文/黃震云

中國古代的象刑制度與中華法治文化萌發(fā)的考證

文/黃震云

一、關(guān)于象刑的研究

象刑產(chǎn)生的時代還沒有文字，因此關(guān)于象刑的資料主要是后代稽古的結(jié)果，而且對象刑的表述常常是三言兩語，顯得十分簡略，有的甚至語焉不詳，因此真?zhèn)坞y辨，長期以來一直存有爭議。但是，這卻似可看作中華法治文化最初的萌發(fā)形態(tài)。李衡梅 《“象刑”辨——兼與唐蘭、程武同志商榷》指出：

“象刑”一語最早見于《尚書》：“象以典刑”（《堯典》）、“皋陶方祗厥敘，方施象刑惟明”（《皋陶謨》），一共只有16個字。近幾年來,由于考古新發(fā)現(xiàn)，引起了人們的重新研究、解釋象刑的興趣。如唐蘭《陜西省岐山縣董家村新出土西周重要銅器銘辭的譯文和注釋》中認為，象刑是戰(zhàn)國以后人上了儒家的唯心主義的胡說的當，把唐虞時代的象刑當成刑法。文章對此進行了全面反駁，認為象刑確實存在。但是，象刑究竟是什么時代產(chǎn)生的，具體的情形是什么？還是無從說起。①

張海峰《象刑辨疑》②認為象刑是象征性刑罰，還是公布刑罰的圖像，難以確定，估計不應(yīng)該是象征性的，推測是通過公布刑罰的圖像威脅普通百姓的一種方式。

王小健《論象刑》③根據(jù)馬克思主義關(guān)于原始社會的學說和考古學及文獻資料試圖證明，中國處于原始氏族社會晚期的堯舜時代有過以不戕害肉體為特點，以“畫衣冠異章服”為形式，“恥辱其形象”為目的的象刑。中國在幾千年的階級社會中，作為象刑遺存的諸多懲罰方式一直存在。象刑絕非古人所杜撰，說象刑出于后人的虛構(gòu)和編造是缺乏根據(jù)的。象刑是效法、模仿肉刑、死刑的一種刑罰。相關(guān)的還有吳榮曾《試論先秦刑罰規(guī)范中所保留的氏族制殘余》④認為我國從原始社會進入階級社會,有了國家以后，諸如血族復仇、發(fā)替、神判、象刑等舊習慣，依然有所保留，不過其性質(zhì)、作用都和原來不同，已轉(zhuǎn)化為法律的一部分。兩篇文章都認為，象刑是習慣法。尤韶華《歷經(jīng)二千五百年爭議的中國最早刑制——中國傳統(tǒng)司法原則的淵源》⑤對歷來象刑的研究進行了歸納分析，也在一定程度上表明了他的看法，引用《荀子》有關(guān)資料，認為畫像說是亂世妄說。刑罰的宗旨是遏制殘暴和罪惡，以儆戒將來。殺人者不死，傷人者不刑，是縱容殘暴，而非遏制罪惡。文章還列舉漢代班固、宋人林之奇、夏的觀點，說明象刑是讀舜典而誤。當代關(guān)于象刑的爭論并沒有出現(xiàn)有說服力的結(jié)論，原因很簡單，還是在重復分析現(xiàn)有的相關(guān)資料?？傊笮痰挠袩o爭論沒有結(jié)果。

二、中國象刑的產(chǎn)生時代和目的方式

陳壽《三國志》裴松之注引《曹瞞傳》曰：“常出軍，行經(jīng)麥中，令‘士卒無敗麥，犯者死’。騎士皆下馬，付麥以相持，于是太祖馬騰入麥中，敕主簿議罪；主簿對以春秋之義，罰不加于尊。太祖曰：‘制法而自犯之，何以帥下？然孤為軍帥，不可自殺，請自刑。因援劍割發(fā)以置地?！雹薏懿俑畎l(fā)代首的處置方式就是象刑，只是在曹操時代已經(jīng)沒有這一律條，主簿依據(jù)春秋之義，罰不加尊。罰不加尊和刑不上大夫不同，“不加”是免除，“不上”是采用改上。曹操要取信于將士和天下，割發(fā)代首，自然不會游戲為之，應(yīng)該有法理法律根據(jù)。那么，割發(fā)代首的依據(jù)是什么呢？《左傳》說：

