【摘要】隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，隨著商標商業(yè)價值的日益增長，搜索引擎商標侵權的類型也變的復雜而隱蔽，目前我國在立法和司法上都沒有對搜索引擎商標侵權做出具體明確的規(guī)定。本文首先介紹一些搜索引擎商標侵權的類型，在了解搜索引擎商標侵權類型的基礎上對搜索引擎商標侵權的認定以及責任的承擔進行一些討論，其主要包含兩方面：一方面建議應當明確搜索引擎服務商和作為鏈接的第三方網(wǎng)站的侵權責任，另一方面確定搜索引擎商標侵權的責任形式以及損害賠償?shù)挠嬎惴绞健?/p>

【關鍵詞】搜索引擎；商標侵權；關鍵詞；責任認定

一、搜索引擎商標侵權概述

1.搜索引擎商標侵權的界定

搜索引擎商標侵權是指將他人的部分或者全部商標設置為自己的Meta標簽，或者通過競價排名購買他人的商標作為自己的關鍵詞從而引起互聯(lián)網(wǎng)用戶的混淆，并由此牟取不正當利益的行為。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)調查數(shù)據(jù)表明，在互聯(lián)網(wǎng)的八大熱門服務中，搜索引擎以64.5%的使用率位居第三。由于網(wǎng)頁的廣告和銷售收入與網(wǎng)頁的訪問量成正比，因此網(wǎng)頁經(jīng)營者們?yōu)榱颂岣呔W(wǎng)頁的點擊率、增加收入，往往都會利用搜索引擎技術吸引客戶，由此引發(fā)的搜索引擎商標侵權糾紛也就越來越多。研究搜索引擎商標侵權問題不僅可以更好地保護商標權人的利益，保護相關商標的商譽，打擊侵害商標權的違法行為，還可以凈化互聯(lián)網(wǎng)的競爭環(huán)境，促進互聯(lián)網(wǎng)更快更好地發(fā)展。

2.搜索引擎商標侵權類型分析

第一種，Meta標簽引起的商標侵權。Meta標簽可以用來描述網(wǎng)頁的基本情況，還可以對關鍵詞及網(wǎng)頁等級進行設定，在網(wǎng)頁設計中會將Meta標簽嵌入網(wǎng)頁源代碼中。當互聯(lián)網(wǎng)用戶使用搜索引擎查找某一信息時，搜索引擎可以根據(jù)Meta標簽快速的找到相關的信息網(wǎng)站。[1]一些網(wǎng)頁設計者為了提高自己網(wǎng)頁的點擊率或者其他牟利的原因，利用一般的互聯(lián)網(wǎng)用戶看不到Meta標簽這一特點，將他人的商標設置為自己的Meta標簽，互聯(lián)網(wǎng)用戶使用搜索引擎查找該商標時，網(wǎng)頁就會轉到將Meta標簽設置為該商標的網(wǎng)站，這便引起了商標侵權糾紛。

第二種，關鍵詞檢索引起的商標侵權。將Meta標簽設置為他人商標存在不會被搜索引擎搜索到的風險并且容易被技術檢測出來引起商標侵權糾紛，于是一種更為隱蔽的網(wǎng)絡推廣手段出現(xiàn)了，即為關鍵詞檢索。關鍵詞檢索的原理是公司向搜索引擎網(wǎng)站購買與公司產(chǎn)品或者服務相關的關鍵詞，當用戶搜索該關鍵詞時，該公司的網(wǎng)站頁面就會出現(xiàn)在搜索結果頁面中較為突出的位置。而一些公司為了推廣自己公司的產(chǎn)品或者服務向搜索引擎網(wǎng)站購買他人公司的關鍵詞，當用戶搜索該關鍵詞時，很容易因為誤認就進入了購買該關鍵詞的公司網(wǎng)站，這就是關鍵詞廣告引起的商標侵權類型。[2]

