文◎吳才文

不可抗力與行為人過錯并存時民事責(zé)任的認(rèn)定

文◎吳才文*

一、基本案情

2005年，某市上梅鄉(xiāng)里江村民李某在其承包的山垅坂田建水塘養(yǎng)魚，魚塘深5.7米、寬27米。2011年5月,村民胡某承包了魚塘下游78畝農(nóng)田。6月19日，當(dāng)?shù)卦馐芴卮蟊┯?，?dǎo)致魚塘潰壩，胡某承包的農(nóng)田被沖毀。7月26日，某市水利局認(rèn)定李某建水塘養(yǎng)魚沒有申請和審批，屬于違規(guī)建設(shè)。9月10日，在被毀農(nóng)田賠償損失調(diào)解未果的情況下，胡某向法院提起訴訟，要求李某恢復(fù)被毀農(nóng)田原狀，賠償經(jīng)濟(jì)損失6萬元。2011年12月6日，某市人民法院一審判決認(rèn)定，胡某以李某所建魚塘潰壩過錯侵害其農(nóng)田收益，對該侵權(quán)行為法律沒有特別規(guī)定，屬一般侵權(quán)行為；本案系一般侵權(quán)損害賠償糾紛，認(rèn)定民事責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，分配舉證責(zé)任適用一般舉證責(zé)任原則；但胡某沒有證據(jù)證實(shí)其耕種的農(nóng)田被毀與李某所建魚塘潰壩之間有因果關(guān)系，以及李某管護(hù)存在過錯和過錯大小，故駁回胡某的訴訟請求。此后，市中級人民法院二審、省高級人民法院再審都維持一審判決。胡某向檢察機(jī)關(guān)申請監(jiān)督。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，山洪暴發(fā)是不可抗力，可以作為魚塘所有人、管理人的法定免責(zé)事由，在胡某不能舉證證明農(nóng)田被毀與李某所建魚塘潰壩之間有因果關(guān)系以及魚塘管護(hù)者存在過錯的情況下，可以不支持胡某的訴訟請求。

第二種意見認(rèn)為，魚塘潰壩屬于特殊侵權(quán)中物件損害責(zé)任，適用無過錯責(zé)任，山洪暴發(fā)屬于不可抗力造成損害的主要原因力，雖然可以作為魚塘所有人、管理人的法定免責(zé)事由，但在所有人、管理人事先存在行為違法的前提下，違法行為加重了不可抗力造成的損害結(jié)果，魚塘所有人、管理人應(yīng)承擔(dān)次要民事責(zé)任。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）魚塘潰壩造成他人損害屬于特殊侵權(quán)行為中的物件損害責(zé)任，應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，法院判決對物件損害侵權(quán)行為的法律性質(zhì)認(rèn)定錯誤，導(dǎo)致對基本事實(shí)的舉證責(zé)任分配錯誤，認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證明

1．李某建造的魚塘系法律意義上的構(gòu)筑物。2008年1月1日施行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》從法律定義上界定，構(gòu)筑物一般指反映人們不直接在內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)和生活活動的場所，如水塔、煙囪、堤壩、蓄水池等；建筑物一般指供人們進(jìn)行生產(chǎn)、生活或其他活動的房屋或場所，如工業(yè)建筑、民用建筑等。國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2009年12月1日實(shí)施的《民用建筑設(shè)計術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50504-2009）從技術(shù)層面進(jìn)行規(guī)范，第2.1.4條對建筑物定義“用建筑材料構(gòu)筑的空間和實(shí)體，供人們居住和進(jìn)行各種活動的場所?！钡?.1.5條對構(gòu)筑物定義“為某種使用目的而建造的、人們一般不直接在其內(nèi)部進(jìn)行生產(chǎn)和生活活動的工程實(shí)體或附屬建筑設(shè)施?！笨梢姡~塘應(yīng)屬于法律意義上的構(gòu)筑物范疇。

