眭立

汪輝祖是清朝乾隆年間一代名幕。在他三十多年從幕生涯中，不僅協(xié)助十多位幕主辦了不少疑案，在當(dāng)時(shí)取得了很大名聲，而且尤其善于引經(jīng)決獄。

本文所寫的幾個(gè)判案小故事，就能充分證明這一點(diǎn)。

在無錫處理浦四童養(yǎng)妻與未婚夫叔通奸案

乾隆二十一年（1756），汪輝祖在江蘇常熟胡文伯幕府做書啟師爺。這一年，胡文伯督運(yùn)山東臨清，汪輝祖因病不能隨行，臨時(shí)加入無錫魏廷夔幕府，給一位姓秦的刑名師爺當(dāng)助手。

一年之前，汪輝祖才利用業(yè)余時(shí)間學(xué)習(xí)刑名知識，秦師爺則是“專法家熟律令”的法學(xué)名家?？墒乔f別輕視汪輝祖這個(gè)新手，因?yàn)椴痪弥笤谔幚怼捌炙耐B(yǎng)妻與未婚夫叔通奸”一案時(shí)名聲大噪。

浦四是無錫當(dāng)?shù)匾晃晦r(nóng)民的兒子，在父母包辦下，老早就養(yǎng)了一個(gè)王姓童養(yǎng)妻。王氏情竇初開后，卻與浦四的叔叔浦經(jīng)勾搭成奸。

依照清代法律規(guī)定，凡是沒有親屬關(guān)系之人通奸，各杖八十；如果女方有夫，則各杖九十。如果雙方有親屬關(guān)系，處罰則更重。比如通奸之人是互相必須服喪的親屬，各杖一百徒三年。而依照清代則例（帶有行政法規(guī)性質(zhì)的規(guī)章制度）規(guī)定，奸夫甚至可以發(fā)往附近邊衛(wèi)充軍。

則例的權(quán)威性雖然遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于法律，但清朝政府特別規(guī)定：在實(shí)際判案工作中，有例不用律。這樣一來，法律多成虛文，則例的實(shí)際地位和作用逐漸凌駕于正律之上。

此事被告發(fā)到官府后，秦師爺按照當(dāng)時(shí)的則例條文規(guī)定，建議判浦經(jīng)充軍。

汪輝祖不同意這樣判。他說：王氏與浦四沒有拜堂成親，還不能算夫妻，她和浦經(jīng)通奸只能按非親屬關(guān)系處理，合理的量刑是杖刑。

秦師爺不能接受汪輝祖的說法，但又誰也說服不了誰，最后只好請魏廷夔裁決。魏廷夔贊同汪輝祖的意見，并囑咐汪輝祖撰寫判稿，秦師爺只得認(rèn)輸。

清代的刑罰承襲《明律》，主刑為五刑，即笞、杖、徒、流、死。每個(gè)刑罰又有不同的等次，五刑共有二十個(gè)等次。主刑又稱正刑，其外的枷號、遷徙、充軍、發(fā)遣、凌遲、梟首、戮尸等刑，為隨時(shí)所加，皆非正刑。主刑之外，另有從刑，如籍沒家產(chǎn)、刺字等。

作為清代刑罰體系中的一個(gè)刑種，充軍是輕于死刑、重于流刑的一種刑罰，州縣、府、省按察使司、督（撫）四級都無權(quán)判決，只有中央刑部才有終審判決權(quán)。杖刑則是較輕的一種刑罰，州縣本身就可以判決生效。

可是，此案申詳常州府之后，卻遭到常州知府的駁詰，理由是浦經(jīng)與王氏是親屬關(guān)系，不能按非親屬關(guān)系定案。

汪輝祖當(dāng)然不能認(rèn)同，于是起草頂復(fù)說：“妻子的服制，是由丈夫決定的。王氏為童養(yǎng)妻，與浦四并未成婚，他們沒有夫婦名分，浦經(jīng)自然不能算作王氏的叔叔，怎么會(huì)是親屬關(guān)系？”常州知府看了汪輝祖的解釋后，沒有新的反駁理由，就勉強(qiáng)同意汪輝祖的意見。