執(zhí)莒公子務(wù)婁，以其通楚使也。將執(zhí)戎子駒支。范宣子親數(shù)諸朝，曰：“來！姜戎氏！昔秦人迫逐乃祖吾離于瓜州，乃祖吾離被苫蓋，蒙荊棘，以來歸我先君。我先君惠公有不腆之田，與女剖分而食之。今諸侯之事我寡君不知昔者，蓋言語漏泄，則職女之由。詰朝之事，爾無與焉！與將執(zhí)女！”對曰：“昔秦人負恃其眾，貪于土地，逐我諸戎?；莨闷浯蟮?，謂我諸戎，是四岳之裔胄也，毋是翦棄。賜我南鄙之田，狐貍所居，豺狼所嗥。我諸戎除翦其荊棘，驅(qū)其狐貍豺狼，以為先君不侵不叛之臣，至于今不貳?！雹?/p>

上引材料見《左傳·襄公十四年》。晉惠公（？—前637年）時代，也就是春秋初期，秦人追逐姜戎氏吾離于瓜州，姜戎氏戰(zhàn)敗滅國，首領(lǐng)吾離被苫蓋，蒙荊棘。按照常理，被苫蓋就是用泥土掩埋，在上面栽種荊棘，按理吾離應(yīng)該是死了。但事實上沒有，吾離投奔晉國去了，晉惠公體恤分田，安頓了吾離。那么，被苫蓋、蒙荊棘顯然是宣告對方戰(zhàn)敗的懲戒儀式，只是象征性的，即象刑。復考《漢書》卷八十四說：

莽盡壞義第宅，污池之。發(fā)父方進及先祖冢在汝南者，燒其棺柩，夷滅三族，誅及種嗣，至皆同坑，以棘五毒并葬之。而下詔曰：“蓋聞古者伐不敬，取其鯨鯢,筑武軍，封以為大戮，于是乎有京觀，以懲淫慝。乃者反虜劉信、翟義悖逆作亂于東，而芒竹群盜趙明、霍鴻造逆西土,遣武將征討，咸伏其辜。惟信、義等始發(fā)自濮陽，結(jié)奸無鹽，殄滅于圉。趙明依阻槐里環(huán)堤，霍鴻負倚芒竹，咸用破碎，亡有余類。其取反虜逆賊之鯨鯢，聚之通路之旁，濮陽、無鹽、圉、槐里、凡五所，各方六丈，高六尺，筑為武軍，封以為大戮，樹之棘。建表木，高丈六尺。書曰‘反虜逆賊鯨鯢’。在所長吏常以秋循行，勿令壞敗，以懲淫慝焉?！雹?/p>

根據(jù)《漢書》的記載，古代伐“不敬”的處置方式是：打敗了“反賊”以后，在通路之旁，建立鯨鯢。“鯨鯢”的方式是封，也就是將象征“逆賊”（諸侯）身份的鯨鯢蓋上土，上面樹以荊棘，建立表木，木上書字“反虜逆賊鯨鯢”，表示震懾。比起《左傳》的材料，《漢書》的記載更為詳細清晰，而封鯨鯢的方式在西漢時期依然存在，東漢則未聞，所以曹操割發(fā)代首時就沒有現(xiàn)實的法律依據(jù)，但符合傳統(tǒng)的刑罰方式。又考 《左傳·宣公十二年》丙辰說：

