■ 石光乾 副教授（蘭州文理學(xué)院經(jīng)管學(xué)院 蘭州 730010）

跨國并購在經(jīng)濟全球化背景下已成為國際最重要的對外直接投資方式之一，并對各國經(jīng)濟發(fā)展方式及其作用影響日甚。跨國并購對東道國帶來利益時，亦對國內(nèi)相關(guān)經(jīng)濟立法及其經(jīng)濟安全產(chǎn)生負(fù)重與挑戰(zhàn)。國際上相關(guān)跨國并購立法存在明顯差異，而就國內(nèi)，隨著經(jīng)濟快速發(fā)展與資本積累，外資在華并購行為日趨增多，但目前外資并購政策及其法律體系建構(gòu)并不完善，從制度、效力層面阻礙了外資在華并購，不利于在法律框架下實現(xiàn)外資并購的穩(wěn)續(xù)發(fā)展。后金融危機時期，應(yīng)從解構(gòu)外資并購政策的法效力和作用范圍為視域，健全外資并購法律規(guī)范和體系，摒除現(xiàn)有制度缺失與沖突，實現(xiàn)我國外資并購政策的法治化和經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展。

外資并購政策的實質(zhì)內(nèi)涵與評價

經(jīng)濟全球化戰(zhàn)略是推進國際經(jīng)濟主體間跨國投資行為普遍的主因。作為跨國投資主要方式之一，國際直接投資發(fā)揮著非常重要的作用。從形式上講，綠地投資和并購?fù)顿Y已成為國際直接投資的主要構(gòu)成。前者是投資者通過在東道國設(shè)立獨資企業(yè)、合資企業(yè)或合作企業(yè)等形式進行的投資，后者也稱為M&A（Mergers and Acquisition），即為企業(yè)之間通過兼并和收購方式獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)來進行的投資。企業(yè)兼并與企業(yè)收購之間有著相同目的，其區(qū)別在于前者的結(jié)果是兩個企業(yè)的合體，后者的結(jié)果只是一個企業(yè)對另一個企業(yè)擁有控制權(quán)。

隨著國際分工全面細化，通過并購方式進行國際投資已最為普遍。究其實質(zhì)，外資并購是跨國并購概念的折中說法。從東道國角度而言是外資對東道國境內(nèi)企業(yè)的并購，其本質(zhì)上仍是跨國并購。國際貨幣基金組織對跨國并購定義為：通過兼并或者收購國外企業(yè)或公司的股權(quán)達到一定的比例以上獲得企業(yè)控制權(quán)，從而獲得這個企業(yè)持久的生產(chǎn)和經(jīng)營利益。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（簡稱UNCTAD）對跨國并購的內(nèi)涵概括為：一是外國企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)合并；二是收購境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)達10%以上，使境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)和經(jīng)營控制權(quán)轉(zhuǎn)移到外國企業(yè)。因此有學(xué)者認(rèn)為跨國并購是外資對境內(nèi)企業(yè)的兼并和以獲得經(jīng)營控制權(quán)為目的的股權(quán)收購，同時也認(rèn)為如兼并和收購發(fā)生在不同國籍企業(yè)之間即為跨國并購。筆者認(rèn)為，應(yīng)對外資并購作廣義解釋，即境外公司或企業(yè)（含港澳臺地區(qū)）對境內(nèi)企業(yè)的兼并和以獲得經(jīng)營控制權(quán)為目的的資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。

后危機時期我國外資并購政策法律化的現(xiàn)實因應(yīng)

全球金融危機已深刻地影響到各國經(jīng)濟實體的生存與發(fā)展，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展水平持續(xù)提升，國內(nèi)市場吸引外資能力更多地表現(xiàn)為外資并購經(jīng)濟行為明顯增多，外資并購本土企業(yè)的交易記錄常被刷新，且成為目前外國企業(yè)快速進入中國市場的主要形式。如在SEB收購蘇泊爾過程中，雖該收購引發(fā)國內(nèi)對民族品牌保護及行業(yè)壟斷等一系列問題的擔(dān)憂，亦面臨著諸多法規(guī)，特別是新修訂的《上市公司收購管理辦法》的規(guī)制，但此收購成功既有助于蘇泊爾充實自身資本實力，全面提高產(chǎn)品技術(shù)含量，利用SEB龐大銷售網(wǎng)絡(luò)迅速進入國際市場，也有利于SEB擴充市場發(fā)展空間。

