丁佳佳

摘要：通常情況下，德國民法中的債權(quán)人遲延和給付不能之間不會(huì)發(fā)生界定困難的問題。但是在部分案情中卻會(huì)出現(xiàn)界定困難的問題。傳統(tǒng)的“抽象模式”并不正確，界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。此點(diǎn)于絕對(duì)定期行為中亦可得到驗(yàn)證。

關(guān)鍵詞：債權(quán)人遲延；給付不能；絕對(duì)定期行為

中圖分類號(hào)： DF522文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2015）01003204

在德國法中，債權(quán)人遲延（Glubigerverzug）亦被稱為受領(lǐng)遲延（Annahmeverzug），是指債權(quán)人未受領(lǐng)給付或者未實(shí)施對(duì)于履行而言必要的協(xié)助行為 [1]4。給付不能（Unmglichkeit），是指給付對(duì)于債務(wù)人或任何人都是不可能的（德國民法典（1）第275條第一款），或者給付對(duì)于債務(wù)人而言屬于嚴(yán)重困難，債務(wù)人拒絕給付（德民第275條第二、三款）的情形。

通常情況下，債權(quán)人遲延和給付不能之間一般不存在界定困難的問題，但是在部分案情中卻存在。譬如，某企業(yè)在合同期間內(nèi)破產(chǎn)而不能再受領(lǐng)由其預(yù)定的咨詢服務(wù)或者電力供應(yīng)，這時(shí)都會(huì)認(rèn)為債權(quán)人遲延和給付不能都是可以適用的。從該企業(yè)即債權(quán)人的角度來看，傾向于是給付不能；但從對(duì)方當(dāng)事人的角度來看，則更可能是債權(quán)人遲延，因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人仍完全具備實(shí)施自己給付的能力。

簡而言之，問題的實(shí)質(zhì)就是在債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下，債務(wù)人無法給付，這時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是給付不能還是債權(quán)人遲延？事實(shí)上，即是所謂的目的不達(dá)（Zweckfortfall）（2）和目的實(shí)現(xiàn)（Zweckerreichung）（3）情形的涵攝問題。本文就此問題作一梳理。

一、支持債權(quán)人遲延的觀點(diǎn)梳理

（一）抽象模式（Abstrahierungsformel）

對(duì)于給付不能和債權(quán)人遲延的界定，在文獻(xiàn)和判決中可以找到許多解決建議。最值得推崇的就是傳統(tǒng)的抽象模式，其可追溯到Oertmann，而且在判決方面被長時(shí)間遵從。這種模式不考慮債權(quán)人協(xié)助方面的問題，僅僅根據(jù)給付對(duì)于債務(wù)人而言是否可能而加以判斷 [2]18。該模式僅僅檢驗(yàn)如果債權(quán)人進(jìn)行協(xié)作，債務(wù)人是否仍可給付。因此僅在于當(dāng)債權(quán)人正確協(xié)作時(shí)，債務(wù)人自己仍然不可再實(shí)現(xiàn)給付之際，方為給付不能。也就是說，在出現(xiàn)上述可能的債權(quán)人遲延和給付不能的交叉情形中，僅依據(jù)一種法律事實(shí)不僅導(dǎo)致債權(quán)人無法受領(lǐng)或協(xié)作，也導(dǎo)致債務(wù)人并非因?yàn)閭鶛?quán)人無法協(xié)作而無法實(shí)現(xiàn)給付。這種情形方為給付不能。

拉倫茨對(duì)此舉例說，如果A雇傭B作為登山向?qū)?，但因?yàn)樘鞖鈵毫尤魏稳硕疾荒艿巧?，則為客觀不能，因?yàn)榇藭r(shí)就算A能夠登山，B自己也不能登山；相反如果是A生病，并因此不能登山，則為受領(lǐng)遲延[3]276。

如果依據(jù)抽象模式，第一部分所提及的案例情形應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人遲延，因?yàn)榇藭r(shí)債務(wù)人的給付能力并沒有受到影響。

事實(shí)上，支持債權(quán)人遲延的理由更多地在于，如果將這些交叉情形認(rèn)為是給付不能，可能會(huì)導(dǎo)致適用徳民第326條第一款的法律后果，即給付義務(wù)消滅后，對(duì)待給付義務(wù)同樣消滅，這從法感覺上而言，對(duì)于債務(wù)人是不公正的[2]19。相反，如果認(rèn)為是受領(lǐng)遲延，于雇傭合同情形中可以適用徳民第615條，承攬合同中會(huì)適用徳民第642 條，其他合同中可能會(huì)適用徳民第326 條第二款第一句第二種情形的法律后果 [2]19?？傊瑐鶆?wù)人均能獲得一定程度的報(bào)酬。