古者明王伐不敬，取其鯨鯢而封之，以為大戮，于是乎有京觀，以懲淫慝。今罪無所，而民皆盡忠以死君命，又可以為京觀乎？祀于河，作先君宮，告成事而還。古是役也，鄭石制實入楚師，將以分鄭而立公子魚臣。辛未，鄭殺仆叔子服。君子曰：“史佚所謂毋怙亂者，謂是類也。《詩》曰：‘亂離瘼矣，爰其適歸？’歸于怙亂者也夫?！雹岣鶕?jù)《左傳》的記載，封鯨鯢就是象刑。楚國戰(zhàn)勝晉國以后，按照當時的慣例，要收集晉軍的尸體堆積起來，上面封上土，叫作京觀，以耀武揚威，炫耀子孫。但是，楚重不愿意，認為不能靠殺戮來取信諸侯。并以周武王為例，說明武的目的是體現(xiàn)懿德，古代的君王只是把諸侯的象征物鯨鯢埋封，那就是大戮了。鯨鯢就是鯨和鯢。杜預注：“鯨鯢，大魚名，以喻不義之人吞食小國?！雹庑墼祸L，雌曰鯢。四庫本《 帝范》的序云：“敵無大而不摧，兵何堅而不碎，剪長鯨而清四海，掃槍廓八?！辟Z行注曰“：剪，削也，削盡兇毒，清凈四?！?，晦也，取荒遠冥昧之稱也。鯨，大魚也?！庇譂h代李陵《答蘇武書》說“：妻子無辜，并為鯨鯢?！?

由此看來，封鯨鯢的方式自古以來一直存在，到西漢仍在適用?！稜栄拧め尩亍?說“：九夷、八狄、七戎、六蠻，謂之四海。預覽三十六引舍人云晦暝無識，不可教誨，故曰四?！匝越诤Ｒ病！?天子富有四海，也就是四方，而諸侯或部落只有自己的一塊屬地，鯨鯢為魚之大者，就成為他們的象征。東漢時應(yīng)劭在其《 風俗通》 中說：“ 帝者任德設(shè)刑，以則像之，言其能行天道。”?這應(yīng)該是象刑的法理。

三、仰韶、馬家窯彩陶畫象刑及其法理

那么，封鯨鯢是什么樣子，又是從什么時候開始的呢？出土文獻為我們提供了實證。1954年到1957年，陜西省西安市半坡遺址發(fā)掘中發(fā)現(xiàn)了7件繪有人面紋的陶器，兩件較為完整，最著名的是人面魚紋盆，高16.5厘米，口徑39.5厘米。在陶盆內(nèi)壁，繪有對稱的兩個人面和兩條魚紋，因此得名，如下圖，現(xiàn)藏于中國國家博物館。?

鯨鯢（半坡“人面魚紋盆”）

鯢（“人面鯢魚彩陶瓶”，現(xiàn)存甘肅省博物館）

“人面魚紋盆”是發(fā)現(xiàn)時的命名，一直沿用到現(xiàn)在，內(nèi)涵定義為捕魚，那么盆內(nèi)的線條也就認定為漁網(wǎng)。之后陸續(xù)有人提出不同的看法，有裝飾藝術(shù)、陰陽符號、天象歷法、太陽崇拜、部落圖騰、權(quán)力象征、氏族通婚?等30多種說法。為什么會出現(xiàn)那么多的判斷？原因是先前的解釋大家不服氣，不服氣的根本理由是命名都出自猜測，沒有文獻印證，因此這些論述不過相當于競猜行為。半坡出土的人頭魚圖像其實不是孤證。1957年10月，甘肅省天水市馬家窯也出土了一個人面魚身的瓶子，高38.4厘米，口徑7厘米，器身黑彩繪鯢魚紋，頭似人面，魚身細長。鯢魚紋是馬家窯文化石嶺下類型彩陶最具特色的紋飾。國家文物局專家考察后認為，這是中國遠古神話中人類始祖伏羲的原形。1996年9月，經(jīng)國家文物局鑒定，認為人面鯢魚彩陶瓶為國家一級甲等文物，其圖案是傳說中龍的形象，是原始龍的雛形，是世界公認的原始氏族部落最早的圖騰，堪稱“中華第一龍”。?天水有伏羲廟，傳說伏羲出生在天水，因此將瓶子上的花紋對號伏羲，這是一種直接的思維，應(yīng)該沒有什么不妥。但把魚紋看成是伏羲，沒有根據(jù)，伏羲為人首蛇身，不是鯢首魚身（鯨鯢），因此無論是半坡的人首魚身盆，還是鯢首魚身瓶，其真實的名稱就是鯨鯢，是諸侯的標志或者說權(quán)力地位的象征。仰韶時期的魚紋盆為一鯨一鯢，馬家窯則為鯢，也就是說，鯢瓶出土的地點天水曾經(jīng)是西部文化中心，首領(lǐng)是位女性，與郡國關(guān)系和諧。