案件逐級上報(bào)到江蘇按察使司，又遭到詰難：敘供中王氏一直稱浦四的父親為“翁”，那么翁之弟即為“叔翁”，以此而論，浦經(jīng)與王氏當(dāng)然是親屬關(guān)系。

汪輝祖又起草頂復(fù)說：“王氏所稱之‘翁’，是按照當(dāng)?shù)剞r(nóng)村習(xí)慣，對長輩的一種尊稱，是老公公老婆婆的‘公’，而不是公公婆婆的‘公’?！边@下按察使司也無話可說了。

案件被轉(zhuǎn)到巡撫衙門。

當(dāng)時(shí)的江蘇巡撫莊有恭是乾隆四年（1739）狀元，既是官場上有名的才子，又是乾隆初期督、撫中比較有政績的一個(gè)人。他親自批閱此卷，提出了新的不同意見：“王氏是浦四的童養(yǎng)妻并一直生活在浦家，如果說他們不是親屬，那么王氏與浦四就沒有任何關(guān)系，這在事實(shí)上好像說不過去?！?/p>

汪輝祖再次起草頂復(fù)說：“童養(yǎng)妻只是個(gè)虛名而已。浦四與王氏平時(shí)都是兄妹相稱，兄妹稱呼當(dāng)然不得視為夫婦。浦四既然不是丈夫，他的叔叔浦經(jīng)就更不是王氏的叔公?！?/p>

莊巡撫又駁詰：“此案事關(guān)名分，不能說他們是非親屬關(guān)系。”

汪輝祖又頂復(fù)：“《禮記》說：未正式拜堂的婦女死后，必須歸葬于她的娘家墳地。如今王氏與浦四也未拜堂成親，他們的夫婦名分當(dāng)然不能成立?！抖Y記》同時(shí)又說：‘附從輕言。附人之罪，以輕為比?！渡袝芬舱f‘罪疑惟輕’。說的都是量刑可輕可重時(shí)，應(yīng)按較輕的刑罰判處。現(xiàn)在王氏的妻子地位有可疑之處，不能完全確定，那么按照儒家經(jīng)典的要求，遇到疑難問題時(shí)就應(yīng)該從輕處罰。如果無視事實(shí)，硬要將王氏和浦經(jīng)定為親屬量刑，顯然違背了儒家經(jīng)典‘罪疑惟輕’的精神和原則?！?/p>

汪輝祖于是進(jìn)一步提出建議說：考慮到王氏與浦經(jīng)的關(guān)系確實(shí)比較特殊，在法律上很難詮釋清楚，所以除了按普通人通奸量刑外，另外從重給予枷號三個(gè)月的處罰，王氏歸娘家另嫁，另由浦經(jīng)出錢給浦四討老婆。

汪輝祖的新建議顯然是在親屬與非親屬之間做出的一種妥協(xié)性選擇，這就使得通奸者既受到了應(yīng)得的處罰，又考慮了兩者確實(shí)存在的特殊關(guān)系因素，更使受害者浦四獲得了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這一意見確實(shí)顯得比較高明。

莊有恭果然覺得這種處理意見“似非輕縱”，既合情合理又合法，可以接受，于是表示同意。

在長洲處理周張氏為兒子繼郎立嗣案

乾隆二十四年（1759）年底，汪輝祖正式離開胡文伯幕府，接受江蘇長洲知縣鄭毓賢聘請，與另外一位刑名師爺共同承擔(dān)幕府的刑名事務(wù)。從此，汪輝祖正式做起了刑名師爺，直到乾隆五十年（1785）棄幕從政為止。