第三種，搭載廣告引起的商標侵權。搭載廣告引起的商標侵權是指某公司并未購買某關鍵詞，但是當用戶搜索某一關鍵詞時，該公司通過搭載廣告的形式仍然出現(xiàn)在搜索結果的頁面上。典型的廣告搭載的例子就是“淘寶”和“易趣”這兩個購物網(wǎng)站，互聯(lián)網(wǎng)用戶使用谷歌搜索“淘寶”時，搜索結果中會出現(xiàn)“想淘寶，上易趣”這個廣告鏈接，而點擊該鏈接就會進入易趣網(wǎng)站。其實搭載廣告也是利用了關鍵詞來進行商標侵權的，某些搜索引擎商利用搜索結果，將一些關鍵詞提供給該關鍵詞購買者的競爭對手作為搭載廣告從而從中獲利。

二、搜索引擎引起的商標侵權的認定

傳統(tǒng)的商標侵權的認定可以適用《侵權責任法》上關于侵權行為的規(guī)定，那么搜索引擎引起的商標侵權應該如何認定呢？筆者認為搜索引擎引起的商標侵權是傳統(tǒng)商標侵權在網(wǎng)絡中的延伸，其同樣可以適用《侵權責任法》，即從過錯，違法行為，損害事實以及因果關系這四個方面來認定搜索引擎引起的商標侵權。[3]

1.過錯

對于主觀過錯的認定同樣要從搜索引擎服務提供商和作為鏈接的第三方網(wǎng)站這兩個方面去分析。對于搜索引擎服務提供商，應適用過錯推定原則。即如果其在提供競價排名服務時沒有盡到審查義務或者已知侵權情況發(fā)生而沒有及時采取相應的補救措施就應當認定為其主觀有過錯。對于作為鏈接的第三方網(wǎng)站，如果其有將他人的部分或者全部商標設置為自己的Meta標簽或者購買他人已注冊的商標作為自己的關鍵詞這種行為就應當認定為其主觀有過錯，除非網(wǎng)站經(jīng)營者能夠證明自己沒有過錯。適用過錯推定原則一方面避免了受害方在網(wǎng)絡環(huán)境下舉證困難的不利因素，另一方面保證了網(wǎng)絡交易的順暢發(fā)展。[4]

2.違法行為

搜索引擎商標侵權主體不僅包括搜索引擎服務提供商，還包括作為鏈接的第三方網(wǎng)站。因此從這兩個主體分別分析其行為有無違法性。首先看搜索引擎服務提供商違法行為的表現(xiàn)形式。搜索引擎服務提供商并不是商標的直接侵權者，他對商標侵權的責任在于在提供競價排名服務時他對第三方網(wǎng)站提供的關鍵詞沒有盡到審查義務，致使商標專用權人受到了損害或者是商標專用權人已經(jīng)告知其這種侵權行為，而搜索引擎服務提供商沒有積極的采取補救措施。再來分析作為鏈接的第三方網(wǎng)站行為的違法性，如果他在自己的網(wǎng)頁代碼中將他人的 部分或者全部商標設為Meta標簽，這種行為無疑是具有違法性的。如果該第三方網(wǎng)站只是參與了競價排名服務，那么這種行為是否具有違法性還要看其購買的關鍵詞是否是已注冊的商標以及其是否具有不正當經(jīng)競爭的目的等。

3.損害事實

損害事實，既包括對公共財產(chǎn)的損害，也包括對私人財產(chǎn)的損害，同時還包括對非財產(chǎn)性權利的損害，只要對他人人身或財產(chǎn)利益造成了受損的事實，均構成損害事實。[3]商標是一種無形資產(chǎn)，一個有著良好商譽的商標能給商標權人帶來巨大的商業(yè)利益，商標的損害后果相較于其他損害事實來說是特殊的。結合《商標法》的立法宗旨，我們要認定搜索引擎引起的商標侵權的損害事實，其包括以下幾個方面：

（1）是否侵害了商標專用權人的商業(yè)利益，是否使商標所享有的信譽降低以及是否侵害了生產(chǎn)經(jīng)營者的利益；

（2）是否侵害了消費者的利益；

（3）是否破壞了網(wǎng)絡交易秩序等。[5]