至于孝景，猥用晁錯之計，削黜諸侯，親者怨恨，疏者震恐，吳、楚倡謀，五國從風。兆發(fā)高帝，釁鐘文、景，由寬之過制，急之不漸故也。所謂末大必折，尾大難掉。尾同于體，猶或不從，況乎非體之尾，其可掉哉？……悲夫！魏太祖武皇帝躬圣明之資，兼神武之略，恥王綱之廢絕，愍漢室之傾覆，龍飛譙、沛，鳳翔兗、豫，掃除兇逆，翦滅鯨鯢，迎帝西京，定都潁邑，德動天地，義感人神。漢氏奉天，禪位大魏。?

四、上古象刑的流傳和評價

根據(jù)《漢書》的記載，西漢初年曾經(jīng)封鯨鯢五處，但是人們常常關(guān)注的象刑不是封鯨鯢，而是畫衣冠異章服以為戮的治民方式?！?全漢文》卷二漢文帝《除肉刑詔》（十三年五月）：

制詔御史：蓋聞有虞氏之時，畫衣冠異章服以為戮，而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明與？吾甚自愧。?

漢武帝《詔賢良》（元光元年五月）：

朕聞昔在唐虞，畫象而民不犯，日月所燭，莫不率俾。周之成康，刑錯不用，德及鳥獸，教通四海；海外肅慎、北發(fā)、渠搜、氐羌徠（來）服。?

漢武帝《 元光五年策賢良制》制曰：

蓋聞上古至治，畫衣冠、異章服而民不犯；陰陽和，五谷登，六畜蕃，甘露降，風雨時，嘉禾興，朱草生，山不童，澤不涸；麟鳳在郊藪，龜龍游于沼，河洛出圖書；父不喪子，兄不哭弟；北發(fā)渠搜，南撫交，舟車所至，人跡所及，行喙息，咸得其宜。朕甚嘉之。今何道而臻乎此？?

我們看到，一方面漢代封鯨鯢，另一方面畫衣冠異章服，但是文獻中論述古代象刑制度時不及封鯨鯢，似乎封鯨鯢作為象刑刑制被集體遺忘。也或因此，后代出現(xiàn)了法起于兵，法起于禮的爭論，更有象刑是否存在的爭論?！盾髯印ふ摗氛f：“世俗之為說者曰：‘治古無肉刑而有象刑。墨黥、澡嬰，共艾畢；菲，對屨；殺，儲赭衣而不純。治古如是’。是不然,以為治邪？則人固莫觸罪，非獨不用肉刑，亦不用象刑矣；以為人或觸罪央，而直輕其刑，然則是殺人者不死，傷人者不刑也。罪至重而刑至輕，庸人不知惡矣，亂莫大焉。”?王先謙注說：“古之治世也……象刑，異章服，恥辱其形象，故謂之象刑也?！睂⑾笮讨唤忉尀樾蜗笮獭Ｆ鋵嵍Y樂征伐自天子出，用兵是依禮用兵，都是治國的規(guī)范和制度，所以《左傳》有禮樂征伐自天子出之言，孔子說：天下有道，禮樂征伐自天子出；天下無道，禮樂征伐自諸侯出。東周王室式微，天子權(quán)威到漢代才重建，因此長期以來天子之德（封鯨鯢）不作話題也就不足為怪。很顯然，封鯨鯢和畫衣冠、異章服是象刑的兩個面，前者為治理國家的象刑制度，后者為治理民眾的象刑制度，合起來就是古代的象刑制度。司馬遷《史記·五帝本紀》說：“南撫交、北發(fā)，西戎、析支、渠搜、氐、羌，北山戎、發(fā)、息慎，東長、鳥夷。四海之內(nèi)，咸戴帝舜之功。”?《史記》的記載和漢代文武二帝的詔策有一個大致的傾向，即象刑是虞舜治國的成功經(jīng)驗，應(yīng)該是虞舜時代的象刑比較系統(tǒng)完備吧？但生成很早。由于虞舜時代沒有文字，歷時彌遠，所以具體情況也不清楚。