當(dāng)?shù)赜袀€(gè)富婆周張氏，十九歲守寡，撫養(yǎng)遺腹子繼郎到十八歲，當(dāng)年八月準(zhǔn)備為兒子完婚，不料頭一個(gè)月繼郎染病身亡。按照當(dāng)?shù)囟Y教和風(fēng)俗，應(yīng)該為沒有后代的死者“立嗣”。

周氏宗族認(rèn)為：繼郎未娶，只能給周張氏的丈夫立一個(gè)嗣子，周張氏卻想為繼郎立嗣。由于雙方無法達(dá)成一致，最后只好訴訟。前面幾任知縣，都因?yàn)楫?dāng)朝律例沒有規(guī)定未成年和未娶妻子的男子死后能不能立嗣，所以一再批由房族公議。由于雙方各持己見，公議久久不成，結(jié)果拖了十八年也未能結(jié)案。

乾隆二十五年（1760）二月，雙方又來縣府打官司告狀。鄭知縣也是剛上任，他收下狀紙后，不敢馬虎，就要汪輝祖盡快拿出處理意見。

汪輝祖先聽周張氏簡要介紹情況，接著查閱了全部案卷。周張氏說：繼郎死后這十八年，比撫育他成長的十八年還要苦百倍。這些年我數(shù)次瀕于死亡。死何足惜，只是繼嗣未定，死不瞑目。今年我快到六十，在世上的日子已經(jīng)不多了。我一旦死去，最大的遺憾就是丈夫和兒子的靈魂無人祭祀，終將成為餓鬼。周張氏說得非常傷心，汪輝祖聽得十分同情。

由于拖時(shí)過長而又紛爭不已，本案積累下來的案卷已厚達(dá)數(shù)尺。汪輝祖翻閱全部案卷，發(fā)現(xiàn)周氏宗族的意見，都會(huì)遭到周張氏的堅(jiān)決反對；周張氏的要求，周氏宗族也無法接受。前面幾任知縣，能推則推，都不明確表態(tài)，只說讓房族公議，公議有沒有結(jié)果，卻不聞不問。乾隆十九年以前，周張氏看中了一個(gè)孩子，想認(rèn)他為孫，周氏宗族卻認(rèn)為：這個(gè)孩子乳臭未干，誰能保證他一定能夠長大成人？后又另議，終究拖延不決。

汪輝祖認(rèn)為，遇到此類糾紛，推給房族公議，當(dāng)然不能算錯(cuò)，因?yàn)榍宕芍贫却_有這方面的規(guī)定：立嗣糾紛原則上應(yīng)由房族公議，民間也多半是這么做的。問題是房族公議了十八年也不能解決問題，州縣政府再這樣踢皮球，就是一種不作為甚至不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)了。

他于是起草了一個(gè)批文，準(zhǔn)備了斷此案：“張撫遺腹繼郎，至于垂婚而死，其傷心追痛，必倍尋常。如不為立嗣，則繼郎終絕，十八年撫育苦衷，竟歸烏有。欲為立嗣，實(shí)近人情。族謂繼郎未娶，嗣子無母，天下無無母之兒。此語未見經(jīng)典。“為殤后者，以其服服之”，《禮》有明文。殤果無繼，誰為之后？律所未備，可通于禮。與其絕殤而傷慈母之心，何如繼殤以全貞婦之志。乾隆十九年張氏欲繼之孫，現(xiàn)在則年已十六，昭穆相當(dāng)，即可定議。何必彼此互爭，紛繁案牘？”

這個(gè)批文的核心是批駁了周氏宗族“繼郎未娶，嗣子無母，天下無無母之兒”的說法，認(rèn)為儒家經(jīng)典從無此說，相反，《禮記·喪服小記》卻有“為殤（未成年而亡稱殤）后者，以其服服之”的明確記載，說明夭折之人也可以立嗣，并不以嗣子是否有母為前提。

