析和建議,最后還提醒讀者要注意制度創(chuàng)新要符合國情,對當(dāng)下我國的制度改革非常有啟發(fā)意義。李秀清的“品讀朝陽”*《比較法研究》2013年第3期。利用華東政法大學(xué)新近點校的朝陽大學(xué)法科講義向我們展現(xiàn)了朝陽大學(xué)的法學(xué)教育。作者同時輔以當(dāng)時報刊文章、校友回憶錄等史料細(xì)致梳理了朝陽大學(xué)的辦學(xué)理念、師資構(gòu)成、課程設(shè)置、講義編寫等情況。陸幸福的“知識傳承、思維培養(yǎng)與立場引導(dǎo)——法理學(xué)本科教學(xué)的三個維度”一文*《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。從國內(nèi)法理學(xué)本科生教學(xué)面臨的院系輕視、教師不勝任、脫離實踐、教材陳舊等問題,論述法理學(xué)本科生教學(xué)的知識、思維和立場引導(dǎo)的維度以及教學(xué)方法的革新。在知識傳承的層面,作者主張,法理學(xué)的根基在歷史脈絡(luò)中、在幾千年來哲人和法律人的思想中、在歷史積淀的制度設(shè)計中。法理學(xué)本科教學(xué)必須堅守根本的知識譜系,使學(xué)生掌握基本的知識點、理念及其歷史脈絡(luò)。在思維培養(yǎng)的層面,作者主張,法理學(xué)教學(xué)應(yīng)當(dāng)注重培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力,培養(yǎng)學(xué)生追問的習(xí)慣、反思意識、獨立思考能力。在立場引導(dǎo)的層面,作者主張,法理學(xué)教師應(yīng)當(dāng)為學(xué)生確立人文關(guān)懷的基本立場。

        值得關(guān)注的是,這兩年來有不少案例法理學(xué)的文章非常亮眼,不僅能在法學(xué)體系內(nèi)部對案例進(jìn)行剖析,更能引入交叉學(xué)科的視野。這方面的典型如吳建斌的“上海外灘地王案的二維解析”*《法學(xué)》2013年第7期。就是一例,該文以上海外灘地王案為例,以法律解釋學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)兩種視角重新審視了司法判決,而此類文章也代表了法學(xué)研究中案例分析的新風(fēng)向。作者在該文中對蘇力教授曾主張過的法律解釋學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋方法因相悖而不可調(diào)和的論斷作出了反駁,并提出這兩種法學(xué)方法論不能對立起來,法學(xué)解釋學(xué)的傳統(tǒng)不能丟,但也不至于要抱殘守缺,當(dāng)新的方法能帶來教益時,也不必漠視不用。莫良元、夏錦文的“司法場域中熱點案件的事實真相認(rèn)定:彭宇案的法社會學(xué)解讀”*《法律科學(xué)》2012年第5期。一文以彭宇案跌倒老人是侵權(quán)者還是救助者之間的糾紛為樣本,通過實證分析,以案件經(jīng)過時間、地點、參與人數(shù)、大眾支持、學(xué)術(shù)支持為要素,通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)予以量化,目的考察司法法治的生成。研究發(fā)現(xiàn),司法場域向社會場域的不斷擴(kuò)張對案件處理結(jié)果影響鮮明。作者又從一審法院、二審法院審判過程中參與主體及其身份出發(fā),量化各參與者影響司法判決的程度。研究發(fā)現(xiàn);第一,在社會識別向度上,彭宇案件事實真相認(rèn)定的進(jìn)程表現(xiàn)出大眾性、期待性、易變性和符號性的特質(zhì)區(qū)分。原告是否是被告撞倒的,也是一審法院判決重點論證的核心。第二,在職業(yè)識別向度上,彭宇案事實真相認(rèn)定的進(jìn)程表現(xiàn)出職業(yè)性、爭議性、模糊性和謙抑性的特質(zhì)區(qū)別。第三,在學(xué)術(shù)識別向度上,彭宇案事實真相認(rèn)定的進(jìn)程表征出學(xué)術(shù)性、超然性、整體性和評判性的特質(zhì)區(qū)分,為司法法治生成的發(fā)現(xiàn)路徑構(gòu)建了司法技術(shù)倫理比對的學(xué)術(shù)評估機(jī)制。

        4.法律交叉學(xué)科研究

        張卿的論文“證明標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”*《比較法研究》2013年第4期。運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析了刑事訴訟、民事訴訟及行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)問題,視角非常獨特,分析也十分到位。作者首先指出以公平、效率等來解釋為何民事訴訟的“蓋然性占優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)要低于刑事訴訟的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn),令人難以信服,運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析框架能夠較好地解決這一問題。作者首先從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度將證明標(biāo)準(zhǔn)的使用界定為“行政成本”(administrative costs)和錯誤成本(error costs)之和的最小化,錯誤成本包括讓不該承擔(dān)責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任的第一類錯誤成本及讓該承擔(dān)責(zé)任的人未承擔(dān)責(zé)任的第二類錯誤成本。相比民事訴訟只涉及金錢損失而言,刑事訴訟因涉及生命、自由的剝奪,第一類錯誤的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于第二類錯誤,并且具有不可糾正性的特征,因此,其證明標(biāo)準(zhǔn)也就高。在行政訴訟中,學(xué)者目前對證明標(biāo)準(zhǔn)的確定多以對行政相對人權(quán)益影響大小作為證明標(biāo)準(zhǔn)高低的決定因素,但作者認(rèn)為衡量權(quán)益影響大小本身并非易事,且根據(jù)行政行為性質(zhì)來決定證明標(biāo)準(zhǔn)高低也缺乏邏輯性,而運用錯誤成本高低則因聚焦于損失的可彌補(bǔ)性可解決這一問題,并且能夠讓學(xué)者重新重視行政成本的問題(舉證責(zé)任人為達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)要求所付出的努力)。

        張瀚的“侵權(quán)不確定性與貝葉斯法則——一種法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角”*《法學(xué)評論》2012年第5期。一文也是部門法理學(xué)研究的優(yōu)秀代表作品。該文對侵權(quán)行為的認(rèn)定引入了貝葉斯法則予以定量分析,認(rèn)為當(dāng)事人對事前行為的判斷具有不確定性,侵權(quán)的不確定性對侵權(quán)法預(yù)防功能和替代性糾紛解決機(jī)制的運作存在消極影響,并指出侵權(quán)行為的明晰性和侵權(quán)法法律適用的穩(wěn)定性能使當(dāng)事人事前對行為是否構(gòu)成侵權(quán)作出較為準(zhǔn)確的判斷。最后,在引入貝葉斯法則的基礎(chǔ)之上,作者還對《侵權(quán)責(zé)任法》中的一般條款和類型化問題進(jìn)行解析,并從司法解釋、最高人民法院公布指導(dǎo)案例等多方面對《侵權(quán)責(zé)任法》的法律適用提出了建議。

        方泉的“犯罪化的正當(dāng)性原則”*《法學(xué)》2012年第8期。一文,從美國法哲學(xué)家喬爾·范伯格在《刑法的道德界限》一書中談到的限制自由原則的內(nèi)容入手,研究了刑法中犯罪正當(dāng)化基本原則的問題。喬爾·范伯格在其后現(xiàn)代法學(xué)的多元立場上作出的對限制自由原則的闡述是英美語境下對犯罪化界限的經(jīng)典標(biāo)書。引介這一內(nèi)容在刑法學(xué)研究角度上尚屬較新,該文在法哲學(xué)的論述上也可說是十分詳盡而有說服力。