根據(jù)史料記載，東漢以后封鯨鯢制度消失，成為文學作品中帶有記憶性質(zhì)的典實，但堆聚京觀依然存在。南北朝時南宋孝武帝大明三年（439），竟陵王劉誕在廣陵起兵反叛朝廷。孝武帝以始興王沈慶之為車騎大將軍，帶兵討伐劉誕。沈慶之“帥眾攻城，身先士卒，親犯矢石”，數(shù)月后終于攻克廣陵，劉誕兵敗被誅殺。孝武帝在平定劉誕反叛后，下令把廣陵城中士民，無大小“悉命殺之”。經(jīng)沈慶之請求，五尺以下獲免，其余男子皆死，而女子則賞給軍人為妻妾或為婢女。最后被處死的仍有三千多人，負責行刑的校尉宗越首先把這三千人“刳腸抉眼，或笞面鞭腹，苦酒灌腸，然后斬之”。孝武帝把殺掉的三千人“聚其首于石頭南岸為京觀”。?

又《通鑒》卷一八五又載：

又《舊唐書》卷一九也載：

唐中和三年（883）三月，“沙陀軍與賊將（指唐末農(nóng)民起義軍將領(lǐng)）趙章、尚讓戰(zhàn)于成店，賊軍大敗，適奔至良天坡，橫死三十里，王重榮筑尸為京觀”。?

“京觀”一詞，最早見之于《左傳·宣公十二年》 ：潘黨曰：“君盍筑武軍而收晉尸，以為京觀。”?杜預注曰“：積尸封土其上，謂之京觀。”?

《資治通鑒·晉愍帝建興元年》有“掃除鯨鯢，奉迎梓宮”句。?唐·盧綸《奉陪渾侍中上巳日泛渭河》詩：“舟楫方朝海，鯨鯢自曝腮?！泵鳌だ顗絷枴钝蛾柡崱吩姡骸傲ηL鯢仆，聲回雁鶩呼?！碧教靽槿省墩D妖檄文》：“雍正、乾隆以下，奸奴和攬權(quán)，賣官鬻爵，荼毒等于鯨鯢?！笨涤袨椤肚踩巳氡睂び撞┠箶y骸南歸》詩：“鯨鯢橫波斜日曛，誓起義師救圣君?！币喽继岬仅L鯢，但是顯然東漢以后京觀只是作為一個典故和意象來使用。

至于治民之象刑，漢代應(yīng)劭《風俗通義》說：“《周禮》：‘三王始作獄?！脑幌呐_，言不害人，若游觀之臺，桀拘湯是也。殷曰里，言不害人，若于閭里，紂拘文王是也。周曰囹圄，囹、令，圄、舉也，言令人幽閉思愆，改惡為善，因原之也。今縣官錄囚，皆言舉也?！?又《周禮·秋官·司圓》說：“掌收教罷民，凡害人者弗使冠飾而加明刑焉，任之以事而收教之?！?鄭玄注“:弗使冠飾者，著墨嶸，若古之象刑?！卑凑锗嵭挠^點，象刑在西周時期已經(jīng)不傳了。