2．《侵權(quán)責(zé)任法》對建筑物、構(gòu)筑物及其附著物發(fā)生物件損害責(zé)任進(jìn)一步區(qū)分為過錯（推定）責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則。《民法通則》第126條規(guī)定：建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。2002年4月1日最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第4項規(guī)定：建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，即實(shí)行過錯（推定）責(zé)任原則。2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后，建筑物、構(gòu)筑物及其附著物發(fā)生物件損害承擔(dān)民事責(zé)任的方式進(jìn)一步精細(xì)化。其第7條規(guī)定了無過錯責(zé)任原則的法律依據(jù)：行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。第十一章規(guī)定了物件損害的特殊侵權(quán)責(zé)任，第85條規(guī)定：建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。第86條規(guī)定：建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。因其他責(zé)任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由其他責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)通常認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物等附著物發(fā)生物件損害，適用過錯（推定）責(zé)任原則；第86條并沒有規(guī)定建設(shè)單位、施工單位及其他責(zé)任人有過錯才承擔(dān)責(zé)任，因此，建筑物、構(gòu)筑物及其他設(shè)施本身發(fā)生倒塌的物件損害，適用無過錯責(zé)任原則。從而把原來物件損害統(tǒng)一適用過錯（推定）責(zé)任原則區(qū)分為過錯（推定）責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，更符合司法實(shí)踐需要。

3．魚塘潰壩造成他人損害屬于特殊侵權(quán)行為中的物件損害責(zé)任，應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第86條表明魚塘等構(gòu)筑物設(shè)施倒塌造成物件損害責(zé)任適用特殊侵權(quán)中無過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則是指損害發(fā)生后，不以行為人主觀過錯為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，即不問行為人主觀上有無過錯，只要行為人的行為和所管理的人或物與造成的損害后果之間有因果關(guān)系，就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任，其目的在于補(bǔ)償受害人所受到的損害［1］。受害方無須證明加害方有過錯，加害方也不能夠以證明自己沒有過錯而免責(zé)，即過錯并不是責(zé)任的構(gòu)成要件，除非完全由于不可抗力造成損害等法定的免責(zé)事由，否則加害方不得以無過錯為由免責(zé)。其構(gòu)成要件只須三個，即違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系，無須具備主觀過錯。該責(zé)任的根據(jù)是建筑物、構(gòu)筑物所存在的嚴(yán)重到倒塌程度的缺陷，法律通過對建設(shè)單位、施工單位以及所有人、管理人等課以無過錯責(zé)任，防止建筑物、構(gòu)筑物本身存在嚴(yán)重缺陷，保障建筑質(zhì)量。在適用無過錯責(zé)任原則的案件中，先由受害方即原告舉證證明存在違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系。之后，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由行為人即被告承擔(dān)舉證責(zé)任，證明不是自己有過錯，而是受害方的故意或重大過失才導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，從而被告才可以免責(zé)，如其舉證不足或不能，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