        王偉臣的論文“法律人類學(xué)的身份困境”*《法學(xué)家》2013年第5期。區(qū)分了法律人類學(xué)的英美與荷蘭兩種傳統(tǒng),并指出英美的法律人類學(xué)傳統(tǒng)受到挑戰(zhàn),荷蘭的法律人類學(xué)傳統(tǒng)卻一直受到法學(xué)研究的推動而方興未艾,最后他以這兩者的發(fā)展比照法律人類學(xué)在國內(nèi)法學(xué)研究中的現(xiàn)狀,得出了法學(xué)界對法律人類學(xué)的關(guān)注與貢獻(xiàn)還很少的結(jié)論。作者稱當(dāng)前我國法學(xué)界對人類學(xué)研究的關(guān)注,必須超越僅有的對少數(shù)民族習(xí)慣法的研究,法學(xué)學(xué)者可以在法律社會學(xué)的傳統(tǒng)研究領(lǐng)域作進(jìn)一步的人類學(xué)嘗試,而這些都需要法學(xué)界對人類學(xué)研究的足夠重視。王彬的論文“信號傳遞、彩禮習(xí)慣與法律邊界——一個法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析”*《政治與法律》2013年第9期。對彩禮習(xí)慣這一婚姻博弈關(guān)系中參與人為實現(xiàn)最大化的婚姻盈余所形成的博弈均衡或行為常規(guī)進(jìn)行了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究,其中主要采取的是“信號傳遞模型”的理論框架,并通過這一分析對法律對社會規(guī)范的干預(yù)界限作出了評價。彩禮在婚姻關(guān)系形成過程中具有信號傳遞的功能,從而有利于實現(xiàn)婚姻博弈的“分離均衡”。形成博弈均衡的婚約有利于社會福利整體最大化,社會穩(wěn)定能通過非正式的社會控制方式來執(zhí)行。法律對社會規(guī)范的干預(yù)界限應(yīng)當(dāng)以福利最大化為衡量原則,以形成國家法與民間法的良性互動。作者通過對上述彩禮習(xí)慣的經(jīng)濟(jì)分析,推進(jìn)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)超越傳統(tǒng)文化解釋和社會實證的研究進(jìn)路,實現(xiàn)了社會規(guī)范研究的范式轉(zhuǎn)換。

        張偉仁的論文“天眼與天平——中西司法者的圖像和標(biāo)志解讀”*《法學(xué)家》2012年第1期。從分析中國作為理想司法者標(biāo)志的鐵面三眼的包公到西方作為理想司法者標(biāo)志的蒙眼持秤的女神入手,深入闡釋了這兩者之間的文化內(nèi)涵之區(qū)別,進(jìn)而探討中西方文化所追尋的司法目的以及達(dá)到這一目的的方法,最后談到司法工作本質(zhì)上的限制和司法者的功能。該文以深厚的思想史功底見長,對當(dāng)前我國塑造法律文化建設(shè)有很大的啟發(fā)。通過對法律文化問題的考察,作者引出了如下發(fā)人深省的結(jié)論:法學(xué)人應(yīng)當(dāng)研討并改善法以外的各種規(guī)范(道德、禮儀以及各種社團(tuán)的規(guī)章等等),使它們能夠與法律一起發(fā)展,形成一個正當(dāng)、合理、周全、妥善并且清晰地標(biāo)示出社會理想的規(guī)范體系。人們對這個規(guī)范體系的全盤認(rèn)識也非常重要,這需要加強(qiáng)對各種規(guī)范的了解與尊重,最后還要創(chuàng)立許多社會機(jī)構(gòu)和程序,以便利人們利用法以外的社會規(guī)范來解決他們的問題,彌補(bǔ)法律的缺陷與司法的失誤。

        孟濤的論文“緊急權(quán)力法及其理論的演變”*《法學(xué)研究》2012年第1期。是法律與政治方面較為典型的論文。該文梳理了緊急權(quán)力法的理論類型及理論模式,并結(jié)合中國法律實踐予以了分析,并展望了中國緊急權(quán)力法的未來——調(diào)適模式。作者運用豐富的中英文文獻(xiàn)對緊急權(quán)力法發(fā)展史及兩種基本理論類型(例外型及規(guī)訓(xùn)型)進(jìn)行了介紹,并將其理論模式概括為調(diào)適模式、例外法模式、慣常模式、動員模式及權(quán)威專政模式,借助上述理論類型及理論模式回顧了中國緊急權(quán)力法的發(fā)展史,并對中國現(xiàn)實中的重大問題(如非典)進(jìn)行了剖析。作者對緊急權(quán)力法的英文文獻(xiàn)運用熟練,并用其為中國法律實踐問題搭建了分析框架。

        張龑的論文“論我國法律體系中的家與個體自由原則”*《中外法學(xué)》2013年第4期。是分析法律與道德方面的典型論文。該文在法律的自由價值之外另辟蹊徑,討論家對我國法律體系的價值作用。作者運用德文資料向我們揭示了西方法律的自由價值對應(yīng)的是成人階段,提出了新穎的觀點——家則對應(yīng)了人的整個生命過程。作者并沒有簡單批判法律的自由價值,而是指出其不足,力圖完成家與個體自由價值的重構(gòu)。作者為法律價值提出新的論題,勇氣誠然可嘉,然而,與自由息息相關(guān)的法律恐怕有些難以承受家這一倫理秩序的重?fù)?dān)。

        伍德志的論文“欲拒還迎:政治與法律關(guān)系的社會系統(tǒng)”*《法律科學(xué)》2012年第2期。論述中國社會語境中的政治與法律的關(guān)系。作者指出,在中國,政治對法律的理解被凝結(jié)在“政法”這個概念中,這是政治權(quán)力憑借壟斷地位對法律共同體強(qiáng)加的自我理解。隨著法律的專業(yè)化,一方面政治權(quán)力在社會生活中仍然具有強(qiáng)大的權(quán)威,另一方面法律共同體的合法化欲求面對著政治強(qiáng)力而無可奈何;而政治既希望法律提供功能服務(wù)與合法化的支持,又出于自身既得利益不愿受到法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性約束。作者稱之為“欲拒還迎”的關(guān)系。作者梳理國內(nèi)學(xué)者對政法關(guān)系的論述,分為三種類別;第一,主張通過立法規(guī)范政治權(quán)力;第二,強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)在邏輯對政治邏輯的抵觸;第三,將政治與法律當(dāng)成各自分離又相互重疊的自治領(lǐng)域。作者論述西方近現(xiàn)代思想家對于政治與法律關(guān)系的理解,認(rèn)為這些理論限于要么政治決定法律,要么法律決定政治。作者認(rèn)為這些理論都無法對政治和法律在實踐層面的關(guān)系做出清晰論述。論文的主體部分,作者從三個層面分析政治與法律的差異性:第一,功能差異。政治系統(tǒng)著重對行動的現(xiàn)實控制,而法律系統(tǒng)著重對行動的期待保障。第二,時間意識差異。政治系統(tǒng)定格現(xiàn)在,而法律系統(tǒng)嚴(yán)格要求程序。第三,決定機(jī)制的差異。司法判決中政治權(quán)衡在某些情況下是不可避免的,但是這種政治制衡仍然在多數(shù)情況下受法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性限制,即法官仍需獨立審判,不受政治權(quán)力干涉,判決最重要的說服對象仍然是法律共同體,哪怕這種限制只是象征性的。之后又論證了兩者的相互寄生,體現(xiàn)在“法治國家”這個概念。政治和法律成為統(tǒng)一體,并且通過憲法,法律和政治相互影響且被限制在國家憲法所規(guī)定的渠道。論文最后部分對中國政治與法律關(guān)系予以剖析。作者認(rèn)為,目前法律系統(tǒng)逐漸顯示出自我確認(rèn)、自我合法化的要求,協(xié)調(diào)中國法律和政治的關(guān)系需要實現(xiàn)法律對政治權(quán)力的馴化,實現(xiàn)政治的民主化。

        曾令健的“社區(qū)調(diào)解中的合作主義——基于西南某市調(diào)研的分析”*《法制與社會發(fā)展》2012年第2期。調(diào)研西南某市若干社區(qū)的糾紛調(diào)解現(xiàn)象,通過參與觀察、調(diào)查訪談及查閱案卷等方式獲取了大量一手材料,基于這些材料,分析基層社會的糾紛樣態(tài)及社區(qū)調(diào)解的實踐運作,并用“糾紛解決合作主義”概括社區(qū)調(diào)解等內(nèi)生型解紛機(jī)制的實踐邏輯。研究發(fā)現(xiàn),調(diào)解人以人際關(guān)系為行動資源尋求當(dāng)事人的合作,除此之外,合意尋求更源自當(dāng)事人的利益權(quán)衡,利益讓步或得寸進(jìn)尺總有理由。在社區(qū)語境下,人們會記住利益的讓步或得寸進(jìn)尺,將這些作為此后社區(qū)生活的行動依據(jù)與法碼。社區(qū)糾紛解決注定具有“非終局性”,當(dāng)事人的合作往往出于對長遠(yuǎn)生活的期待。論文最后部分論述政府力量介入基層社會,社區(qū)調(diào)解合作主義的命運。作者主張,對于內(nèi)生型糾紛,政府即使不過度介入,也勢必盡可能保持必要關(guān)注,政府力量與社區(qū)調(diào)解力量合作的結(jié)果在于實現(xiàn)一種強(qiáng)制性平衡與整合性均衡,通過政府主導(dǎo)下的基層政府與社區(qū)力量之合作來實現(xiàn)基層社會的有序與協(xié)調(diào),并確保社區(qū)糾紛解決自主性。

