三一重工“尊嚴訴訟”解圍中企赴美收購難題

◎ 文 《法人》見習記者 彭 飛

三一重工的勝利，不僅僅是三一重工的勝利，也為其他已經(jīng)赴美或即將赴美收購的企業(yè)提供了一道維權(quán)法門

2015年11月5日，三一集團董事、三一重工總裁向文波終于可以會心地笑了。

美國東部時間11月4日，長達三年有余的“三一集團訴奧巴馬案”以雙方達成全面和解畫上句號。羅爾斯公司撤銷了對奧巴馬總統(tǒng)和美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱“CFIUS”）的訴訟，美國政府也相應(yīng)撤銷了對羅爾斯公司（Ralls Corp）強制執(zhí)行總統(tǒng)令的訴訟。

回溯到2012年10月18日上午，三一集團在北京就風力發(fā)電項目在美受阻起訴奧巴馬政府一事舉行的新聞發(fā)布會上，向文波右手食指頂住額頭，雙眉緊鎖，微微低頭斜看前方，兩眼透出的盡是前路叵測的焦慮。發(fā)布會前，向文波對媒體表示，這次起訴更多的是為中國企業(yè)的尊嚴而戰(zhàn)，起訴奧巴馬完全是“無辜、無奈、無路可走”。

時隔三載，和解消息傳來，三一重工的官網(wǎng)滾動封面上，很快換上了奧巴馬的頭像，配文：“三一集團訴訟奧巴馬案達成全面和解”。點開之后，整版都是有關(guān)此訊的媒體報道和視頻，將過去三年來失去的尊嚴一一拾起。

在三一重工之前，曾有大量中國企業(yè)赴美收購終因“國家安全”之難折戟沉沙，悻悻而歸。此次三一重工的勝利，不僅僅是三一重工的勝利，也為其他已經(jīng)赴美或即將赴美收購的企業(yè)提供了一道維權(quán)法門。

“中國制造”的尊嚴訴訟

風波起于2012年的一宗在美跨國收購案。

2012年3月，三一重工旗下的美國子公司羅爾斯收購位于美國俄勒岡州海軍軍事基地附近的4座風力發(fā)電廠項目。7月，CFIUS頒布臨時禁令，要求羅爾斯公司停止風電場內(nèi)所有建設(shè)。9月，美國總統(tǒng)奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，支持CFIUS的裁決，以涉嫌威脅美國安全為由，中止該風場的風電項目。10月1日，羅爾斯向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交更新修正訴訟書，追加美國總統(tǒng)奧巴馬為被告，將美國總統(tǒng)與CFIUS一起推向了被告席。

美國飛翰律師事務(wù)所合伙人王寧玲告訴《法人》記者：“在行政訴訟中，美國法律允許行政相對人起訴簽署行政命令的行政首長，因而在本案中奧巴馬可以列為共同被告?！?/p>

2013年10月，美國華盛頓聯(lián)邦地方分區(qū)法院駁回了羅爾斯公司對美國總統(tǒng)奧巴馬的起訴。隨后羅爾斯公司遞交了上訴通知。

2014年7月15日，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院的合議庭做出一份長達47頁的裁決書，判定該總統(tǒng)令違反美國憲法第十四修正案程序正義，剝奪了羅爾斯公司在該項目中的受憲法保護的財產(chǎn)權(quán)，法庭判決美國政府需要向羅爾斯公司提供相應(yīng)的程序正義。

隨后，美國政府與羅爾斯公司及其律師團隊展開協(xié)商。2015年11月4日，雙方最終達成和解。

按照最終和解協(xié)議條款，羅爾斯可以將四個風電項目轉(zhuǎn)讓給由其選定的第三方買家。協(xié)議還指出，CFIUS已認定羅爾斯公司在美進行的其他風電項目收購交易不涉及國家安全問題，歡迎羅爾斯公司和三一集團就未來更多的在美交易和投資項目向其提出申報。

11月5日，向文波在長沙表示，這是三一更是“中國制造”在美維權(quán)取得的勝利，將對中國企業(yè)海外維權(quán)產(chǎn)生重要的借鑒意義。此言不虛，這項事關(guān)“中國制造”的并購大案開創(chuàng)了多項歷史先河。三一重工對外公開披露，這是“史上第一個中資企業(yè)勝訴白宮”的案件，也是“22年來美國總統(tǒng)首次以國家安全為由阻止外國企業(yè)在美國進行收購交易”的案件，亦是“中國制造企業(yè)第一次拿起法律武器對美國貿(mào)易保護主義說不”的案件。

中企在美收購不可忽視的CFIUS審查

CFIUS是一個聯(lián)邦政府委員會，由11個政府機構(gòu)的首長和5個觀察員組成，美國財政部長擔任委員會主席。CFIUS 的代表們來自包括國防部、國務(wù)部以及國土安全部等，對可能影響美國國家安全的外商投資交易進行審查，以確定收購案是否影響美國國家安全。