4.因果關系

侵權行為中的因果關系是指違法行為與損害結果之間的客觀聯(lián)系，即特定的損害事實是否是行為人的行為必然引起的結果。只有當二者間存在因果關系時，行為人才應承擔相應的民事責任。因此，因果關系是侵權行為構成要件的必備環(huán)節(jié)。因果關系也可以分為直接的因果關系和間接的因果關系。作為鏈接的第三方網(wǎng)站將他人的部分或者全部商標設置為自己的Meta標簽或者參與競價排名服務購買他人的商標作為自己的關鍵詞，這種侵害他人商標專用權的行為與損害事實有著直接的聯(lián)系。而提供競價排名服務的搜索引擎商幫助第三方網(wǎng)站侵害商標權人的利益，這種行為和損害事實有著間接地聯(lián)系。

三、完善搜索引擎商標侵權責任的具體建議

1.明確搜索引擎商標侵權的責任承擔主體

（1）搜索引擎服務商的審查和補救義務

要減少搜索引擎商標侵權的糾紛，搜索引擎服務商需要盡到一定的審查義務，同時在侵權情況發(fā)生后商標專用權人提出異議時也應當及時進行補救。首先，搜索引擎服務商應當對第三方網(wǎng)站申請購買的關鍵詞進行審查，隨著現(xiàn)在網(wǎng)絡技術的發(fā)展，程序人才輩出，搜索引擎服務商應當設計一套程序。這套程序中應當包含所有已注冊的商標，區(qū)分為馳名商標和普通的注冊商標。對于馳名商標，與其有關的關鍵詞一律屬于商標權人，不得賣給其他任何第三方網(wǎng)站。而對于普通的注冊商標，如果購買人能夠提供合理的說明，則可以進行關鍵詞購買。其次，搜索引擎服務商應當對購買關鍵詞的第三方網(wǎng)站進行審查。如果作為鏈接的第三方網(wǎng)站將關鍵詞作為自己的商標，使消費者產(chǎn)生了混淆，那么應當及時刪除，否則將會侵害商標權人的利益。最后，一旦侵害情況發(fā)生，且商標權人已經(jīng)及時將此情況告知搜索引擎服務商，搜索引擎服務商應當立即對鏈接的第三方網(wǎng)站進行刪除或者屏蔽，否則就應當共同承擔侵權責任。

（2）作為鏈接的第三方網(wǎng)站的責任

作為鏈接的第三方網(wǎng)站在合理使用關鍵詞的情況下不構成商標侵權，但是我國對于合理使用并沒有作出一個明確的界定，而搜索引擎中商標侵權的認定又比較的復雜，可以從以下兩個方面對第三方網(wǎng)站是否屬于商標侵權責任承擔主體進行認定。

（1）作為鏈接的第三方網(wǎng)站主觀上有沒有惡意，有沒有使用他人商標增加點擊率的不良意圖，會不會使互聯(lián)網(wǎng)用戶對第三方網(wǎng)站的商標和使用的關鍵詞商標產(chǎn)生誤認。由于這種善惡意都是主觀狀態(tài)，所以我們應該從以下幾個方面去考察，第三方網(wǎng)站購買關鍵詞是在該商標成為知名商標前還是之后；第三方網(wǎng)站是否必須使用該關鍵詞來描述自己的網(wǎng)站；第三方網(wǎng)站使用該關鍵詞是否使消費者產(chǎn)生了混淆，有沒有對這種混淆采取避免措施等。

（2）作為鏈接的第三方網(wǎng)站使用該關鍵詞只是為了描述自己的網(wǎng)站，而并非出于搭便車的心理。一些關鍵詞雖然被作為商標，但是它并沒有失去其本身的含義，第三方網(wǎng)站購買該關鍵詞只是為了說明自己的服務或者產(chǎn)品，并沒有將其作為商標使用使消費者產(chǎn)生混淆或者在自己的網(wǎng)頁中采取了避免混淆的措施，在這種情況下作為鏈接的第三方網(wǎng)站就不需要承擔侵權責任。