        5.比較法與法律全球化

        高鴻鈞的論文“英國法的主要特征——與大陸法相比較”*《比較法研究》2012年第3期、第4期、第5期。分上、中、下三部分連載于《比較法研究》,全景式地展現(xiàn)了英國法判例法、法官法、程序中心主義、講究經(jīng)驗、注重實用等特征。如作者在注釋中自承,1991年在《比較法研究》上發(fā)表同名論文時,囿于資料所限,介紹相對簡略,現(xiàn)在的論文補(bǔ)充了翔實的資料,不但有現(xiàn)當(dāng)代名家的學(xué)說,而且甚至有我們不甚熟悉的早期普通法學(xué)者著作,如十七世紀(jì)英格蘭法官黑爾(M. Hale)的《英格蘭普通法史》(TheHistoryoftheCommonLawofEngland),作者開篇就對英國法的研究作了相對詳盡的文獻(xiàn)綜述。他運用比較法和法理學(xué)的視角,在我們熟悉的很多論題下,都提出了自己新穎、獨到的見解。在判例法一節(jié),作者將學(xué)者們關(guān)于什么是判決理由的看法總結(jié)為原則論、規(guī)則論、事實說、理由說,在此基礎(chǔ)上提出判決理由是原則、規(guī)則與事實的統(tǒng)一體。他借用英國十七世紀(jì)法學(xué)家塞爾登的譬喻將“法官法”這一特征比作“兩面神之喻”。并且對英國法官恪守司法克制原則,不怎么牽涉道德、政治問題的通說提出質(zhì)疑,認(rèn)為英國法官運用判例法發(fā)展了憲法理論,處理政治問題,《人權(quán)法案》通過后,人權(quán)也成為英國法官重要的道德考量。在談到英國的程序中心主義時,作者將對抗制訴訟與劇場化的表演勾連在一起,視角新穎。作者還關(guān)注了法律人使用的行話、判決風(fēng)格等不為旁人注意的問題。最后,作者運用托依布納的法律是自創(chuàng)生系統(tǒng)理論作為分析英國法的框架,來剖析英國法的變與不變,并對國內(nèi)長期倚重的伯爾曼的西方法律傳統(tǒng)的觀點提出了挑戰(zhàn)。

        韓國學(xué)者權(quán)五乘的“亞洲法研究:過去、現(xiàn)在與未來”,*董政譯、姚建宗校,《法制與社會發(fā)展》2012年第5期。論述美國及亞洲國家關(guān)于亞洲法研究的歷史與現(xiàn)狀。作者指出,與具有一個核心法律體系的西方法不同,亞洲法是由各個國家的不同的法律體系組成的,它包括各個國家的傳統(tǒng)法律、移植的法律和發(fā)展的法律。在亞洲的現(xiàn)代化進(jìn)程中,亞洲國家持續(xù)不斷地處于使移植法律與發(fā)展的法律在其既存的傳統(tǒng)法律和文化的協(xié)調(diào)中運行。作者呼吁超越亞洲區(qū)域性法律的概念,努力建立起對亞洲法的身份認(rèn)同。

        三、 法律史論文評估

        (一)主題分布與熱點、創(chuàng)新點分析

        法律史的研究可分為中國法律史與外國法律史研究。中國法律史的研究有法制史與思想史之分,若再以時段進(jìn)一步區(qū)分,則有古代與近現(xiàn)代之分。中國古代法制史論文數(shù)量最多,其中明清法律史研究是“重頭戲”,其次為唐宋法律史研究和秦漢法律史研究。中國法制現(xiàn)代化論文也不弱,其中近代憲法史占了相當(dāng)?shù)谋戎?。在中國古代法律思想史論文中,先秦法律思想的論文居多。中國近代法律思想史及法學(xué)史研究2012-2013年論文數(shù)量增長明顯。現(xiàn)代西方法律思想是西方法律思想史與法理學(xué)的“領(lǐng)地爭議地帶”,從數(shù)量上看,西方二十世紀(jì)法律思想的研究論文頗多。外國法制史論文依然集中討論大陸法系法律制度,其中羅馬法研究的論文數(shù)量與比重較大。

        中國法制史的研究傳統(tǒng)是考據(jù),有學(xué)者仍然在堅持:戰(zhàn)國秦漢“貲”考,*參見石洋:“戰(zhàn)國秦漢間‘貲’的字義演變與其意義”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。“漢簡扁書”輯考,*徐燕斌:“漢書扁書輯考——兼論漢代法律傳播的路徑”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。唐代“漏泄禁中語”考與“長流刑”的流變,*陳璽:“唐代‘漏泄禁中語’源流考”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第1期;陳璽:“唐代長流刑之演進(jìn)與適用”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。唐代“道僧格”的考據(jù)。*趙晶:“唐代[道僧格]再探——兼論[天圣令·獄官令]‘僧道法科’條”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第6期??紦?jù)之外,還有創(chuàng)新:其一,中國法制史的學(xué)術(shù)史研究。有論文對法律史研究主題和研究方法作出學(xué)術(shù)反思。*汪雄濤:“中國法律史研究的三種神話——基于明清社會的反思”,《法學(xué)評論》2013年第4期。其二,中國古代法制史與日本法制史學(xué)的關(guān)系,一直是中國學(xué)者關(guān)心的話題。有學(xué)者用翔實的日文資料對日本之中國古代法制史的研究進(jìn)行了詳盡的綜述。*趙晶:“近代中國日本中國法制史研究的源流——以東京大學(xué)與京都大學(xué)為視點”,《比較法研究》2012年第2期。其三,古代文學(xué)作品在中國古代法制史研究中的意義。文學(xué)作品的“故事”能夠是法律史中的“資料”嗎?*杜金:“獻(xiàn)疑與商榷:從‘喬太守亂點鴛鴦譜’說起——《文學(xué)作品、司法文書與法史學(xué)研究》讀后”,《政法論壇》2012年第3期。另外,有學(xué)者提出要從清代官吏的著作中得到中國古代法制史研究的靈感:提倡描述性與解釋性在法制史研究中的綜合運用。*沈瑋瑋:“文若其人:趙舒翹與《提牢備考》互證——兼論中國法律史的研究方法”,《政法論壇》2012年第2期。

        明清法律史研究成果豐碩,倚重的史料相當(dāng)豐富。隨著清代檔案的不斷發(fā)掘,學(xué)者們對清代州縣官判案的研究日益深入,*吳佩林:“從《南部檔案》看清代縣審民事訴訟大樣——側(cè)重于戶婚案件的考察”,《中外法學(xué)》2012年第6期;李青:“清代民事訴訟意識的萌發(fā)——以清代檔案為視角”,《政法論壇》2013年第4期。而且家譜在研究中也發(fā)揮了不小作用。*原美林:“明清家族司法探析”,《法學(xué)研究》2012年第3期。有的學(xué)者不但借助檔案、家譜,而且借助更為豐富的材料提出了對中國法律史慣??捶ǖ奶魬?zhàn)——明清社會并非“厭訟”,而是“健訟”。*尤陳俊:“‘厭訟’幻象之下的‘健訟’實相——重思明清中國的訴訟與社會”,《中外法學(xué)》2012年第4期;尤陳?。骸扒宕喖s型司法體制下的‘健訟’問題研究——從財政制約的角度切入”,《法商研究》2012年第2期。尤陳俊的論文就漢語文獻(xiàn)運用言之,不但有判詞、師爺自述,而且涉及宗族譜牒、文人日記、文人詩詞、奏折。

