摘 要：在涉外法律關(guān)系中，反致關(guān)系著實體法的適用問題，是一項重要的法律制度。我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》通過立法的形式明確排斥了反致制度，但筆者認為反致制度在涉外法律關(guān)系中有存在的必要性與合理性，然而學(xué)者們對反致的態(tài)度不一，主要有兩種態(tài)度，即贊成派與反對派。本文試圖從贊成派與反對派的辯駁來論證反致制度存在的價值，闡述了反致制度的合理性及存在的缺陷。

關(guān)鍵詞：反致;涉外法律關(guān)系;合理性

中圖分類號：F920.4 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2015）07-0154-02

一、反致制度的立場

（一）反致的概念

由于資本主義私有制存在和發(fā)展以及國際貿(mào)易頻繁出現(xiàn)，伴隨而來的是涉外法律關(guān)系的頻繁產(chǎn)生。涉外案件的產(chǎn)物中也導(dǎo)致了法律沖突的形成。在法律適用上，反致制度的核心是確定連接點。反致是指法院在審理涉外民商事案件時，依法院地國的沖突規(guī)范的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用某外國法，而依該外國的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用法院地國的法律或他國法律，最終法院以法院地國法律或他國法律作為案件的準據(jù)法[1]。從此定義看來，反致制度最終確定適用的實體法可能是外國法或者法院地法。

反致制度是涉外法律關(guān)系中一項重要的法律制度。反致是在復(fù)雜的涉外法律關(guān)系中衍生出來的，予以確定適用什么實體法，對法律沖突規(guī)范起著重要的調(diào)節(jié)作用，通過連接點來確定法律的適用問題同時也軟化了沖突規(guī)范的僵硬性。通過反致制度，行為人能更加清楚地認識到自己的行為后果，更能體現(xiàn)法律的確定性、可預(yù)見性與指引性。除強行法的范疇外，《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的沖突規(guī)范中連接點的確定是十分重要的。連接點主要依據(jù)“最密切聯(lián)系”原則來確定涉外法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的實體法，從而拓寬了實體法的適用范圍。

提起反致都會提到福爾果案。福爾果案中，依據(jù)法國和巴伐利亞的法律適用法的最終結(jié)果各自適用對方的實體法。但是法國和巴伐利亞的實體法對于該案件的結(jié)果差別甚大。采用反致處理案件，可以使法院在根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定適用某外國法，而該外國實體法的相關(guān)規(guī)定不利于法院做出足以保護本國利益的判決的情況下，通過一種并不令人反感的辦法（即適用該外國的沖突規(guī)范去援引對己有利的法律），達到維護本國法和當(dāng)事人正當(dāng)合法權(quán)益的目的[2]。也就是說反致的后果可能是適用外國法，但這一結(jié)果可能為法院地國本國以及本國國民的利益提供了良好的法律保障。

（二）外國對反致的態(tài)度

世界各國對反致的態(tài)度是千差萬別的。有的國家和地區(qū)完全無限制地接受反致，如奧地利、波蘭和我國的臺灣地區(qū)等。我國的臺灣地區(qū)接受的反致屬于廣義反致的范疇。英、法、德等國家承認反致制度，但承認的范疇是有限的，只是在民商事法律關(guān)系中。通過法國法院對福爾果案件的判決可以看出：法國至少在民商事領(lǐng)域并不反對反致制度。希臘、印度等一些歷史悠久的國家在觀念上并不接受反致制度。《海牙公約》涉及法律適用問題的條款中并不是一味否定反致制度。雖然《海牙公約》為締約各國提供了統(tǒng)一的實體規(guī)范，但在某些特定的情形下，可以適用反致制度。