應(yīng)該說，此類行為對其他外國企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)具有較強推動作用，有利于我國進一步引進外資?？陀^講，外資并購對于東道國是利弊共存的，在我國經(jīng)濟發(fā)展中既有正面促進作用也存有消極影響。一是有助于國企引進資金和先進生產(chǎn)技術(shù)及管理經(jīng)驗，提高自身技術(shù)水平和實力，有利于國企借助外國先進企業(yè)集團的全球營銷網(wǎng)絡(luò)推廣產(chǎn)品，增強國企提高品牌知名度和國際競爭力。二是對我國經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)業(yè)安全等帶來極大隱患，如外資并購所帶來的潛在行業(yè)壟斷、并購造成國企生產(chǎn)技術(shù)信息流失、中國民族品牌被蠶食、國有資產(chǎn)流失或被低估等國家經(jīng)濟安全隱患。

綜上所述，外資并購將對國內(nèi)民族企業(yè)產(chǎn)生更大競爭壓力并進一步影響經(jīng)濟安全和國家利益。隨著經(jīng)濟市場開放和外資并購行為更加普遍，對政府制定和執(zhí)行外資并購政策的行為進行法律上控制是法治國家的必然要求。因我國現(xiàn)有外資并購制度本身局限性，相關(guān)立法難以發(fā)揮規(guī)制調(diào)控作用，不僅在法律法規(guī)完善方面需要適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展步伐，在法律體系構(gòu)建上亦需梳理細化。我國在與國際經(jīng)濟接軌中面臨著西方立法的巨大沖擊，自身立法水平和國家安全同樣面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。從中國外資并購立法發(fā)展來看，亟需制定獨位一體的外資并購法，并以此為核心構(gòu)建中國外資并購法律體系是為理想模式，以因應(yīng)外資并購法律化調(diào)控和實現(xiàn)超預(yù)期的法治保障，做到此點仍是任重而道遠。

我國外資并購政策效力規(guī)范與制度缺失

我國關(guān)于外資并購境內(nèi)企業(yè)的法律控制政策歷經(jīng)了逐步完善過程。20世紀(jì)90年代初是外資并購萌芽階段，日本五十鈴和伊藤忠聯(lián)合購買北旅公司的“北旅事件”即是此時期的標(biāo)志性事件；自此后至2000年以前是外資并購低谷期，隨著《外商收購國有企業(yè)的暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等政策相繼施行，我國外資并購逐漸開始復(fù)蘇；2002年10月至今是外資并購全面發(fā)展時期，《上市公司收購管理辦法》（2002年）、《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（2005年）及《關(guān)于外商舉辦投資性公司的補充規(guī)定》（2006年）等一系列相關(guān)規(guī)定出臺，完善并推進了外資并購全面發(fā)展。

我國施行的規(guī)制外資并購的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2006年），在對外資并購形式、條件、原則、審查機構(gòu)、并購程序和監(jiān)管規(guī)定基礎(chǔ)上，專章規(guī)定了反壟斷審查并引入盡職調(diào)查制度，清晰地揭示我國關(guān)于外資并購境內(nèi)企業(yè)的政策導(dǎo)向，此規(guī)章構(gòu)建了我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)，表明我國立法開始適度規(guī)制外資并購行為。2007年12月，我國修訂出臺的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》進一步細化了鼓勵類、限制類、禁止類的條目，同時鼓勵外資投資我國服務(wù)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、裝備制造業(yè)、新材料制造等產(chǎn)業(yè)，并在節(jié)能環(huán)保等方面提高準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，并開始謹(jǐn)慎開放部分戰(zhàn)略性和敏感性行業(yè)，為我國傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)升級發(fā)展提供了新的機遇。