        中國古代法制史研究的創(chuàng)新還體現(xiàn)在學(xué)者們對學(xué)術(shù)“定見”提出了挑戰(zhàn),例如認(rèn)為八議成于漢,*龍大軒:“八議成制于漢考”,《法學(xué)研究》2012年第2期,提出官當(dāng)性質(zhì)主要是行政處分,*艾永明:“官當(dāng)新論:回歸法律史的考察”,《比較法研究》2012年第6期。從法理學(xué)而非法律史的角度研究《唐律疏議》,*張中秋:“為什么說《唐律疏議》是一部優(yōu)秀的法典”,《政法論壇》2013年第3期。從法律與文學(xué)的角度研究白居易的“百道判”,*朱潔琳:“唐代判詞的法律特征與文學(xué)特征——以白居易的‘百道判’為例”,《政法論壇》2013年第2期。從“賞”而非“罰”的角度研究秦漢律,*宋國華:“秦漢律‘購賞’考”,《法律科學(xué)》2013年第5期。論證唐代駢文判詞中的法律邏輯,*陳銳:“唐代判詞中的法意、邏輯與修辭——以《文苑英華·刑獄門》為中心的考察”,《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。關(guān)于唐代判詞的研究還有霍存福:“唐代判詞中的實判——兼與擬判比較”,《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。探究唐律“十惡”的佛教淵源,*張海峰:“唐律‘十惡’一詞的佛教淵源”,《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。展現(xiàn)禮作為古代中國一種獨特的法度在儒吏群體和皇帝的互動中所具有的規(guī)范效力*朱騰:“為禮所縛的漢代皇權(quán)——有關(guān)禮之規(guī)范功能的一個考察”,《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。等。部分中國法制史的研究關(guān)注古代中國法制對當(dāng)代現(xiàn)實問題的借鑒意義,如調(diào)解、瀆職、基層社會治理等問題古代法律制度規(guī)范和運行可資借鑒的資源。*田平安、王閣:“論清代官批民調(diào)及其對現(xiàn)行委托調(diào)解的啟示”,《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期;方瀟:“孔子‘無訟’思想的變異及其原因分析——簡論對我國當(dāng)前司法調(diào)解的啟示”,《法商研究》2013年第1期;張晉藩:“綜論中國古代司法瀆職問題”,《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期;蘇潔:“宋代家法族規(guī)與基層社會治理”,《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。

        中國法律思想史雖然篇數(shù)不多,但在使用新材料進(jìn)行研究的方面仍取得了一定成績。武樹臣的論文“尋找最初的‘夷’——東夷風(fēng)俗與遠(yuǎn)古的法”*《中外法學(xué)》2013年第1期。運用甲骨文資料考察了中國法文化的重要起源——東夷的風(fēng)俗。該論文對“夷”字作了詳盡的考證,是中國古代法律史研究中運用史料的難得之作。李平的論文“‘法’義新論”*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。采用訓(xùn)詁學(xué)和義理研究相結(jié)合的方法,綜合出土文獻(xiàn)和前人研究,闡明先秦時期“法”的形義變遷和所反映的文化風(fēng)貌的變化。陳寒非的論文“‘律’義探源”*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。采用訓(xùn)詁與考據(jù)的方法,對“律”字各個義項進(jìn)行分析和考證,綜合得出其形體結(jié)構(gòu)上的含義。王沛的“西周的‘井’與‘誓’——以兮甲盤和鳥形盉銘文為主的研究”*《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。依據(jù)傳世兮甲盤和新近公布的鳥形盉銘文,研究西周時代斷案以及處理糾紛的依據(jù)。王沛的另一篇文章“論語法觀念的再認(rèn)識:結(jié)合出土文獻(xiàn)的考察”*《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第1期。開拓性地將法律思想與出土文物予以驗證,頗具新意。汪世榮的“中國古代的民事訴訟習(xí)慣”*《法律科學(xué)》2012年第4期。一文通過研究清末有關(guān)各地區(qū)民事習(xí)慣的調(diào)查報告,展現(xiàn)了傳統(tǒng)法時期民事訴訟活動的諸多細(xì)節(jié)。在觀點的創(chuàng)新方面,中國法律思想史研究也有諸多突破。例如,有學(xué)者質(zhì)疑先秦法家重刑主義的說法,*參見馬作武:“先秦法家重刑主義批判”,《中外法學(xué)》2012年第6期。有學(xué)者質(zhì)疑“中原律學(xué),衰于南而盛于北”。*參見呂志興:“南朝律學(xué)的發(fā)展及其特點”,《政法論壇》2012年第1期。有學(xué)者考察儒家思想對少數(shù)民族法制的影響,*參見邵方:“儒家思想對西夏法制的影響”,《比較法研究》2013年第2期。提出準(zhǔn)五服禮治罪是對儒家精神的背離,*參見屈永華:“準(zhǔn)五服禮以治罪是對儒家禮教精神的背離”,《法學(xué)研究》2012年第5期。重思禮刑合一的結(jié)構(gòu)。*參見趙明:“重評禮刑合一的法制構(gòu)架”,《法學(xué)研究》2013年第4期。

        中國法制現(xiàn)代化部分最為突出的是對晚清至民國初年立憲史的研究,這可能與辛亥百年紀(jì)念有關(guān)?!杜R時約法》受到了相當(dāng)大的關(guān)注,*參見成方曉:“由起草修改過程看(臨時約法)的政體選擇傾向”,《中外法學(xué)》2013年第4期;錢寧峰:“‘統(tǒng)治權(quán)’:被忽視的憲法關(guān)鍵詞”,《中外法學(xué)》2012年第1期;于明:“政體、國體與建國——民初十年制憲史的再思考”,《中外法學(xué)》2012年第1期;饒傳平:“‘得依法律限制之’:(臨時約法)基本權(quán)利條款源流考”,《中外法學(xué)》2013年第4期?!短靿瘧棽荨返默F(xiàn)代解讀,也有專題研討。*“民初憲政·百年回望”專題研討:章永樂:《從“大妥協(xié)”到“大決裂”:重訪1913年》;田雷:《最壞的政體——古德諾的隱匿命題及其解讀》;聶鑫:《民初制憲問題的再審視——比較憲法的視角》;陳新宇:《從禮法論爭到孔教入憲——法理健將汪榮寶的民初轉(zhuǎn)折》;于明:“革命與制憲之間——吳景濂與1923年中華民國憲法”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5期。不可忽視的是,除憲法外,其他部門法的近代化也受到關(guān)注,如民法、*參見易繼明:“人格權(quán)立法之歷史評析”,《法學(xué)研究》2013年第1期;段曉彥:“《大清現(xiàn)行刑律》與民初民事法源——大理院對‘現(xiàn)行律民事有效部分’的適用”,《法學(xué)研究》2013年第5期。刑法、*參見趙秉志:“中國刑法的百年變革”,《政法論壇》2012年第1期。行政法、*參見沈嵐:“新生活運動與中國近代的治安管理處罰法”,《政法論壇》2012年第1期。新聞法。*參見張群:“中國近代保密法制與新聞自由”,《政法論壇》2012年第3期。還有學(xué)者非常獨特地從法學(xué)期刊的角度觀察近代的司法改革。*參見張仁善:“近代法學(xué)期刊:司法改革的‘推手’”,《政法論壇》2012年第1期。中國近代法律思想史除了關(guān)注學(xué)者*參見陳新宇:“人生何處不相逢”,《比較法研究》2012年第3期;蘇亦工:“仁、愛與權(quán)利:兼說費孝通先生暮年的文化自覺”,《中外法學(xué)》2013年第1期。的法律思想外,還關(guān)注了政治家的法律思想。*參見宦盛奎:“破碎舞臺下的觀看者”,《政法論壇》2012年第1期;劉志強(qiáng):“羅隆基的人權(quán)理論闡釋及其質(zhì)疑”,《政法論壇》2012年第4期;孫德鵬:“袁世凱的絕境”,《政法論壇》2013年第3期。