然而，汪輝祖的批文剛拿出來，就遭到幕府內(nèi)部同僚一致反對。他們認(rèn)為：此事事關(guān)富室，舍律引禮，已讓人覺得好奇，何況前面幾任知縣多次批示，都是讓房族公議解決，現(xiàn)在由主官獨(dú)自臆斷，一定會(huì)引來爭議，因而過于冒險(xiǎn)。鄭毓賢見此批斷，也嚇出一身冷汗，再三囑咐汪輝祖做些修改。汪輝祖卻寸步不讓，說：“為民父母而使節(jié)婦抱憾終生，沒道理；為主人代筆而使主人造孽，心不忍。我不管其為富為貧，只論事理。這個(gè)批文不能改，要改就另請高明。”于是向鄭知縣辭行。

鄭毓賢之所以被汪輝祖的批斷嚇出一身冷汗，是因?yàn)榇烁咫m是汪輝祖一手寫的，但一旦惹下什么麻煩，最后擔(dān)責(zé)的卻是他這個(gè)知縣。然而有趣的是，汪輝祖一提辭職，鄭毓賢就軟下來了，說明他是個(gè)明理的人，心地也比較善良。

鄭毓賢的擔(dān)心果然不是多余。審理結(jié)果公布之后，周氏族人不甘心巨額財(cái)產(chǎn)落入外人之手，于是拒不接受并反復(fù)起訴，汪輝祖的態(tài)度也很堅(jiān)決，任你如何糾纏，他概不受理。

過了幾個(gè)月，長洲官衙的官員和幕僚們正在高高興興過端午節(jié)，突然收到巡撫親筆書寫的手諭，命將爭嗣一案的卷宗全部送交巡撫衙門，巡撫大人要親自審查。所有官員和幕友無不感到震驚，鄭毓賢更是嚇得膽戰(zhàn)心驚，唯恐大禍臨頭。汪輝祖卻坦然自若，說：“我無私心，上可對天，下可對地，何況對上官？”話是這樣說，但在接下來的日子里，大家還是忐忑不安，不知如何是好。

幾天之后，鄭毓賢應(yīng)召去省里謁見巡撫。他是懷著緊張恐懼心理去的，回來時(shí)卻春風(fēng)得意，笑逐顏開。他告訴大家：巡撫陳宏謀見了他之后，對汪輝祖的批文大加贊賞，連說：“此批得體！此批得體！”原來有一個(gè)愛打抱不平的秀才為此案上訴到巡撫衙門，陳宏謀調(diào)閱全部原始檔案之后，發(fā)覺控訴不實(shí)，就責(zé)令蘇州府對這個(gè)秀才嚴(yán)加懲罰并注為劣等，同時(shí)召見鄭毓賢，詢問此批由來。鄭毓賢如實(shí)匯報(bào)后，陳弘謀聽說是一個(gè)年輕幕友所擬，于是贊嘆不已。巡撫表揚(yáng)贊賞汪輝祖，等于肯定夸獎(jiǎng)了鄭毓賢。

在秀水處理陶氏兄弟爭嗣案

乾隆二十七年（1762），汪輝祖在浙江省秀水縣孫爾周幕府做刑名師爺期間，處理了一件纏訟已久的爭嗣疑案。

秀水縣民陶愛泉之子陶惠先，是當(dāng)?shù)卮蠹易逄占业拈L房獨(dú)子，從小就過繼給了叔叔，成為叔叔這一房的繼承人。陶惠先后來生了五個(gè)兒子，父親陶愛泉卻沒有再生育兒子，他因此成了陶愛泉兄弟兩家的一根獨(dú)苗。不久老革命又遇到了新問題：陶惠先本人活得好好的，大兒子沒有留下后代卻死去了。

為了延續(xù)大兒子的香火，陶惠先打算從其他四房里過繼一個(gè)孩子給他，因涉及很大一筆財(cái)產(chǎn)，所以只能嚴(yán)格按順序從二房中選擇合適繼承人，最后決定將老二的兒子陶璋過繼給老大。決定宣布后，自然無人敢提出異議。