（二）領(lǐng)域說（Sphrentheorie）

但是僅依據(jù)抽象模式最終還需要檢驗(yàn)，即有問題的給付阻礙究竟源于何人的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域：如果給付阻礙僅是債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域所導(dǎo)致的，則給付阻礙僅阻止債權(quán)人受領(lǐng)給付，此為債權(quán)人遲延；但對(duì)于一般的給付阻礙情形，即源于其他途徑的給付阻礙，同樣涉及或者甚至僅涉及債務(wù)人，即為給付不能。例如，某人在某旅館預(yù)定一處房間，但前往旅館的唯一的一條道路因山崩而被堵塞，債權(quán)人因此不得進(jìn)入該賓館住宿。如果此條道路是由賓館鋪設(shè)并負(fù)責(zé)管理，那么自然屬于債務(wù)人的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，因此屬于給付不能；但是如果此條道路是公共道路，那么依據(jù)抽象模式，假設(shè)債權(quán)人能夠協(xié)作，即不受道路堵塞的影響，則債務(wù)人依舊能夠提供給付，即容許債權(quán)人住宿，故非為給付不能，而是債權(quán)人遲延。

為了明確給付阻礙究竟屬于何種的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，部分學(xué)者引入勞動(dòng)法中的領(lǐng)域說 [4]408來說明這一問題。領(lǐng)域說沒有說明任何新的問題，它僅僅是抽象模式的工具。因?yàn)榘凑疹I(lǐng)域說，也僅是因?yàn)榻o付阻礙正好源于債權(quán)人領(lǐng)域，即源于由其控制的風(fēng)險(xiǎn)范圍，才是債權(quán)人遲延；相反，給付阻礙源于債務(wù)人領(lǐng)域或者其他中間領(lǐng)域時(shí)，才為給付不能。

總之，以“抽象模式”進(jìn)行區(qū)分，均需要確定阻礙到底是不是債權(quán)人方面的問題，是不是在于債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。

（三）對(duì)債權(quán)人遲延說的批判

在抽象模式占據(jù)主導(dǎo)地位的很長時(shí)期內(nèi)，仍然有部分學(xué)者對(duì)抽象模式提出了反對(duì)意見。

首先，從法教義學(xué)的角度來看，民法典在徳民第326 條第二款第一句第二種情形、第615條、第642條中分別規(guī)定了相應(yīng)的情形，但是卻未作出總則性的規(guī)定。這似乎也表明了，在這種情形中一律使債權(quán)人繼續(xù)負(fù)有對(duì)待給付義務(wù)也是不恰當(dāng)?shù)?[2]19。如此，一律將其認(rèn)定為債權(quán)人遲延也是不適當(dāng)?shù)?。比如，要?jiǎng)邮中g(shù)的病人死亡或者要翻修的房屋焚毀，依據(jù)抽象模式均是債權(quán)人遲延。在這種情形中，一律使債權(quán)人在受有損害之外還須繼續(xù)負(fù)有對(duì)待給付義務(wù)，這未免過于苛刻 [2]19。

其次，如上所述，支持債權(quán)人遲延觀點(diǎn)的理由更多地是從法效果來考量。但是，根據(jù)法律后果來反推事實(shí)構(gòu)成，這明顯是互為因果的論證 [2]19，特別是并未窮盡可能的法教義學(xué)手段對(duì)認(rèn)為是給付不能的情況下具體適用的法效果進(jìn)行探討，徑自認(rèn)為此時(shí)的法效果直接適用德民第326條第一款，這顯然是過于倉促的。endprint

而且，實(shí)際上領(lǐng)域說僅在勞動(dòng)法中作為營業(yè)風(fēng)險(xiǎn)學(xué)說對(duì)特定的營業(yè)障礙提供明確的結(jié)果，并未進(jìn)行過充分的論證，若徑自將勞動(dòng)法中的學(xué)說用于民法，未免過于冒險(xiǎn)。即便在勞動(dòng)法領(lǐng)域，領(lǐng)域說現(xiàn)在也明白無誤地陷入危機(jī)中，并因此越來越受到其他占優(yōu)勢的社會(huì)政治全新考量的擠壓。其原因在于領(lǐng)域說標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，而領(lǐng)域說需要以這種不確定的標(biāo)準(zhǔn)而作用于任何情況。