2.明確搜索引擎商標侵權的責任形式

從一些案件的判決結果可以看出，在搜索引擎商標侵權中是以共同侵權責任制度來解決搜索引擎服務商這一間接侵權行為。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第八條第二款及《民法通則》第130條的規(guī)定，認定搜索引擎服務商與作為鏈接的第三方網(wǎng)站對商標權人承擔連帶責任。在司法實踐中，用共同侵權來解決搜索引擎商標侵權案件有一定的弊端。如果搜索引擎服務商與作為鏈接的第三方網(wǎng)站承擔連帶責任，由于我們很容易找到搜索引擎服務商，而作為鏈接的第三方網(wǎng)站經(jīng)營者我們很難找到，所以商標權人往往會選擇起訴實施了間接侵權行為的搜索引擎服務商，這無疑是不公平的。在網(wǎng)絡技術發(fā)達的今天，如果使搜索引擎服務商與作為鏈接的第三方網(wǎng)站承擔連帶責任，那么搜索引擎服務商的注意義務將大大提高，這不僅僅會造成不公平，更不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展?；谝陨侠碛?，應當是搜索引擎服務商和作為鏈接的第三方網(wǎng)站分別承擔相應的民事責任，搜索引擎服務商承擔其間接侵權的責任而第三方網(wǎng)站承擔其直接侵權的責任。這樣有主有次，一方面搜索引擎服務商因為會承擔相應的間接侵權責任而盡到自己的審查義務，另一方面作為鏈接的第三方網(wǎng)站也會為自己的侵權行為買單，既體現(xiàn)公平，也能夠加強商標的保護，促進互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

3.搜索引擎商標侵權責任的承擔

根據(jù)我國《侵權責任法》的相關規(guī)定，考慮到搜索引擎商標侵權主要是侵害了商標權人所擁有商標的商譽，所以搜索引擎商承擔侵權責任的方式主要有停止侵害、賠禮道歉、消除影響及賠償損失等四種方式。其中我國現(xiàn)行計算商標侵權的損害賠償主要依據(jù)是權利人的損失、侵權人的獲利以及法定的賠償數(shù)額。搜索引擎引起的商標侵權也依然適用這三個標準，即作為鏈接的第三方網(wǎng)站的獲利、商標權人的損失以及法定的賠償數(shù)額。作為鏈接的第三方網(wǎng)站的獲利可以根據(jù)其在侵權行為持續(xù)期間所獲的全部銷售收入減去成本之后，都作為侵權人的獲利，而這里第三方網(wǎng)站的獲利是由于消費者對其產(chǎn)品產(chǎn)生混淆得來的。[6]而商標權人的損失則是由于第三方網(wǎng)站的侵權使得商標權人的產(chǎn)品銷售量減少從而產(chǎn)生的損失，這一部分損失應當由商標權人來舉證。法定賠償是指在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權人營利數(shù)額時，人民法院按法律規(guī)定的賠償數(shù)額確定的賠償數(shù)額。[7]

參考文獻

[1]張乃根，符望.全球電子商務的知識產(chǎn)權法[M].上海：上海交通大學出版社，2004：222.

[2]焦文銘.搜索引擎侵權的法律分析[J].江蘇警官學院學報，2007（2）：2-3.

[3]孫艷花.商標侵權認定研究[J].商業(yè)文化，2011（7）：9-10.

[4]鄧富國，曹新明.網(wǎng)上搜索引擎商標侵權探析[J].人民司法，2002（4）：5-6.

基金項目：本文系2011年度遼寧省大連市科技計劃項目“大連市知識產(chǎn)權保護能力建設的法律對策研究”（項目編號：2011D12ZC137）；遼寧省社會科學規(guī)劃基金項目重點項目（遼寧文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展法律問題研究（項目編號：L12AFX001）支持。

作者簡介：

楊異（1977—），女，貴州貴陽人，大連理工大學人文學部副教授，研究方向：民商法，知識產(chǎn)權。

郝書慧（1990—），女，新疆烏魯木齊人，大連理工大學人文學部在讀研究生，研究方向：民商法，知識產(chǎn)權。