        西方法律思想史的研究對于十九世紀(jì)以后法學(xué)家的法律思想,尤其對分析法學(xué)理論有較多探討。如趙真研究凱爾森的論文“沒有國家的國家理論——讀《社會學(xué)與法學(xué)的國家概念》”*《政法論壇》2012年第3期。清晰地梳理了凱爾森對耶利內(nèi)克“國家自律”學(xué)說的批判,并揭示凱爾森法學(xué)理論的神學(xué)背景。陳景輝的論文“道德善、理性化與法的規(guī)范性——以哈特理論為中心的反省”*《法律科學(xué)》2012年第4期。從“可辯護(hù)”的角度解讀《法律的概念》。法律的主要功能并不是制裁或者訴訟,而是扮演行動理由的角色,進(jìn)而擁有了控制、引導(dǎo)以及計劃生活的能力。楊天江的論文“凱爾森對自然法學(xué)說批判的再思考——基于阿奎那自然法傳統(tǒng)的反駁”,*《法制與社會發(fā)展》2013年第2期?;趯Π⒖亲匀环ɡ碚摰睦斫?,否定凱爾森對自然法學(xué)說的諸種指控。*關(guān)于分析法學(xué)理論的其他研究:雷磊:“原則理論與法概念爭議”,《法制與社會發(fā)展》2012年第2期;朱振:“權(quán)威、共同善與內(nèi)在觀點——菲尼斯的權(quán)威論及其與法實證主義的區(qū)分”,《法制與社會發(fā)展》2012年第4期;王志遠(yuǎn):“融貫論、道德實在與法律——一個基于內(nèi)在實在主義的整合”,《法制與社會發(fā)展》2012年第5期;談蕭:“規(guī)范法學(xué)的方法構(gòu)成及適用范圍”,《法律科學(xué)》2012年第4期;孫海波:“疑難案件的法哲學(xué)爭議——一種思想關(guān)系的視角”,《法律科學(xué)》2013年第1期。西方法律思想史研究的人物有所拓展,如私法史學(xué)者赫爾穆特·柯英、*參見傅廣宇:“赫爾穆特·柯英與歐洲私法史”,《政法論壇》2012年第4期。批判法學(xué)者科斯塔斯·杜茲納、*參見龍文:“精神分析視野下的人權(quán)批判”,《環(huán)球法律評論》2013年第1期。俄國思想家索洛維約夫*參見李昕:“法是善的底限——索洛維約夫法哲學(xué)思想的核心”,《當(dāng)代法學(xué)》2012年第6期。等,以及介紹和評述新的學(xué)術(shù)流派。*參見劉翀:“論目的主義的制定法解釋方法——以美國法律過程學(xué)派的目的主義版本為中心的分析”,《法律科學(xué)》2013年第2期;李其瑞、邱昭繼:“西方馬克思主義法學(xué)的源流、方法與價值”,《法律科學(xué)》2012年第5期。西方法律思想史的研究也拓展到部門法,如國際法、*參見許小亮:“從萬國法到國際法——基于國家禮理性視角的觀念史研究”,《環(huán)球法律評論》2013年第2期。經(jīng)濟(jì)法,*參見袁達(dá)松:“經(jīng)濟(jì)法研究中的思想史視角”,《政法論壇》2013年第3期。以及西方理論與中國現(xiàn)實問題的關(guān)照。*參見周國興:“審判如何回應(yīng)民意——基于盧埃林情景感理論的考察”,《法商研究》2013年第3期。

        外國法制史的研究開始由宏觀法律傳統(tǒng)論證轉(zhuǎn)向法律具體制度的考證,對英美法*參見于宵:“英國土地登記改革與地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期;韓永強(qiáng):“保險合同法‘最大誠信原則’古今考”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第1期。和羅馬法*汪洋:“羅馬共和國早期土地立法研究——公元前5世紀(jì)羅馬公地的利用模式及分配機(jī)制”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期;徐國棟:“行省制度的確立對羅馬法的影響——以西西里行省的設(shè)立為中心”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第6期;黃美玲:“論古羅馬時期的‘神誓’”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期;班天可:“羅馬法上的法律錯誤溯源”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期;沉幫鋒:“古羅馬刑法的意外事故理論”,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第6期。的具體論題的考據(jù)論文明顯增長。此外,法國危險責(zé)任的發(fā)展史、*參見李昊:“法國危險責(zé)任的生成與演進(jìn)”,《比較法研究》2012年第4期。德國1751年《巴伐利亞刑法典》*參見陳惠馨:“1751年德國《巴伐利亞刑法典》——德國當(dāng)代刑法的起源”,《比較法研究》2012年第1期。研究表明學(xué)者開始拓展新的地域的法律制度,*參見高鴻鈞:“古印度法的主要內(nèi)容與特征——以《摩奴法論》為視角”,載《法律科學(xué)》2013年第5期?;?qū)ふ倚碌姆晌谋臼妨?,如徐國棟的論文“元首制時代的羅馬憲法文本研究——以《韋斯巴薌諭令權(quán)法》為依據(jù)”*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。研究西方世界保留下來的最古的較完整憲法文本,論述該法發(fā)現(xiàn)過程與對羅馬公法研究的意義、該法文本及其譯文、該法的完整性問題,參考文獻(xiàn)涉及眾多德文、意文、英文論文和論著。

        (二)法律史典型論文點評

        1.中國法律史

        (1)中國古代法律史。汪雄濤的論文“中國法律史研究的三種神話—基于明清社會的反思”*《法學(xué)評論》2013年第4期。指出傳統(tǒng)中國法律史研究中存在簡單的類型化現(xiàn)象,這會將法律史研究僅限于解釋“宗族法”、“階級法”與“類型法”這三種簡單類型神話之中,從而忽略別的解釋可能。而作者通過對明清社會的研究表明,宗族社會純粹是一個想象的共同體,階級因素也只是一種有限的存在,倫理社會則更像皇帝的新衣。法律史研究應(yīng)該放在這些“皇帝的新衣”之外。長期以來,法律史研究的出發(fā)點來自歷史學(xué)的通說,但是當(dāng)歷史學(xué)科出現(xiàn)新的成果時,我們并未予以認(rèn)真的關(guān)注。既然這些通說成立的可能性值得懷疑,那么我們的法律史研究就需要打破宗族法、階級法和倫理法的神話,將視野放寬到這些教條以外。當(dāng)然,由于作者研究時段和角度的關(guān)系,其分析未必適用于所有法律史研究,但這種提法無疑是極具啟發(fā)性的。

        金眉的論文“宋代奩產(chǎn)的法律分析”*《政法論壇》2012年第6期。聚焦于宋代的婚姻財產(chǎn)制度,分別考察了女性隨著身份的改變(在室女、女子出嫁后、寡妻)對財產(chǎn)的不同權(quán)利。作者首先利用宋代判案錄、官員家訓(xùn)等材料分析了在室女的財產(chǎn)權(quán)利,其奩產(chǎn)屬于家庭內(nèi)部事務(wù),他還細(xì)致地考察了買賣的效力不能凌駕于嫁資之上的效力。女子出嫁后,盡管作者承認(rèn)女子的奩產(chǎn)具有新組建家庭服務(wù)的作用,但是他仍然提出了自己獨到的見解,認(rèn)為其奩產(chǎn)本質(zhì)上為婦女獨享。作者繼而考察了寡妻對于奩產(chǎn)的權(quán)利及夫家對亡妻奩產(chǎn)的權(quán)利,利用豐富的案例說明寡妻改嫁則喪失其奩產(chǎn)的權(quán)利,妻子亡故后,奩產(chǎn)歸屬夫家。對于每一個問題的說明,作者都有豐富的史料支撐(包括《宋刑統(tǒng)》、《宋會要輯稿》、宋人家訓(xùn)、墓志銘等),并且?guī)缀醵家园咐f明。