然而，陶惠先的三兒子陶世侃不甘心大哥的家產(chǎn)落入二哥之手，等到陶惠先去世之后，就巧立名目說：我們的父親過繼給叔叔做兒子，自己的親爺爺就絕嗣了，應(yīng)該先給爺爺立個(gè)后人，才能考慮為大哥立嗣的事。他的用心非常清楚，就是要按照立繼順序，把二哥的兒子過繼給爺爺，然后由他的兒子繼承大哥的財(cái)產(chǎn)。

為了推翻父親生前做出的決定，陶世侃精心偽造了一份父親陶惠先的遺囑，說老二的兒子陶璋既然已經(jīng)過繼給了老大，老二就應(yīng)該歸嗣祖父陶愛泉，以延續(xù)陶家本身長房一房的香火，老大的香火則應(yīng)由老三的兒子來延續(xù)。

一邊是死去的爺爺，是個(gè)虛名，另一邊是死去的哥哥，有實(shí)實(shí)在在的大筆遺產(chǎn)，老二哪能看不出老三的不良用心？兄弟倆為此打起官司來。

由于陶家是世家大族，所以老二老三在當(dāng)?shù)囟加幸欢▌萘?，那些向著老二的，就引?jīng)據(jù)典說，陶惠先既已過繼給叔叔，陶愛泉即為無子，以陶惠先的二兒子歸嗣，是以孫繼祖，與禮法不合，此事絕對行不通；幫老三說話的，則說陶家本房有子而絕嗣，于情不順，以陶惠先二兒子歸繼之說，未為不可。

官司從縣里一直打到浙江省巡撫衙門，皆因找不到恰當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，所以纏訟多年，一直無法解決。

最后，從江蘇調(diào)到浙江來做巡撫的莊有恭覺得秀水現(xiàn)在的知縣孫爾周頭腦敏銳，幕中又有汪輝祖這樣的高手，就決定將此案重新發(fā)回當(dāng)?shù)貙徖怼?/p>

案件發(fā)回來不久，孫爾周即升任河南開封府同知（知府的副手，相當(dāng)于如今的地級市副市長），莊有恭怕他踢皮球，將案件推給新任知縣辦理，就明確指示：此案事關(guān)富家大族，孫爾周不了結(jié)此案就不能卸任。

孫爾周原是汪輝祖的老師，現(xiàn)在又為主賓，關(guān)系自然非同一般。為了盡快結(jié)案，讓老師早日高升，汪輝祖簡直傷透了腦筋。

一天晚上，汪輝祖通宵不眠，最后才想起《禮記》上有“殤與無后者，祔食于祖（未成年而夭折或突然死亡的人，如果沒有后代，就可以把他的牌位放在祖先的牌位下面，那么大家祭祀祖先的時(shí)候，他也能夠享受同樣的祭祀）”之說，覺得這句話可以拿來了斷這個(gè)案件。

第二天，汪輝祖便向?qū)O爾周建議說：陶愛泉已經(jīng)去世多年，不必多此一舉再給他另立嗣子，把陶惠先的牌位袝在他下面就行了，這樣不僅不必過問陶惠先的遺囑真?zhèn)?，而且使得陶愛泉兄弟均得有后。其?shí)他是想方設(shè)法巧立名目把陶世侃的要求給駁回去了。

此建議大得孫爾周贊同，汪輝祖因此擬定判文說：“禰祖之說，必不可行。陶惠先出繼叔后，斷難以己之次子歸繼。本宗有子而絕，情有難安，請以其主祔食于伊父愛泉支下，聽惠先子孫奉祀。遺命之真?zhèn)危蔁o置議?！?/p>