《水法》第25條規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者其成員依法在本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的集體土地或者承包土地上投資興建水工程設(shè)施的，按照誰投資建設(shè)誰管理和誰受益的原則，對水工程設(shè)施及其蓄水進(jìn)行管理和合理使用。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織修建水庫應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上地方人民政府水行政主管部門批準(zhǔn)。《福建省水法實(shí)施辦法》第51條第1項規(guī)定了擅自修建水工程或者與水資源有關(guān)的建設(shè)項目的應(yīng)由水行政主管部門責(zé)令停止違法行為。在本案中，某市水利局已經(jīng)認(rèn)定李某在農(nóng)田上方建設(shè)水塘養(yǎng)魚沒有申請和審批，屬于違規(guī)建設(shè)。此證據(jù)證明了李某違規(guī)建設(shè)魚塘的違法行為。胡某提供了其與他人簽訂的四份農(nóng)田承包合同及受損農(nóng)田的現(xiàn)場照片等證據(jù)，證明了損害事實(shí)。在因果關(guān)系上，李某所建設(shè)魚塘位于胡某承包農(nóng)田的上游，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第1款第1、3項規(guī)定，眾所周知的事實(shí)與日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定出的另一事實(shí)，當(dāng)事人是不需要舉證證明的。李某在上游圍建的魚塘高5.7米、寬27米，平常蓄積了相當(dāng)?shù)膸烊菟筐B(yǎng)魚，當(dāng)洪水暴發(fā)時，魚塘潰壩，自上而下的水量增加，水流速度增快，破壞力增大，勢必加重下游農(nóng)田的受損程度，是通過日常生活經(jīng)驗(yàn)?zāi)芡贫ǔ鰜淼摹?011年7月13日《上梅鄉(xiāng)政府關(guān)于對“6.19”里江村農(nóng)田被淹信訪事件的辦理報告》也確認(rèn)：“農(nóng)田上游的水塘一定程度上影響了洪水的正常排放，客觀上對加重下游農(nóng)田的災(zāi)情有一定影響”。因此，在訴訟過程中胡某已經(jīng)完成了自己的舉證責(zé)任，不需要再證明上游魚塘建造及潰壩與下游農(nóng)田損害之間存在因果聯(lián)系。

（二）在山洪暴發(fā)的情況下，李某違規(guī)建造魚塘潰壩加重了不可抗力所造成的損害程度，違法行為人應(yīng)對損害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任

1．不可抗力作為法定免責(zé)事由，在行為人有過錯的情況下不得援引主張完全免責(zé)。不可抗力專指人力所不可抗拒的力量，包括某些自然現(xiàn)象，如雷擊、地震、海嘯、臺風(fēng)、山洪暴發(fā)等，還包括某些社會現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭、騷亂等?！睹穹ㄍ▌t》第153條規(guī)定的不可抗力是指：不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！肚謾?quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定：因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。在具體案件中，判斷某種自然或社會現(xiàn)象是否構(gòu)成不可抗力而成為免責(zé)事由時，應(yīng)當(dāng)從主客觀兩個方面進(jìn)行分析。從事件的外部特征分析，依常識判斷該事件是否屬于普通人無法防御的重大外來力量；從安全保障義務(wù)人的預(yù)見力和預(yù)防能力角度分析，該事件是否屬于當(dāng)事人雖盡最大努力仍無法防止其發(fā)生的情況。因此，不可抗力作為免責(zé)事由必須符合不可抗力是構(gòu)成損害結(jié)果發(fā)生的原因，只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，同時安全保障義務(wù)人沒有過錯，才能免除其責(zé)任［2］。

雖然不可抗力為損害發(fā)生的唯一原因是適用免責(zé)規(guī)則的前提，但在不可抗力引發(fā)侵權(quán)行為致害以及因過失行為增加不可抗力致害的機(jī)會或可能性等情形下，不可抗力實(shí)則已成為侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成要件的組成要素之一，使其具有了可歸責(zé)性，具備了法律上因果關(guān)系的原因力，行為人對不可抗力所產(chǎn)生的損害要承擔(dān)賠償責(zé)任。原因力指是在造成同一個損害結(jié)果中具有兩個以上的原因，各個不同的原因?qū)τ趽p害的發(fā)生和擴(kuò)大所發(fā)生的作用力。如，地震中建筑物倒塌造成損害，地震是造成損害的一個原因，但當(dāng)建筑物也存在質(zhì)量缺陷時，就構(gòu)成損害的另一個原因，二者共同構(gòu)成了損害發(fā)生的共同原因。