一般而言，CFIUS的審查分為初審與復(fù)審兩個階段，最后將提交國會或者總統(tǒng)做最終定奪。

三一重工并非唯一受到CFIUS“非難”的中國企業(yè)。

在三一重工之前，還有中國西色國際投資有限公司在內(nèi)華達州的金礦投資，同樣因為接近敏感地點被阻。但中國西色國際投資公司知難而退，避免了被CFIUS否決之后面臨的尷尬。

2014年，前期有著良好籌劃的聯(lián)想集團在收購IBM低端服務(wù)器業(yè)務(wù)過程中一度受阻，也與CFIUS的審查有關(guān)。審查理由和三一重工相同：可能影響美國國家安全。據(jù)《華爾街日報》刊文報道，由于IBM的服務(wù)器被美國五角大樓網(wǎng)絡(luò)所使用，此交易可能對美國家安全構(gòu)成影響。

最典型的案例是2005年中海油競購優(yōu)尼科一案。當年美國國內(nèi)的反對者稱優(yōu)尼科具備的軍民兩用深海探測技術(shù)可用于武器試驗，盡管中海油報價超出競價方雪佛龍約10億美元，最終仍黯然出局。

此外，香港和黃收購美國環(huán)球電訊( 2003)、華為收購3Com( 2008)均有類似遭遇。

北京德和衡律師事務(wù)所執(zhí)行主任劉克江律師告訴《法人》記者：“并不是所有的中國企業(yè)在美國收購交割前都要受到CFIUS的審查?！?/p>

劉克江表示，依據(jù)美國《1950年國防生產(chǎn)法》以及《外商投資與國家安全法案》的規(guī)定，只有外國投資涉及“外資控制權(quán)”以及對“美國重要基礎(chǔ)設(shè)施”的投資（如軍工企業(yè)等）時，才需要對CFIUS進行申報，或者受到CFIUS的審查。

那么為何在三一重工之前美國CFIUS叫停了如此多的中企收購項目？

北京舜銀國際礦業(yè)技術(shù)研究院研究人員謝勇鵬在接受《法人》記者采訪時，援引其論文回復(fù)稱：“美國的《外國投資與國家安全法》（2007）對于國家安全沒有給出詳細定義，此前的立法也沒有將之明確化。美國雖然是奉行自由貿(mào)易的頭號經(jīng)濟大國，對于外資進入本國依然要嚴格審核，雖然總體環(huán)境仍是對外資持開放態(tài)度，但在立法管制上絲毫不比發(fā)展中國家放松?！?/p>

知難而退并非明智之舉

劉克江告訴《法人》記者，在實際操作中，對美投資企業(yè)若為中國的國有企業(yè)或者國有控股企業(yè)，那么受到審查的可能性將會大大增加，因為“是否受到外國政府的控制”是決定是否受到審查的一個重要指標。

現(xiàn)實中確實有像中國西色國際投資公司、中海油、華為這樣的中國企業(yè)，因為要接受CFIUS的審查被迫止步，但也不乏幸運兒。

比如上文提及的聯(lián)想集團收購IBM低端服務(wù)器業(yè)務(wù)一案。聯(lián)想集團要比三一重工幸運得多，據(jù)悉，聯(lián)想集團曾三次接受美國外國投資委員會的秘密審查，每次均獲得通過。2014年8月，美國CFIUS最終正式批準了聯(lián)想與IBM的交易。

鞍鋼集團也是諸多幸運兒之一。2010年，鞍鋼參股美國鋼鐵公司的計劃遭代表美國鋼鐵業(yè)議員的聯(lián)合反對，理由是鞍鋼可能接觸到“美國國防基建所用新鋼鐵的生產(chǎn)技術(shù)和信息”。不過，經(jīng)過反復(fù)協(xié)商，鞍鋼最終成功獲得目標公司14%的股權(quán)。

“盡管有諸多前車之鑒，但主動放棄的做法并非明智之舉?！眲⒖私J為。

劉克江向《法人》記者披露一組數(shù)據(jù)，2009年至2011年，在美國的3800多宗外資并購案中，有269宗受到了CFIUS的審查，在這269宗交易中，約有92%的交易獲得了無條件批準，只有約不到20件被暫?；蛘呓K止，“數(shù)量是相對較少的”。

比較有意思的是，盡管在2005年競購優(yōu)尼科一案中中海油敗北，但在后來收購加拿大尼克森公司（NEXEN）時，中海油再次受到了CFUIS的審查，也因臨近美國軍事資產(chǎn)而受到了諸多反對，但該交易最終于2013年2月獲得了批準。