二、支持給付不能的觀點(diǎn)梳理

支持給付不能的學(xué)者曾經(jīng)提出過以下系列觀點(diǎn)。

（一）Lehmann的意見

Lehmann為了突破債權(quán)人遲延，將這種交叉情形歸入給付不能，認(rèn)為須放棄抽象模式，并建議進(jìn)行以下區(qū)分：如果是債權(quán)人人身存在阻礙，而這種阻礙可以通過最高程度的、超出義務(wù)范圍外的注意消除或預(yù)防，則為受領(lǐng)遲延；相反，在高度外力（hhere Gewalt）的情形中，則為給付不能。

但是，正如某些反對(duì)意見所認(rèn)為的那樣，這樣做會(huì)在債權(quán)人遲延中增加過錯(cuò)因素，而依法過錯(cuò)僅于債務(wù)人遲延中被考慮 [2]20。確切地說，從體系上看，過錯(cuò)衡量屬于徳民第326條第二款中 [2]20。另一方面，在這種交叉情形中，這種界定是難以實(shí)現(xiàn)的。譬如，學(xué)生因?yàn)樯《荒苌险n，生病應(yīng)當(dāng)是高度外力，但是這種情形幾乎一致認(rèn)為是債權(quán)人遲延 [2]20；相反，孩子死亡而不能上課，死亡可以通過最高程度的、超出義務(wù)范圍的注意加以避免，但是此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是給付不能 [2]20。

（二）Erman的意見

對(duì)于債權(quán)人遲延以及給付不能之間的界定，Erman曾建議，若僅僅是債權(quán)人受領(lǐng)不能，則為受領(lǐng)遲延；相反，若債權(quán)人不能進(jìn)行受領(lǐng)之外的協(xié)助，是為給付不能 [2]20。但事實(shí)上，受領(lǐng)和協(xié)助之間經(jīng)?；ハ嘟徊鎇2]20。譬如，在雇傭合同中，雇主提供適當(dāng)?shù)墓ぷ鲌鏊@既為協(xié)助，亦可認(rèn)為是在受領(lǐng)受雇人的勞動(dòng)。

（三）Khler的意見

Khler認(rèn)為，對(duì)于界定債權(quán)人遲延和給付不能的決定性標(biāo)準(zhǔn)，是受領(lǐng)遲延的事實(shí)構(gòu)成僅可能出現(xiàn)在給付遲延（Leistungsverzgerung）的情形中，這從相關(guān)法條中可以得出 [2]25。從徳民第300條至304條、第326 條第二款第一句第二種情形、第642條中可得出，債權(quán)人遲延以債務(wù)人給付義務(wù)——暫時(shí)——繼續(xù)存在為要件[2]25。徳民第615條規(guī)定，雇主受領(lǐng)遲延時(shí)給付義務(wù)消滅亦是間接的證據(jù)[2]25。這即是說，通常情況下受領(lǐng)遲延時(shí)給付義務(wù)定未消滅。

而如前所述，這種債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下，在債務(wù)人無法給付的情形中當(dāng)給付阻礙發(fā)生（如要翻修的房屋被焚毀）時(shí)，通過債務(wù)人行為實(shí)現(xiàn)給付已經(jīng)、必然地不可再實(shí)現(xiàn)，此時(shí)債務(wù)人的給付義務(wù)也必須消滅。因?yàn)榻o付不能時(shí)無義務(wù)（impossibilium nulla obligatio） [2]25?？v然強(qiáng)制立法規(guī)定此時(shí)給付義務(wù)不消滅，也是毫無意義的，因?yàn)樽罱K都不能強(qiáng)制債務(wù)人給付。

因此給付不能和受領(lǐng)遲延之間的邊界不在于給付阻礙的起源 [2]25，其不取決于給付不能實(shí)現(xiàn)是否基于未協(xié)作或者未受領(lǐng)給付 [2]25。確切地說，兩者之間的界定標(biāo)準(zhǔn)在于，給付是終局地不可實(shí)現(xiàn)還只是純粹的遲延 [2]25。

給付阻礙的起源并不影響給付障礙的性質(zhì)，而僅是影響給付障礙的法效果 [2]26。譬如，在給付遲延的范疇內(nèi)，為了查清給付遲延之后的法律后果，需要依據(jù)遲延原因的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分 [2]26。有時(shí)候其法律后果限于對(duì)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行必要的補(bǔ)充（參見第304條），但也會(huì)影響整個(gè)債務(wù)關(guān)系的命運(yùn)（參見債法改革前德國民法典（4）第286條第二款），有時(shí)對(duì)后來產(chǎn)生的給付不能也產(chǎn)生影響（參見第326 條第二款第一句第二種情形）。[2]26