今檢《禮記·玉藻》說：“縞冠素紕，既祥之冠也；垂縷五寸，惰游之士也；玄冠編武，不齒之服也?！?縞冠素紕指素緣的縞制之冠,這本為喪服之冠,作為懶惰失業(yè)的人的服裝，帶有羞辱之義。不齒則是被拋棄的對象，說明象刑之風在西周依然成為制度。此外，還有周代的髡刑制度，即以發(fā)代首?！吨芏Y·秋官·掌戮》說：“髡者使守積?！?髡首是刑罰的一種，其身份必須是王之同族，等級次于宮刑，說明髡刑與孝悌思想有關(guān)。戰(zhàn)國時代的屈原《涉江》說到楚國的接輿，也曾被髡首。又《 晉書·陳壽傳》說“：壽父為馬謖參軍，謖為諸葛亮所誅，壽父亦坐被髡?！?、?《三國志》作者陳壽的父親因馬謖受了牽連，受了髡刑。髡刑是不是象刑的一種不知道，但無疑體現(xiàn)了象刑的法制精神?！吨芏Y·秋官·大司寇》稱：“凡害人者，置之圜土而施職事焉，以明刑恥之。”?

對于過失犯罪的人適用象刑，將其犯罪刑名寫在板上掛在背后，促其悔過?！罢轮?，始和，布刑于邦國都鄙，乃縣（懸）刑象之法于象魏，使萬民觀刑象?！?正月朔日布五刑于天下，正歲還通過布憲方式再次昭告，縣刑象就是懸掛圖畫刑罰方式，類似于普法宣傳。由此我們看出，周代的象刑制度相當完備，既有整體的昭告宣傳，也有具體的區(qū)分，譬如說對過失犯罪和王室成員的犯罪就采取象刑的方式。這樣看來和上古的象征警示、堯舜羞辱方式的目的意義上明顯發(fā)生了變化，帶有一定的特權(quán)意味。班固《白虎通》曾經(jīng)詳細解釋象刑是在衣服上體現(xiàn)五刑：犯墨者蒙巾，犯劓者赭著其衣，犯髕者以墨蒙其髕，犯宮者扉，大辟者布衣無領(lǐng)。應(yīng)該指的是堯舜時代。

根據(jù)以上的論述我們看出，象刑制度是我國最早的法治手段，約在六千年前的仰韶文化時期就已經(jīng)出現(xiàn)了，鯨鯢、京觀是常見的方式，主要是為了體現(xiàn)仁慈懿德的治國思想。到了堯舜時代為了加強道德建設(shè)，按照當時的公序良俗，加入羞辱的成分。周代最為完備。之后，隨著“禮崩樂壞”，逐步衰微，三國以后法律法規(guī)中只保存了部分象刑的成分，但并沒有完全消失?？傊?，上古以來德刑一體的行政思維前提下的象刑制度，歷史悠久，對于犯人改造、制止犯罪、社會安定起到了積極的作用。

（本文作者系中國政法大學人文學院教授，主要從事法律與文學交叉研究，著有《立法語言學研究》等）

注釋：

① 李衡梅：《“象刑”辨——兼與唐蘭、程武同志商榷》，載《社會科學戰(zhàn)線》1985年第1期。

② 張海峰：《象刑辨疑》，載《西南政法大學學報》2010年第3期。

③ 王小?。骸墩撓笮獭罚d《吉林大學學報》1998年第1期。

④ 吳榮曾：《試論先秦刑罰規(guī)范中所保留的氏族制殘余》，載《中國社會科學》1984年第3期。

⑤ 尤韶華：《歷經(jīng)二千五百年爭議的中國最早刑制——中國傳統(tǒng)司法原則的淵源》，載中國法學網(wǎng)2014年2月25日。

⑥ （晉）陳壽：《三國志》卷一，中華書局1982年7月版，第54～55頁。

⑦ （唐）孔穎達疏：《春秋左傳正義》卷三十二，上海古籍出版社1997年版，第1955～1956頁。

⑧ （漢）班固撰，（唐）顏師古注：《漢書》卷八十四，中華書局1962年版，第3439頁。

⑨ （唐）孔穎達疏：《春秋左傳正義》卷二十三，上海古籍出版社1997年版，第1882～1883頁。

⑩ （唐）孔穎達疏：《春秋左傳正義》卷二十三，上海古籍出版社1997年版，第1883頁。

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