總體而言，我國關(guān)于外資并購立法與實踐呈現(xiàn)出動態(tài)發(fā)展趨勢，即由改革開放初期從嚴(yán)從緊到20世紀(jì)末的逐步開放，從入世后進一步放寬到2006年后適度調(diào)整。隨著市場經(jīng)濟發(fā)展和立法水平提高，我國外資并購政策規(guī)定更為理性和專業(yè)，立法實踐已與現(xiàn)實國情及文化等密切相關(guān)，并呈現(xiàn)出獨特的本土性。但上述政策內(nèi)容體現(xiàn)出強烈的政府主導(dǎo)性，有些規(guī)定在很大程度上直接替代了市場，缺乏法律責(zé)任和普遍約束機制，僅是外在地體現(xiàn)出法學(xué)語境下的政策效力，而在政府干預(yù)外資結(jié)構(gòu)、并購行為和投資影響力方面缺乏普遍的法律控制力。

從我國目前外資并購法律體系來看，雖可劃分為全國人大制定的相關(guān)法律、有關(guān)外資并購行政法規(guī)和部門規(guī)章、其他規(guī)范性文件、各地方有關(guān)外資并購的法規(guī)和規(guī)章，以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋等層次，但學(xué)者認(rèn)為我國外資并購法律主要行政規(guī)章和規(guī)范性文件構(gòu)成，不能做為統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法。而對我國外資并購法律體系存在的問題，學(xué)界相關(guān)研究已作出了基本趨同的概括，認(rèn)為其法律體系存在著散亂不系統(tǒng)、效力層次低、內(nèi)容不完備以及相關(guān)法律之間缺乏協(xié)調(diào)性甚至相互矛盾等缺陷。由此可見，我國外資并購現(xiàn)有立法效力層次和規(guī)制領(lǐng)域缺乏調(diào)適，須對現(xiàn)有立法和監(jiān)管體制進行改革，建立統(tǒng)一法律、法規(guī)和政策的，按照外資并購市場業(yè)務(wù)活動進行劃分的并購監(jiān)督管理和法律體系。

建構(gòu)和完善外資并購法律機制的路徑選擇

外資并購本身即為一個涉及多方法律關(guān)系、錯綜復(fù)雜的活動。外資并購法律體系在各國亦都表現(xiàn)出相對復(fù)雜性。作為外資并購法的重要構(gòu)成要素，對于外資并購法的規(guī)范構(gòu)成理論學(xué)界曾有不同闡論，無論持有何體系構(gòu)成說，實質(zhì)都應(yīng)容括外資并購主體、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、并購方式、并購審查、法律適用等外資并購法律規(guī)范基本內(nèi)容，并須在整體產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)安排、戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃、衰退產(chǎn)業(yè)援助、能源結(jié)構(gòu)調(diào)整、區(qū)域開發(fā)、產(chǎn)業(yè)組織和產(chǎn)業(yè)技術(shù)調(diào)節(jié)等制度方面體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展理念，但理念終歸無法上升為法律調(diào)整范疇，須以構(gòu)建外資并購政策法律調(diào)控機制推進我國企業(yè)并購市場健康有序發(fā)展。