（三）我國關(guān)于反致制度的規(guī)定

反致是《涉外民事關(guān)系法律適用法》特有的一種制度，理論上得到學(xué)者們的普遍關(guān)注和研究。就我國而言，是持否定態(tài)度的。這是因為從《涉外民事關(guān)系法律適用法》第9條的規(guī)定來看，法院在裁判涉外案件中可以依據(jù)外國實體法律來裁決當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但排除了不能夠確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的沖突規(guī)范法。也就是說：對于涉外案件，根據(jù)法律沖突與外國實體法的雙重規(guī)范才能夠準確確定各方的權(quán)利義務(wù)，法律適用條款并不能夠確定的各方的權(quán)利和義務(wù)，這就造成了法的不可確定性以及不可預(yù)測性，因此排除了適用外國的法律適用法。

二、排斥反致制度的原因分析

第一，損害法院地國的立法權(quán)。雖然其可以擴大國內(nèi)法的適用范圍，但是通過連接點來指引法律沖突問題，其立法的原意就是通過適用他國法律來解決涉外民事案件具體適用問題。因此，一些學(xué)者認為該種做法使得外國的沖突規(guī)范法凌駕于國內(nèi)法之上，這樣違反了法院地國適用沖突規(guī)范的立法意圖。

第二，降低案件處理的效率。我國的法理學(xué)中法的價值體系中強調(diào)：效率兼顧公平。法律所要追求的就是最大限度地合理地降低當(dāng)事人、法院與國家為解決糾紛所付出的成本，但該成本的降低，以不影響結(jié)果為限。反致制度通常忽視了國家經(jīng)過權(quán)衡之后而確定適用的準據(jù)法而將其改變，改變后的結(jié)果單從它給法院的法官及當(dāng)事人帶來的不必要的支出來看，它就是不符合法的效率要求的。反致還面臨一個重要問題是外國法的查明，也就意味著法官在查明外國法時，不但要查明外國的實體法，而且要查明外國的沖突法，在一些可能發(fā)生轉(zhuǎn)致或間接反致的場合，法官還要查明該外國對反致的態(tài)度，這會耗費大量的人力、物力和時間。那么，在復(fù)雜的查明過程中，金錢的開銷、時間的浪費、精力的耗費都是不可避免的。

第三，反致并不能保證裁判結(jié)果的一致性，只能保證適用法律的一致性。反致制度不可能完全求得法院判決結(jié)果和法律適用的一致性，只是對采取反致制度產(chǎn)生結(jié)果的一種美好幻想。因為不同國家對沖突規(guī)范中的連接點的認識不同，甚至導(dǎo)致各個國家的沖突規(guī)范不同，所以說這種結(jié)果只能說是反致的美好追求而已，真正實現(xiàn)還是存在很大的困難。

第四，在適用反致制度時可能會產(chǎn)生法律規(guī)避的后果。確定適用何種法律的核心問題是關(guān)于確定連接點的問題。這就可能存在著當(dāng)事人為了規(guī)避對自己不利的法律后果而試圖改變連接點來達到自己的目的，最終適用對其有利的法律。也就是說，反致制度為當(dāng)事人提供了“有利的”法律保障和依據(jù)。比如我國是一夫一妻制國家，一男子為了規(guī)避法律而改變國籍加入一夫多妻制國家，如阿聯(lián)酋、沙特阿拉伯等，這對于其配偶是極其不公平的。

第五，反致制度的可操作性存在很大的問題。反致制度除了要求法官的高素質(zhì)的專業(yè)要求外，還有一系列的問題，比如可能會出現(xiàn)踢皮球的現(xiàn)象，還有射線現(xiàn)象，致使案件無休止地運用適用法延續(xù)下去，導(dǎo)致問題得不到有效的解決，合法權(quán)益不能早日實現(xiàn)。有些學(xué)者針對這些現(xiàn)象提出了中間叫停的意見，但是有些人就提出這種做法是不可取的。因為從叫停的主體上看，是法官執(zhí)行這一程序，還是當(dāng)事人親自協(xié)商執(zhí)行，或是當(dāng)事人先協(xié)商，協(xié)商不成再由法官執(zhí)行這一程序。雖然這種現(xiàn)象到現(xiàn)在為止無一個實際案例，但是理論上它是存在的，即使現(xiàn)在沒有，將來會怎樣也就無從得知了，法律的預(yù)測性還是存在的。