汪輝祖這樣判決，既讓陶世侃想讓自己兒子繼承大哥遺產(chǎn)的陰謀不能得逞，又使陶愛泉兄弟可以共享陶惠先子孫的祭祀香火，確為兩全之策。

判案要堅(jiān)持“愛民”和“省事”原則

汪輝祖雖然善于“引經(jīng)決獄”，但由于人們對經(jīng)義的理解往往有所不同，所以汪輝祖舍律引禮判決的案件，也常常招來一些非議。

這次陶世侃企圖冒繼案的判決，多年之后也遭到桐城學(xué)者胡虔的質(zhì)疑和批評。他在《識學(xué)錄·書〈佐治藥言〉后》一文中論及此事時(shí)，“援據(jù)禮文，反復(fù)申辯”，一口咬定汪輝祖誤釋了經(jīng)義。

因?yàn)槿绻罁?jù)經(jīng)義，那么“庶子成人無子者”，便“無以兄弟子為后”。陶惠先乃長房陶愛泉的獨(dú)生子，自然不能再出繼給叔叔。如果陶惠先不能出繼給叔叔，那么沒有后代的就是陶愛泉的弟弟，而不是陶愛泉本人。只有把陶愛泉弟弟的牌位袝在祖先下面，享受陶惠先子孫的祭祀，才是符合經(jīng)義要求的。

應(yīng)該說胡虔的質(zhì)疑和批評是有充分依據(jù)和道理的，既然如此，汪輝祖當(dāng)年為什么要這樣判決呢？

原來他覺得胡虔的說法雖然完全符合經(jīng)義精神，他的質(zhì)疑和批評也是善意的、建設(shè)性的，卻與事實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。也就是說，胡虔只在那里以理說理，卻沒有顧及當(dāng)時(shí)的基本事實(shí)，而離開事實(shí)得出的道理，在現(xiàn)實(shí)面前是行不通的。

當(dāng)時(shí)明擺在那里的事實(shí)是：陶惠先出繼給叔叔，是很久以前做出的決定，陶氏宗族內(nèi)部長期以來也無任何異議。對這一既成事實(shí)，后人只有認(rèn)可，而不能進(jìn)行改變。如果現(xiàn)在因?yàn)樘帐蕾┢髨D冒繼大哥的遺產(chǎn)，就把他的父親陶惠先判回給爺爺陶愛泉做兒子，那么陶惠先的叔叔豈不因此失去了后代？這樣做，于情于理都是說不過去的。

“引經(jīng)決獄”是西漢武帝時(shí)期董仲舒等人提出的一種斷獄方式。它要求司法官吏在審理案件過程中，從經(jīng)書中找出所謂的“微言大義”，作為審理案件和定罪量刑的主要準(zhǔn)則，并按經(jīng)義的精神解釋和適用法律。

以現(xiàn)代法制眼光來看，直接運(yùn)用法律以外的手段或援引法律之外的規(guī)范體系處理司法案件，簡直不可思議。但在中國傳統(tǒng)社會(huì)里，禮是儒家維持統(tǒng)治秩序的重要工具，凡是禮所不容的，就是刑法所禁止的，凡是符合禮的，必然是刑法所不禁的，人的行為一旦越出禮的規(guī)范，就必須由刑來處罰?？梢姸Y本身不僅屬于法的范疇，被稱之為“禮法”，而且在主輔關(guān)系上，禮為本，刑為治，禮主刑輔，禮是主要的，刑罰只不過起輔助作用而已。所以引經(jīng)決獄不僅被人們視為博學(xué)多才的表現(xiàn)，而且把能否用經(jīng)用典解決司法難題看作司法水平高低的體現(xiàn)。

中國傳統(tǒng)法律文化甚至將引經(jīng)決獄認(rèn)定為司法審判的最高境界。一流的刑名師爺，只有博通經(jīng)史，嫻熟判例，才能被尊為“上幕”或“良幕”。在這一點(diǎn)上，整個(gè)清代社會(huì)早已形成共識。

汪輝祖能夠名聞江南，成為“百不獲一”的一代名幕，很重要原因就是學(xué)識淵博、善于引經(jīng)決獄。