        明清法律史研究涌現(xiàn)出了相當(dāng)數(shù)量高質(zhì)量的論文。徐忠明的論文“臺前與幕后—一起清代命案的真相”*《法學(xué)家》2013年第1期。從梁寬殺妻案的檔案文本入手,發(fā)現(xiàn)該案的司法檔案與相關(guān)的題本與初審官員的日記并不一致,兩者完全是不同的敘事結(jié)構(gòu),這被作者稱為“臺前與幕后”,記錄審判程序的題本與幕后記敘的日記相比都多了很多虛構(gòu)的成分,毋寧說司法檔案了。對司法官員來說,盡管清代中國有著頗為嚴(yán)格的審轉(zhuǎn)程序與司法責(zé)任的約束,但幕后操作的可能性仍然存在。審轉(zhuǎn)程序和司法責(zé)任的約束或許不是我們想象的那么嚴(yán)格,也不是想象的那么有效。利用“外結(jié)”案件的方式,地方官員即有可能擺脫中央機(jī)構(gòu)的嚴(yán)密監(jiān)控和法律制裁,從而謀取更大的裁量空間。作者通過對此案資料的史學(xué)分析提醒法史學(xué)者不能單純作司法檔案的形式分析,因為其中含有制作乃至虛構(gòu)的成分,需保持應(yīng)有的批判態(tài)度。王帥一的論文“明清時代官方對于契約的干預(yù):通過‘稅契’方式的介入”*《中外法學(xué)》2012年第6期。運用翔實的史料考察了明清時代官方對契約的干預(yù)方式——“稅契”。中國古代法律史對契約的研究有之,對稅法的研究亦有之,但是通過稅法、契約來觀察官方對古代民間交易的介入,視角不可謂不獨特。作者所運用的史料豐富,不僅有明清律例會典,而且有皇帝實錄、官員判語、田冊賬冊,作者對所列史料深入剖析,做到了論從史出,有一分證據(jù)說一分話。最后得出的結(jié)論——官方通過征收稅契來記錄所有權(quán)流轉(zhuǎn)信息——也頗有新意。尤陳俊的“明清中國房地買賣俗例中的習(xí)慣權(quán)利—以嘆契為中心的考察”*《法學(xué)家》2012年第4期。一文不僅通過對新史料的發(fā)掘夯實制度研究的基礎(chǔ),更借助歐根·艾利希的法社會學(xué)方法進(jìn)行探討。通過這種現(xiàn)代法社會學(xué)方法的進(jìn)路,作者提出這種建立在嘆價訴求之類“不確定的習(xí)慣權(quán)利”之上的社會秩序,乃是游移于私契秩序與律例秩序之間,通過地方官員原情執(zhí)法式的個案化處理,不斷朝向最佳平衡點調(diào)整的一種動態(tài)。明清中國的這種特殊的社會秩序生成模式,有別于近代主義理論視野中的那種既得權(quán)型社會秩序生成模式。它并非天生就是不公平、落后的社會秩序,毋寧說,它代表的是多元化社會秩序生成模式中的一種類型。這種類型的社會秩序的生成與維系,與傳統(tǒng)中國時代的意識形態(tài)、倫理觀念、社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)變遷等多因素相關(guān)。

        王沛的“刑鼎源于何時”*《法學(xué)》2012年第10期。一文探討的是刑鼎制度。該文從刑鼎銘文考入手,再分析刑鼎與刑器文化,再聯(lián)系子產(chǎn)鑄刑書與孔子關(guān)于刑鼎制度的論斷提出問題,既然刑鼎早已有之,那么叔向和孔子為何要反對鑄刑書呢?這是因為在禮制昌明的西周時代,鑄刑書于禮器是一件大事,它象征著立法權(quán)的歸屬,而立法權(quán)的歸屬又為是否擁有國家政權(quán)的體現(xiàn)。在禮崩樂壞的東周時代,禮樂征伐不再自天子出,無論是鄭國還是晉國,其鑄造刑書的行為都乖違禮制。從叔向言論中我們可以體察到他對法律規(guī)范確定性趨勢的憂慮,這種憂慮的背后乃是東周立法者和司法者的權(quán)力趨于分離,程序性禮制的法律效力減弱,條文化律令模式登上舞臺,法官職業(yè)專業(yè)化、技術(shù)化特征愈發(fā)鮮明等諸多社會現(xiàn)象的產(chǎn)生。該文整體結(jié)構(gòu)立體豐滿,具有很高的學(xué)術(shù)價值。

        李俊豐的論文“論宋代官員的鬼神信仰對其司法實踐的影響——以殺人祭鬼案件為中心”,*《法制與社會發(fā)展》2013年第4期。從宋代官府和官員對殺人祭鬼的態(tài)度和處理,探究宋代官員如何看待巫術(shù)、鬼神,以及這些思想觀念如何影響司法實踐?;趯ο嚓P(guān)史料、宋代關(guān)于殺人祭貴的詔令、禁令和事件的統(tǒng)計研究發(fā)現(xiàn):其一,從時間分布上,宋朝官府確實保持著對殺人祭鬼現(xiàn)象的關(guān)注。其二,殺人祭鬼現(xiàn)象在地域上的普遍,確實得到了宋朝官府的注意。其三,從對殺人祭鬼的刑制上看,宋代官府確實頗為重視殺人祭鬼的危害性,并有重刑而治的想法。然而,作者同時從這些材料中發(fā)現(xiàn),相關(guān)禁令數(shù)量之多,恰恰可顯示出殺人祭鬼現(xiàn)象在禁令之下仍然風(fēng)行,以及這些禁令和應(yīng)對措施的效果未加理想;并且材料也顯示,確實存在官吏明知殺人祭鬼現(xiàn)象存在而不對其加以處理的現(xiàn)象。論文總結(jié)宋代官員對殺人祭鬼的態(tài)度:明知危害重大,明知朝廷對此重視,但在實踐中還會存在主觀上不努力,客觀上回避的做法。作者從宋代官員的鬼神信仰解釋其中原因。在宋人心目中,鬼神、命定、占卜、巫術(shù)等物事,并非是一一割裂開的,而是存在一定相互聯(lián)系。占卜、巫術(shù)等,實際都屬于“術(shù)”,鬼神異事并非超自然,而是自然的。宋代的官員和士人會一起參加祠神、占卜活動。所以,當(dāng)宋代官員在實際的法律實踐中,碰到殺人祭鬼這一牽涉到威力極大且將官員士人視為首要“捕獵”對象的巫術(shù)現(xiàn)象時,難以完全不考慮自身會受到巫術(shù)的巨大傷害的可能性。作者稱之為,法律場域與信仰場域的重合和牽連導(dǎo)致的官員的“身份沖突”。

        (2)中國法律近代化。賴俊楠的論文“十九世紀(jì)國際法學(xué)中的中國敘述”*《法學(xué)家》2012年第5期。從十九世紀(jì)國際法學(xué)文本中關(guān)于中國的表述入手,分析了當(dāng)時國際法學(xué)思維中的“非政治”的思維主義邏輯結(jié)構(gòu),認(rèn)為在當(dāng)時的實證主義盛行的話語之下,鴉片戰(zhàn)爭的合法性探討被擱置一旁的現(xiàn)實。在對國際條約的審視只能采用實證方法的前提下,不平等條約的合法性就只能從契約法的形式規(guī)則來探討,自然也就為這些不平等條約正名了。該文最終提醒我們,國際法的評價不能脫離政治議題。如果法學(xué)家拒絕正義、是非、善惡等真正關(guān)乎人類普遍命運的問題,他們注定將一如既往地身處邊緣地位,只會是新時代的霸權(quán)主義、人權(quán)政治以及其他國際上種種非正義行為的鼓噪者,而非一個真正公平、正義的人類社會的倡議者。這是對法學(xué)家自身使命的一種背叛。

        易繼明的論文“人格權(quán)立法之歷史評析”*《法學(xué)研究》2013年第1期。追溯了中國人格權(quán)的百年立法史,揭示出我國人格權(quán)立法從《大清民律草案》到《民國民律草案》再到《民法通則》的變與不變的實質(zhì):我國人格權(quán)立法始終采取總則與債權(quán)結(jié)合的方式,只是在設(shè)權(quán)性規(guī)范的立法重心上有所變化?!睹穹ㄍ▌t》人格權(quán)立法實現(xiàn)從民事主體與債之關(guān)系結(jié)合的二元結(jié)構(gòu)向主體制度、權(quán)利制度和侵權(quán)責(zé)任制度結(jié)合的三元結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。三元結(jié)構(gòu)對應(yīng)的是人格權(quán)規(guī)范的三個部分,即權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容及權(quán)利救濟(jì)。

        聶鑫的論文“資政院彈劾軍機(jī)案的憲法學(xué)解讀”*《法學(xué)研究》2013年第6期?;仡櫫饲迥┗I備立憲過程中的重大事件——資政院彈劾軍機(jī)案。作者并不單純以法律史的視角切入,而且還以憲法學(xué)的視角切入,結(jié)合了憲法學(xué)與法律史的研究。他通過運用時人辯論的一手資料對該事件本身及背后的思想淵源進(jìn)行了獨到、新穎的剖析,較好結(jié)合了制度史與思想史的研究。文章首先列出了資政院與軍機(jī)處的重大爭議點——速開國會、立法職權(quán)、代議機(jī)關(guān)地位。繼而分析《欽定憲法大綱》及資政院彈劾的法律依據(jù)《資政院章程》,認(rèn)為就實證法上而言晚清立憲實行的是德日的二元君主立憲制,大臣對皇帝負(fù)責(zé),而非對國會負(fù)責(zé),資政院僅是建議機(jī)構(gòu),并不具備英國國會那樣的法律地位。但在實踐中,資政院卻以準(zhǔn)國會自居欲行“倒閣”之實,難免有違法違憲之嫌,為立憲斗爭的資政院自己卻未能守法守憲。作者進(jìn)一步揭示資政院這一作為的實質(zhì)在于進(jìn)行憲法革命,與革命派的區(qū)別僅是不訴諸暴力,兩者的思想淵源同是英美憲法原理——民約論,資政院的彈劾盡管在實證法層面難立住腳,但卻適應(yīng)了當(dāng)時民約論的社會思潮。晚清二元立憲君主制的思想淵源實際上是走中間道路的德日國家有機(jī)體論,晚清立憲引進(jìn)德日體系,卻未引進(jìn)德日的憲法原理,清廷盡管在實證法層面站得住腳,但卻無法從法理層面與之對抗。