《侵權(quán)責(zé)任法》對一些無過錯侵權(quán)責(zé)任類型未規(guī)定不可抗力作為免責(zé)事由，這些無過錯侵權(quán)責(zé)任的行為人在侵害他人利益之前，其行為或活動已經(jīng)違背了國家法律的禁止性規(guī)定，出于禁止此類違法行為的需要，均規(guī)定較為嚴(yán)格的結(jié)果責(zé)任，即絕對的結(jié)果責(zé)任，不能以不可抗力免責(zé)。如，第51條買賣報廢機(jī)動車所引發(fā)的交通事故損害賠償責(zé)任、第75條非法占有高度危險物致人損害賠償責(zé)任、第80條對飼養(yǎng)禁止飼養(yǎng)的烈性犬的損害賠償責(zé)任以及第89條在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行物品致人損害賠償責(zé)任，均屬于行為人實(shí)施違法行為在先的情形。因此，如果當(dāng)事人實(shí)施了上述違法行為，即使發(fā)生了不可抗力事件造成他人損害的，行為人也不得援引不可抗力作為免責(zé)的抗辯事由，因?yàn)楫吘剐袨槿说倪^錯行為在先，如果沒有行為人的過錯行為，即使發(fā)生不可抗力事件，也不會引起相關(guān)損害的發(fā)生。行為人因其過錯行為增加了不可抗力致害的機(jī)會或可能性，已經(jīng)具備承擔(dān)責(zé)任的因果關(guān)系條件。因此，即使在法律規(guī)定可以不可抗力免責(zé)的無過錯侵權(quán)責(zé)任中，如果行為人在不可抗力發(fā)生前，本身就存在過錯的，則其不能以不可抗力免責(zé)［3］。

筆者在互聯(lián)網(wǎng)上查找到兩例判例印證了上述問題。在最高人民法院〔1991〕民他字第9號《關(guān)于龐啟林在龐永紅房屋近處挖井對該房造成損壞應(yīng)按相鄰關(guān)系原則處理的復(fù)函》中認(rèn)為：龐啟林與龐永紅住房前后相鄰，龐啟林在龐永紅房屋近處挖井，違背了處理相鄰關(guān)系的原則，發(fā)生特大洪水時，水井大量泛水涌沙，龐啟林又未能及時采取措施，損壞了龐永紅的房基，致該房成為危房，給龐永紅造成了重大損失。依照《民法通則》第83條的規(guī)定，龐啟林應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，考慮該案具體情況，可以適當(dāng)減輕龐啟林的賠償責(zé)任。在董延發(fā)訴墊江縣新民鎮(zhèn)印合煤礦一案中，法院判決認(rèn)為，被告在上游河溝邊露天堆放煤炭廢渣和木料時，應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見到在暴雨來臨時可能承受不住大雨的沖刷而隨洪水下泄將河道阻塞，進(jìn)而使河水改道將造成下游群眾的財產(chǎn)損失，但未采取任何安全防護(hù)措施確保安全。由于被告未盡義務(wù)，造成因河道阻塞、使洪水改道進(jìn)而將原告的魚塘堤壩沖垮，使原告受到財產(chǎn)損失，被告因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然本案系因自然災(zāi)害的原因引起的，但是如果被告采取了相應(yīng)的防護(hù)措施，完全可以避免損害結(jié)果的發(fā)生。因此，被告以自然災(zāi)害造成損害結(jié)果的辯解理由證據(jù)不足、于法無據(jù)，法院不予采納［4］。