三、對我國法律適用法中反致制度的反思

（一）反致制度存在的合理性

雖然沖突法是屬于一國的國內(nèi)法范疇，但是無論是哪個國家的國內(nèi)法還是國際法，它們的法律價值取向是相同的。我國的法律適用法中明確否定了反致制度，筆者認為這是非常不合理的，從辯證的角度來說反致制度也有其存在的價值。

首先，采取反致不損害我國的立法主權(quán)，反而還增加了國內(nèi)法的適用。因為反致的結(jié)果并不一定都適用外國法，轉(zhuǎn)致就是一種例外，而轉(zhuǎn)致的最終結(jié)果是適用的外國準據(jù)法，其他的都指向該法院的本國法。立法主權(quán)也是體現(xiàn)國家主權(quán)的一種方式，國家立法機關(guān)通過立法來承認反致，那就意味著承認了通過反致適用法律的后果，這并沒有違反國家意志，也就沒有侵犯國家的立法權(quán)。因此采取反致更加能夠維護法院地國的利益，不會有損國家的立法主權(quán)。

其次，加重法官負擔(dān)不足以成為反對反致的理由。法官的職責(zé)就是能夠使案件得到公平解決，使當(dāng)事人的利益得到合法的維護，公平兼顧效率是法官處理案件的準則。實現(xiàn)個體正義是法的價值所在，法的價值有自由、正義和秩序，它們之間是有位階的，從高到低依次是自由、正義和秩序。在處理案件的過程中正義比效率更加重要，法官的職責(zé)就是為人民服務(wù)，不可能說因為處理案件會加大法官的工作負擔(dān)就不公正處理案件。因反致制度選擇適用的法律，是依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)或者國際條約的規(guī)定進行的，不是法官自由裁量的行為，從而有利于案件公正、合理的解決[3]。

再次，增加了法律的靈活性。當(dāng)一個國家的法院依沖突規(guī)范應(yīng)適用外國法時，在運用反致制度時增加了裁判法官選擇適用實體法的機會，提高了法律選擇的靈活性，有利于法官選擇更加合適的并且與案件具有最密切聯(lián)系的法律，同時也要兼顧雙方的利益，而且可以有效限制法官的自由裁量權(quán)，這是與現(xiàn)代國際私法的發(fā)展相適應(yīng)的。而且一國的法律不僅僅是實體法和程序法，還包括該國的沖突規(guī)范法，它們之間緊密相連，不可分割。

（二）對反致制度適用的態(tài)度

筆者認為，一項法律制度的產(chǎn)生也是時代發(fā)展的產(chǎn)物，都有著存在的價值，反致制度也是如此，并在實踐中不斷完善、發(fā)展。就反致制度而言，我國的法律適用法對反致制度的態(tài)度是不合理的，我國應(yīng)承認反致制度。首先，我國某些立法都是在借鑒其他國家的實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上成就的，其他國家有意義的反致實踐經(jīng)驗也為我們提供了良好的立法基礎(chǔ)，進行合理的科學(xué)的改革和借鑒，只有更好地完善涉外法律制度，才能夠更好地解決涉外案件，保持一個大國在對外交往中的姿態(tài)，維護良好的大國形象。其次，接受反致制度不僅僅擴大了外國法律在我國的適用范圍，根據(jù)互惠原則，同時也增加了我國法律對外國的約束力。再次，通過反致制度來確定適用的外國實體法更加督促司法機關(guān)的工作人員要熟悉業(yè)務(wù)，完善自身價值，更好地服務(wù)人民群眾。最后，接受反致制度增加了法律適用的靈活性，兼顧當(dāng)事人雙方的利益是維護和諧社會必不可少的因素。

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收稿日期：2014-12-24

作者簡介：賀瑩瑩（1987-），女，河南開封人，碩士研究生，從事海洋法、國際公法研究。