        汪清陽的論文“懷柔遠(yuǎn)人:中葡法文化初交匯”*《法律科學(xué)》2012年第1期。用筆流暢,用詞文雅。論文研究澳門開埠之早期,中西方傳統(tǒng)的法律制度某種程度的交融。論文首先概述中華法文化和葡萄牙法文化特點與彼此文化差異,論述兩者在澳門交匯與演進(jìn)。論文認(rèn)為,澳門四百多年的立法和司法存在明顯的雙規(guī)特征,即華人社會一條線,葡人社會一條線。二者雖偶相匯合,但基本保持平行。明清政府規(guī)定“華洋共處,分而治之”。作者詳述其治理模式。然而這并不意味著“雙規(guī)”司法體系的出現(xiàn)。葡人自治及葡式法律之適用,建立在中華法律規(guī)范沒有觸及或者不損害中華文化傳統(tǒng)基礎(chǔ)上。兩種法文化的交融,沒有產(chǎn)生激烈沖突,同時,也沒有相互交融產(chǎn)生嶄新的文化。中國以“懷柔遠(yuǎn)人”的氣度接納了葡國人,體現(xiàn)出中華文化的包容性。參考文獻(xiàn)多涉及明人清人論著與相關(guān)歷史論著。

        2.外國法律史

        (1)西方法律思想史。簡資修的論文“科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)意義”*《中外法學(xué)》2012年第1期。運用科斯的英文原典挑戰(zhàn)了國內(nèi)學(xué)界對科斯定理的慣常認(rèn)識——無交易成本。作者首先追溯了所謂科斯定理一說的由來,并在澄清所謂科斯定理的基礎(chǔ)上,提出科斯的本意為法律本質(zhì)是界定權(quán)利,一方面為市場交易提供基礎(chǔ),另一方面也可取代市場而直接分配資源。繼而回答了法律人關(guān)于損害相互性觀念的質(zhì)疑,以區(qū)分法律概念及法律價值回應(yīng),并進(jìn)一步探討在科斯的公司框架下,作為市場替代的法律并無恣意性。在上述分析的基礎(chǔ)上,作者認(rèn)為科斯的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究闖入法學(xué)界僅是一場意外,檢討了現(xiàn)行法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的缺失。作者對科斯的學(xué)說脈絡(luò)條分縷析,極有說服力地澄清了科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)的意義究竟何在,有助于澄清法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對科斯學(xué)說的認(rèn)識。

        王天化的論文“國家法人說的興衰及其法學(xué)遺產(chǎn)”*《法學(xué)研究》2012年第5期。借助日文文獻(xiàn)詳盡梳理了德日兩國國家法人說的流變,向我們展示了德國、日本法學(xué)思想中頗富特色、卻并不為國內(nèi)學(xué)人熟悉的法學(xué)國家觀。論文首先追溯了德國國家法人說產(chǎn)生的歷史背景——當(dāng)時德國在君主主權(quán)和國民主權(quán)之間尋找中間道路的努力,從最初的試圖限制君主主權(quán)、建立國家—臣民權(quán)利義務(wù)關(guān)系到拉邦德國家—臣民的權(quán)力關(guān)系,再到耶利內(nèi)克的“國家法人實在說”,動搖了國家是法人、君主是機(jī)關(guān),從而與國民主權(quán)相容,最后經(jīng)日本的美濃部達(dá)吉發(fā)展,試圖批判日本的“天皇機(jī)關(guān)說”,最后該學(xué)說在德國遭到凱爾森的批判,以“國家的虛構(gòu)化”相對抗,在日本“天皇機(jī)關(guān)說”雖遭質(zhì)疑,卻未解決“統(tǒng)治權(quán)的權(quán)利主體”問題。作者在總結(jié)德日兩國“國家法人說”導(dǎo)致公權(quán)力優(yōu)越的教訓(xùn)后,最后落腳于中國學(xué)界構(gòu)建自己的“法學(xué)國家觀”之任務(wù)。

        (2)外國法制史。汪洋的論文“羅馬法‘所有權(quán)’概念的演進(jìn)及其對兩大法系所有權(quán)制度的影響”*《環(huán)球法律評論》2012年第4期。梳理了羅馬法中“所有權(quán)”概念的流變,作者表現(xiàn)出深厚的語言功力,運用的西文文獻(xiàn)豐富,提出的觀點新穎。尤為難得的是,我們一般的看法是英美法與羅馬法差異極大,而作者卻證明英國法的某些所有權(quán)制度與羅馬法的某些所有權(quán)制度的趨同。作者的核心觀點是羅馬法所有權(quán)概念的發(fā)展體現(xiàn)出政治性的逐漸消退,法律性與經(jīng)濟(jì)性的逐漸增長。最初,羅馬法的所有權(quán)概念主要是支配權(quán)(macipium),表明的是家族歸屬關(guān)系,具有主權(quán)的政治特性,其性質(zhì)是物。但到了“市民所有權(quán)”階段,通過“要式買賣”、“物是我的”等為代表的嚴(yán)格程式,逐漸向個人歸屬轉(zhuǎn)變。隨后出現(xiàn)的所有權(quán)概念展示出dominium與proprietas的結(jié)構(gòu),即歸屬與權(quán)能的結(jié)構(gòu),所有權(quán)的法律性、經(jīng)濟(jì)性要素增強(qiáng)。到古典法及帝政時期,則出現(xiàn)了多種所有權(quán)類型,及為補(bǔ)充“市民法所有權(quán)”不足而產(chǎn)生的“裁判官法所有權(quán)”(in bonis habere)及“行省土地所有權(quán)”,歸屬與全能遂出現(xiàn)分離問題。作者進(jìn)一步對比了英美法的“不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)”與羅馬法的“行省土地所有權(quán)”的趨同,即二者都有歸屬與權(quán)能分離的趨向,又對比了“衡平法所有權(quán)”與“裁判官法所有權(quán)”的趨同。

        杜蘇的論文“司法獨立的黎明——法國古典司法體制諸問題研究”*《中外法學(xué)》2013年第1期。運用法文一手資料、通過回顧法國13世紀(jì)中期到18世紀(jì)末司法體制的流變重新檢視了國人熟悉的孟德斯鳩“司法獨立”的學(xué)說,可以說為法國式的“司法獨立”提供了一個長長的歷史注腳。作者首先將問題追溯到了中世紀(jì)封建貴族的司法權(quán),澄清了封建制下采地與官職都是一種私有財產(chǎn),司法權(quán)附著于采地權(quán)上。到13世紀(jì)中葉,法王開始打擊封建制,進(jìn)行司法改革,擴(kuò)張王室法庭的管轄權(quán),形成了博雜的法院組織,基層法院、地方法院及巴利門,而隨著民族國家的建構(gòu),巴利門中行政權(quán)與司法權(quán)產(chǎn)生嚴(yán)重的沖突,經(jīng)過了艱苦的磨合。作者最后得出結(jié)論,“司法獨立”是法國司法體制發(fā)展的獨特經(jīng)驗,從而從制度史的角度加深了我們對孟德斯鳩“司法獨立”學(xué)說的理解。

        楊利敏的論文“亨利二世司法改革的國家構(gòu)建意義”*《比較法研究》2012年第4期。聚焦于英國中世紀(jì)的亨利二世司法改革,運用英國法律史大家梅特蘭、斯塔布斯(W.Stubbs)、貝克、霍茲沃斯(W.S. Holdsworth)的英文原典向我們展現(xiàn)了這場改革的公法意義。作者在梅特蘭等人分析的基礎(chǔ)上對這場改革提出了獨到的見解。梅特蘭肯認(rèn)了新近被奪之訴的公法意義,作者對“不公正、未經(jīng)審判的剝奪”又進(jìn)行了深入的分析,認(rèn)為這個訴訟形式的意義在于將占有與權(quán)屬剝離,在剝離的過程中審判程序的意義突出出來,于是“未經(jīng)審判”這種形式意義與“不公正”這種實質(zhì)意義幾乎等同,效果就是宣布土地自力救濟(jì)為非法,將私人權(quán)利的保護(hù)與國王的和平聯(lián)系在了一起。在后續(xù)的發(fā)展中,尤其是大憲章的簽署,更使得從王室特權(quán)中產(chǎn)生出來的王室法院再次與國王的人身剝離,成為了法官守護(hù)下的普通法秩序。