2．在多因一果關(guān)系的侵權(quán)行為中，行為人過錯加重不可抗力造成的損害程度的民事責(zé)任分擔(dān)。不可抗力作為建筑物、構(gòu)筑物倒塌造成損害的免責(zé)事由，為司法實(shí)務(wù)所采用，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定的一般規(guī)則。對自然災(zāi)害引發(fā)的侵權(quán)法上的糾紛，當(dāng)人力與自然力疊加共同造成損害，對因果關(guān)系進(jìn)行判斷并進(jìn)而確定責(zé)任承擔(dān)比例［5］。如果違法行為與自然災(zāi)害共同作用造成損害結(jié)果，違法行為人應(yīng)當(dāng)按照原因力的比例承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對自然災(zāi)害造成的損害部分免除責(zé)任；如果違法行為助推自然災(zāi)害造成損害結(jié)果，對于違法行為所起到的助成作用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原因力的比例，由違法行為人承擔(dān)次要責(zé)任；當(dāng)自然災(zāi)害為造成損害的全部原因時，應(yīng)當(dāng)免除建設(shè)單位、施工單位以及所有人、管理人和使用人的責(zé)任。即當(dāng)不可抗力的自然因素與行為人過錯相結(jié)合造成損害時，應(yīng)依據(jù)不可抗力的原因力，減輕責(zé)任主體的賠償責(zé)任［6］?；蛘哒f，在共同原因造成同一個損害中，確定責(zé)任人的原因行為造成損害的賠償責(zé)任問題，必須依據(jù)其原因的作用力，將責(zé)任分別歸屬于不同原因。如不可抗力是損害發(fā)生的主要原因，過錯責(zé)任人則對損害結(jié)果承擔(dān)次要責(zé)任；如果原因力相當(dāng)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)50%的責(zé)任；如果不可抗力是次要原因，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。

本案造成胡某承包農(nóng)田損毀結(jié)果有兩方面因素：一方面，山洪暴發(fā)，這是任何人力所無法控制或避免的自然界因素，是造成農(nóng)田損毀的主要原因；另一方面，李某在沒有得到當(dāng)?shù)刂鞴懿块T水利局審批情況下，在上游擅自建設(shè)水塘養(yǎng)魚，屬于違規(guī)建設(shè)，而且該地理位置的地質(zhì)條件能否適宜建造魚塘、建設(shè)單位的資質(zhì)、工程質(zhì)量的保障、魚塘管理人在山洪暴發(fā)前有否采取開閘放水等必要的應(yīng)急措施等情況，都是李某作為魚塘建造人、所有人和管理人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)。如果李某不能舉證證明自己已盡到應(yīng)盡責(zé)任的情況下，就屬于有過錯的所有人和管理人?！端ā返?6條規(guī)定：引水、截（蓄）水、排水，損害公共利益或者他人合法權(quán)益的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。魚塘養(yǎng)魚必然要蓄積相當(dāng)?shù)膸烊菟?，在山洪暴發(fā)時潰壩，魚塘的蓄水量加上山洪的水量，導(dǎo)致洪水的破壞力增大，勢必加重下游農(nóng)田的受損程度，但與山洪暴發(fā)相比較，李某的過錯行為在造成農(nóng)田毀損的兩個原因力中畢竟居于次要地位，因?yàn)槿绻麤]有山洪暴發(fā)，魚塘就不會潰壩，客觀上也不會造成下游農(nóng)田的毀損。因此，李某作為魚塘建造者暨所有人、管理人的行為應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任，法院在對特殊侵權(quán)行為定性錯誤的前提下，以舉證不能駁回胡某的訴訟請求是錯誤的。

注釋：

［1］參見孫佑海主編：《侵權(quán)責(zé)任法適用與案例解讀》，法律出版社2010年版，第32頁。

［2］同［1］，第166頁。

［3］參見陳吉生、王聯(lián)坤：《不可抗力免責(zé)事由在無過錯侵權(quán)責(zé)任中的適用》，載王利明主編：《判解研究》，人民法院出版社2011年第3輯。

［4］肖厚權(quán)：《煤渣堵塞河道沖毀魚塘造成損失判賠償》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2009/05/ id/632507.shtml，訪問日期：2014年6月10日。

［5］參見熊靜：《關(guān)于司法應(yīng)對自然災(zāi)害的若干思考》，載《人民法院報》2012年8月15日，第5版。

［6］楊立新：《建筑物構(gòu)筑物或其他設(shè)施倒塌損害責(zé)任的法理基礎(chǔ)》，http://www.legalinfo.gov.cn/index/ content/2011-12/06/content_3166673.htm?node=7879，訪問日期：2014年6月10日。

*福建省南平市人民檢察院［353000］