劉克江認為，對于中國企業(yè)而言，面對CFIUS審查，積極應(yīng)對與消極回避往往會有十分不同的結(jié)果。

2013年5月29日，中國最大的豬肉生產(chǎn)商雙匯國際控股有限公司，曾與美國最大的豬肉加工企業(yè)史密斯菲爾德食品公司就收購史密斯菲爾德簽訂了一份最終收購協(xié)議，成交價達47.2億美元。雙方于2013年6月主動向CFIUS申報該交易，并指明將CFIUS的批準作為一項成交條件。在等待CFIUS審查的同時，美國參議院農(nóng)業(yè)、營養(yǎng)與林業(yè)委員會舉行了一場聽證會，與當?shù)厣鐓^(qū)及企業(yè)利益團體就各自對該交易的一些疑慮展開了討論，包括美國食品價格、美國食品供應(yīng)安全、技術(shù)轉(zhuǎn)讓將受到的影響，以及史密斯菲爾德工廠位于軍事基地附近等問題。既沒有影響到投資進度，又使投資得到了美國官方的認可。

相較于雙匯而言，華為進軍美國之路則顯得較為被動，其于2008－2010年期間曾分別計劃與摩托羅拉、三葉以及美國電信商Sprint達成收購意向，但均因受到CFIUS以及美國政界人士的反對未果。

“因此，相較于自動選擇放棄，中國投資者應(yīng)當積極應(yīng)對，主動申報，或者在對美投資前做好充分的準備。包括準備相應(yīng)的審查材料應(yīng)對CFIUS審核，并應(yīng)當積極同美國當?shù)氐陌ü碴P(guān)系機構(gòu)、新聞媒體以及政府機構(gòu)做好溝通，以保證投資獲得相應(yīng)的支持?！眲⒖私ㄗh，如果真的進入到CFIUS的審查程序，中國投資者也無須驚慌，應(yīng)做好充分的材料準備，以爭取對自身有利的審查結(jié)果。

用法律手段降低收購中政治因素的風險

國家安全審查并非世界各國的普遍做法。美國自20世紀80年代啟動這一制度，之后也只有德國、加拿大等國加入其中。中國的外商投資目錄（2015）中也明確將“危害軍事設(shè)施安全和使用效能的項目”作為禁止外商投資的項目。

但是除了法律因素外， 三一認為自己受阻最大的問題可能是因為其“中國屬性”。

據(jù)媒體報道，除了中國投資者，被中止的項目周邊還建有大量其他國家投資者所有的風場。這些風場有的使用丹麥生產(chǎn)的Vestas風機，有的使用印度資本所有的德國公司生產(chǎn)的Repower風機，但均未受到CFIUS的審查。 更讓Ralls不解的是，CFIUS以危害國家安全為名阻止了中資收購，但始終不曾闡明四個風電場究竟危害了哪項國家安全。

此外，在中海油對優(yōu)尼科收購事件中，也有美國媒體在內(nèi)的西方主流媒體認為是美國的政治壓力讓中海油望而卻步，因為“中石油的出價超出競價方雪佛龍約10億美元”仍然失敗。

在三一重工案中，美國財政部在聲明中急著撇清立場，表明Ralls案只是孤立事件，并無意阻止中國投資者。

對此，三一重工的中方律師郝俊波接受《法人》記者采訪時表示：“三一重工案不排除有政治因素的影響，但是美國是司法獨立的國家，即使存在政治因素影響，也能通過法律途徑維權(quán)。三一重工最終贏了就是明證。所以中國企業(yè)赴美投資，要有信心，用法律途徑降低受政治因素影響的風險?！?/p>

中咨律師事務(wù)所張曉森律師告訴《法人》記者：“國家安全只是赴美收購審查中的一項，還會涉及反壟斷、反不正當競爭、反補貼、知識產(chǎn)權(quán)保護等問題，這些處理不好都會成為成功收購的阻礙。但是遇到問題之后，要按照目標公司所在地的法律和文化處理發(fā)生在當?shù)氐氖聞?wù)，尊重法律、運用法律，相信專業(yè)人士，使用好專業(yè)人士。”

美國飛翰律師事務(wù)所合伙人王寧玲表示，盡管雙方和解是保密的，具體內(nèi)容外界不得而知，但在此之前，三一重工已經(jīng)取得哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院的勝訴判決，美國作為判例法系國家，此判決會對今后其他類似訴訟產(chǎn)生示范效應(yīng)。

“用美國法則解決美國問題”，2012年的新聞發(fā)布會上，向文波的這句話與他在本案和解之后所說的話做了最好呼應(yīng)：“一個外國企業(yè)在美國起訴美國總統(tǒng)，居然獲勝，對于外國人了解美國也是有幫助的。所以我認為，這個案件是一個雙贏的結(jié)局?！?/p>