        王茂生的“美國聯(lián)邦最高法院對禁酒修正案的支持及啟示”*《政治與法律》2013年第12期。一文主要通過美國法律史上的實踐來探討能動司法問題。作者以美國法律史上的具體制度事實來驗證能動司法可能遇到的困境與出路,指出聯(lián)邦最高法院對憲法的解釋有政治性,聯(lián)邦最高法院的能動主義司法與自我約束的要求相矛盾,且能動主義在大多數(shù)時間占統(tǒng)治地位。通過這樣一種對制度的評價最終得出能動司法需在保持憲法穩(wěn)定與滿足社會需求的雙重標(biāo)準(zhǔn)下行使,并且需要通過自我約束來厘清其界限的結(jié)論。

        四、 法理學(xué)與法律史研究的現(xiàn)狀和展望

        “法理學(xué)”、“法哲學(xué)”和“法律理論”的概念,從來都沒有一致性的界定,不同時空語境下,內(nèi)涵各不相同。法理學(xué)是主觀性的學(xué)科,它源自對法律現(xiàn)實世界的思考,但并不囿于客觀法律世界的限制,這是一個反映研究者個性化的世界。法理學(xué)主觀性和個性化的特點,決定了其分化和碎片化的趨勢。中國法理學(xué)的學(xué)科性質(zhì),源自早年的“法學(xué)基礎(chǔ)理論”,更早些年的“國家與法的一般理論”。學(xué)科的外在形式是統(tǒng)一的,而內(nèi)在實質(zhì)是分散的。當(dāng)法理學(xué)縱深發(fā)展到今天的時候,它作為一門學(xué)科,面臨著各自為戰(zhàn)、各說各話的處境。

        法律的“本體論”學(xué)者將法律視作規(guī)則與規(guī)范,延續(xù)了英美分析實證主義法學(xué)傳統(tǒng)或歐陸潘德克頓式的法學(xué)傳統(tǒng)。前者會導(dǎo)向分析哲學(xué)、邏輯學(xué)或語言哲學(xué),后者會導(dǎo)向法律教義學(xué)。本體論者將法律當(dāng)作一個具有內(nèi)在規(guī)定性的有機(jī)邏輯體系:法律規(guī)則有自己的生命,法學(xué)是一門自創(chuàng)生的系統(tǒng),法學(xué)有其自身的獨立性,并不受到外在因素的影響。法律“交叉論”者則正相反,認(rèn)定法律并沒有自己的生命,它永遠(yuǎn)要借助其他學(xué)科的研究成果和研究方法,法律只是一面鏡子,折射著生動的人類世界,法律只能從社會、經(jīng)濟(jì)、道德和政治中找到自己的客觀實在性。法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律道德哲學(xué)和法律政治學(xué)由此產(chǎn)生,法律的交叉學(xué)科開拓了法理學(xué)的領(lǐng)域和視野,相應(yīng)地,法理學(xué)失去了自己的獨立性,喪失了它的法學(xué)院學(xué)科中的角色和功能。迷惑于法理學(xué)紛繁研究對象的學(xué)者,從相互沖突的法理學(xué)中也發(fā)現(xiàn)一個共同的規(guī)律:任何一種法理學(xué)都有自己的研究方法,不同的研究方法產(chǎn)生不同的法理學(xué)。這部分學(xué)者轉(zhuǎn)向了法律的“方法論”,法學(xué)方法論厘清了思路,但方法論本身不足以形成一門學(xué)科,很難想象一門只講方法論而不顧本體的“科學(xué)”。

        從學(xué)術(shù)的意義上看,法理學(xué)是主觀的、多元的和個性的。但是,在中國,法理學(xué)的意義遠(yuǎn)非如此,它有更沉重的政治意義。法理學(xué)是法學(xué)中的政治風(fēng)向標(biāo),是官方意識形態(tài)在法學(xué)中的體現(xiàn)者。這樣,法理學(xué)的熱點與國家的法律政策正相關(guān):司法改革、人權(quán)保障、依法治國、社會治理在各自特定時期成為法理學(xué)論文的熱門話題。學(xué)術(shù)大家們以學(xué)理的方式演繹著官方哲學(xué),學(xué)術(shù)幕僚們以宣言的方式呼喊著法律的口號。

        法律史學(xué)歷來有“重考據(jù)”和“重說理”之分,前者的學(xué)術(shù)追求是曾經(jīng)發(fā)生過的“真實事件”,后者的學(xué)術(shù)追求是歷史故事對今天的“啟示意義”。法律史的考據(jù)派沉迷于歷史掌故:漢簡唐律,明誥清典;法律史的說理派亢奮于文化復(fù)興:清末新政,民國法統(tǒng)??紦?jù)派反對說理派無根據(jù)的空談,說理派鄙視考據(jù)派的自娛自樂。從期刊論文的性質(zhì)上看,法學(xué)論文的即時性和創(chuàng)新性導(dǎo)致了法律史說理派的興旺和考據(jù)派的衰落。律學(xué)考據(jù)類的論文數(shù)量減少,引古喻今類的論文數(shù)量增多。法律史考據(jù)派學(xué)者哀嘆論文難發(fā),原因不在于學(xué)術(shù)上的不精,而在于法學(xué)期刊論文的偏好不是歷史的考據(jù),而是以史說理。傳統(tǒng)意義上博大精深的法律史學(xué),不存在于法學(xué)期刊,而是法律史的專門集成和學(xué)術(shù)專著。

        法理學(xué)與法律史學(xué),類似于國學(xué)中的“經(jīng)學(xué)”和“史學(xué)”,前者申明大義,后者辨明故事,前者有立場觀點,后者有材料古跡。好好先生提倡貫通經(jīng)學(xué)與史學(xué):沒有歷史的根據(jù),說理是臆想;沒有提升的觀念,考據(jù)是缺乏靈魂,因此,成功的法學(xué)是經(jīng)學(xué)與史學(xué)的結(jié)合,或者說,法理學(xué)與法律史學(xué)的融合。因此,法理學(xué)者們開始研究法律的歷史,特別是法律的思想史,法律史的學(xué)者則跟進(jìn)社會的變遷,闡發(fā)宏論。固執(zhí)的法律史學(xué)者則苦苦掙扎,在法學(xué)核心期刊有限版面上茍延殘喘,卻堅持著自己的信念:經(jīng)學(xué)與史學(xué)水火不容,“不是東風(fēng)壓倒西風(fēng),就是西風(fēng)壓倒東風(fēng)”。

        中國的法理學(xué)和法律史學(xué)并不是內(nèi)生的學(xué)科,他們或者源自外國的理論,或者源自歷史通論的裁剪。這樣,法理法律史學(xué)與作為法學(xué)院主體的應(yīng)用法學(xué)之間存在著知識上的隔閡,法律學(xué)中史論先導(dǎo)者的角色和功能并未真正地發(fā)揮出來。這是法理學(xué)和法律史學(xué)在法學(xué)院科目中尷尬的地位。法理學(xué)作為意識形態(tài)在法學(xué)中的角色設(shè)定,保持了它在法學(xué)中依然地位顯赫,而法律史學(xué)的衰落則是可以遇見的未來。不過,學(xué)術(shù)研究深化的規(guī)律,則是演繹與歸納的互動,應(yīng)用法學(xué)需要史論的提升和指導(dǎo),史論法學(xué)需要應(yīng)用法學(xué)的根據(jù)和材料。應(yīng)用法學(xué)研究深入了必定討論法理和法史,法理和法史從空談到腳踏實地需要應(yīng)用法學(xué)的材料和經(jīng)驗。這就可以解釋,有學(xué)術(shù)理想的應(yīng)用法學(xué)者開始撰寫艱深的理論論文,不甘寂寞的的史論法學(xué)者開始涉足鮮活的法律運作世界。

        (責(zé)任編輯:徐愛國)

        中外法學(xué)Peking University Law Journal

        Vol.27, No.2(2015)pp.285-308

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