因此Khler得出結(jié)論：債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一個(gè)特殊子集 [2]26。債權(quán)人未協(xié)助或者未受領(lǐng)僅用于區(qū)分債權(quán)人遲延于其他給付遲延，但是不能用于區(qū)分給付不能。[2]27因此，“抽象模式”是錯(cuò)誤的。

至于認(rèn)定為給付不能之后的法效果，Khler也認(rèn)為直接適用德民第326條第一款過于嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)在遵守德民第326條第二款的前提下，通過類推適用德民第537條第一款[2]31、第615條[2]48以及第645條第一款第一句[2]34加以解決。此非本文之任務(wù)，茲不贅述。

現(xiàn)今此種觀點(diǎn)已為多數(shù)學(xué)者所接受 [5]997，[4]408，判決亦贊同之 （5）。

三、對(duì)相關(guān)觀點(diǎn)的分析和討論

筆者原則上贊同Khler的意見。正如Khler所言，債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一個(gè)特殊子集。界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。

此外筆者還認(rèn)為，絕對(duì)定期行為（absolute Fixgeschft）亦可作為債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下債務(wù)人無法給付情形適用給付不能規(guī)定的佐證。

絕對(duì)定期行為，是指給付時(shí)間是如此的重要，以至于給付僅能于約定的時(shí)間內(nèi)履行，一旦延遲即不可補(bǔ)正的法律行為 [1]212。通說認(rèn)為，對(duì)于絕對(duì)定期行為未按期履行，即適用給付不能的規(guī)定 [1]212，[5]998。筆者認(rèn)為，在絕對(duì)定期行為未按期履行的情形中，債務(wù)人本人的給付能力可能并未受到影響，僅僅是由于給付不可補(bǔ)正而導(dǎo)致給付不能。至于給付阻礙的原因，僅影響之后的法律效果，而不影響給付障礙的性質(zhì)。譬如，甲和乙約定在中秋節(jié)時(shí)由月餅生產(chǎn)商甲向乙供應(yīng)月餅，甲逾期未交付，事實(shí)上，甲依舊可以生產(chǎn)月餅并供應(yīng)之，僅僅是由于錯(cuò)過時(shí)間導(dǎo)致給付不可補(bǔ)正。至于錯(cuò)過時(shí)間的原因，可能是甲未按期進(jìn)行生產(chǎn)，可能是乙自己因?yàn)槟撤N主觀或客觀原因未能按期受領(lǐng)，也可能是甲、乙自身之外的客觀阻礙，譬如政府因?yàn)槟撤N原因強(qiáng)制甲于一定時(shí)間內(nèi)停產(chǎn)。從絕對(duì)定期行為中亦可看出，界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。

四、結(jié)語

債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一個(gè)特殊子集。界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。此點(diǎn)于絕對(duì)定期行為中亦可得到驗(yàn)證。

注釋：

（1）以下簡稱“徳民”。

（2）目的不達(dá)，德國通說認(rèn)為，是指債務(wù)仍能為給付行為，但是給付旨在的后果不可再實(shí)現(xiàn)的情形。參見Münchener/ Volker Emmerich，BGB Kommentar， 2. Auflage， München 1985， 675.

（3）目的實(shí)現(xiàn)，德國通說認(rèn)為，是指債務(wù)人仍能為給付行為，但是給付旨在的后果已經(jīng)通過其他途徑實(shí)現(xiàn)的情形，Münchener/ Volker Emmerich，BGB Kommentar， 2. Auflage， München 1985， 675.

（4）以下簡稱“原徳民”。

（5）參見BGHZ 60，14，16，履行作為絕對(duì)定期行為的旅行合同給付不能，因?yàn)轭A(yù)訂人的家庭成員需要接種疫苗的證明，否則不能接種；BAG NJW 1969，766，勞動(dòng)合同中工作場所被火焚毀。

參考文獻(xiàn)：

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[2]Helmut Khler，Unmglichkeit und Geschftsgrundlage bei Zweckstrung im Schuldverhltnis，München1971.

[3]Larenz，Lehrbuch der Rechtswissenschaft，Bd.I，Allgemeiner Teil，9.Auflage，München/Berlin1968.

[4]Palandt/Christian Grüneberg，BGB，70.Auflage，München2011.

[5]Münchener/Volker Emmerich，BGB Kommentar， 2.Auflage，München1985endprint