一是借鑒吸納域外相關(guān)立法理念，確立外資并購立法指導(dǎo)原則。通過域外相關(guān)立法實踐可知，美國以反壟斷法為核心和首要任務(wù)，實體法和程序法緊密結(jié)合且注重保護中小股東和債權(quán)人利益；日本則主要表現(xiàn)出文化差異及相關(guān)立法的本土性，其本國外資并購立法相當(dāng)保守和謹(jǐn)慎；德國則是聯(lián)邦立法和各州立法相融，并受歐盟相關(guān)立法規(guī)制，其立法體系性和層級更為復(fù)雜。因此，外資并購立法須以國家經(jīng)濟實力為依托，且充分考慮文化、立法水平等因素。就立法指導(dǎo)原則而言，有學(xué)者認(rèn)為包含經(jīng)濟安全原則、促進有效競爭原則、效益原則和保護少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則；也有論者認(rèn)為主要包括反壟斷原則、自愿平等原則、公平效率原則及保護中小股東利益原則等?；诖?，我國外資并購立法指導(dǎo)原則應(yīng)立足現(xiàn)實國情、文化和法制現(xiàn)狀，以為國家利益提供基本法律保障為核心加以確定，具體體現(xiàn)經(jīng)濟安全原則、效益原則、保護中小股東和債權(quán)人利益等原則。

二是強化外資并購調(diào)控功能，健全“混合制”立法模式。通過考察經(jīng)濟發(fā)達國家外資并購政策及立法脈絡(luò)，各國關(guān)于外資并購立法模式迵異，美日等主要發(fā)達國家立法相對較成熟。目前外資并購立法可分為“單軌制”、“雙軌制”和“混合制”三種。學(xué)界分別認(rèn)為我國應(yīng)制定統(tǒng)一外資法來集中規(guī)制外資并購；應(yīng)以外資并購基本法作為立法體系核心部分，輔之相關(guān)的經(jīng)濟法律建立次級、第三級和最外層級法體系；應(yīng)以反壟斷法、公司法和證券法為核心，采取“單軌制”立法模式，通過制定《外國投資法》并授權(quán)省級人大制定地方法規(guī)配套實施?；谏鲜隽⒎剂浚^為趨同的觀點是認(rèn)為外資并購諸多法律體系問題需由外資并購基本法加以規(guī)制。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)以“混合制”模式為基礎(chǔ)，兼顧反壟斷法、企業(yè)國有資產(chǎn)法及保護內(nèi)資企業(yè)特別是民族企業(yè)的相關(guān)政策前提下，對混合制模式全面細化，使得最終立法與現(xiàn)有基本法律、行政法規(guī)相協(xié)調(diào)，最大限度節(jié)省立法資源。并在外資并購實體法和程序法方面進行具體區(qū)分，使外資并購法更具有體系性，滿足在振興、發(fā)展戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)關(guān)鍵時期的法治需求。

三是劃分法律層次，構(gòu)建實體法和程序法指引體系。構(gòu)建此體系應(yīng)將《外資并購法》劃分為實體法和程序法兩部分加以規(guī)制，即有利于解決我國目前外資并購相關(guān)規(guī)定法律效力層級低，與外資并購直接相關(guān)的行政規(guī)章、規(guī)范性文件等龐雜而分散的缺陷，又能很好地兼顧到現(xiàn)有相關(guān)法律、行政法規(guī)及相關(guān)制度等，并為我國最終實現(xiàn)企業(yè)海外并購提供相關(guān)立法指引。

四是提升立法位階，構(gòu)建我國外資并購立法框架和責(zé)任體系。雖學(xué)界對我國外資并購法律體系基本框架劃定標(biāo)準(zhǔn)無定論，但筆者認(rèn)為，鑒于我國國情和經(jīng)濟發(fā)展特別是引進和規(guī)范外資并購的現(xiàn)實需求，我國外資并購法體系框架應(yīng)統(tǒng)籌相關(guān)規(guī)定和外資并購的關(guān)聯(lián)性，在“混合制”模式基礎(chǔ)上，將現(xiàn)有直接規(guī)范外資并購的行政規(guī)章和系列規(guī)范性文件統(tǒng)一整合為《外資并購法》，作為外資并購法律體系的基礎(chǔ)核心；同時將《公司法》、《證券法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《反壟斷法》等現(xiàn)有法律作為體系框架的次一級；再將環(huán)境法、勞動法及與外資并購有關(guān)政策文件等作為第三級；最后將香港、澳門、臺灣地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定及我國締結(jié)和參加的雙邊、多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)議、條約等作為其體系的最外層級。

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