羅嘉司，王明輝

近些年來，體育競技領域的法治化問題逐漸引起了體育界和法學界的共同關注。在已有的研究成果中，既有制度性的宏觀探討，也有具體問題的微觀爭論。就后者而言，從具體問題引發(fā)法理思考，對于深化體育法學研究無疑具有重要意義。隨著我國足球事業(yè)的不斷發(fā)展，一些失范現(xiàn)象也逐漸增多。這些現(xiàn)象已然突破了單純的競技層面，開始觸及行業(yè)管理制度本身，甚至一些嚴重的失范行為受到了刑罰評價。然而，若細加審酌，在對刑法這一“底線性”規(guī)范的適用過程中，仍有不少問題值得檢討和反思，對其中法理的進一步明晰也有利于促成正確的法律適用。此外，為了取得更好的規(guī)治效果，也有必要在不同的規(guī)治途徑之間進行比較，在完善足球管理體制方面進行展望。本文從曾經引起廣泛關注的足球裁判事件出發(fā)，通過深入的法理分析，對司法認定結論進行檢討，期望能對理論及實踐有所裨益。

1 主體身份之辯——公務和勞務的界定

在足壇一系列失范事件中，涉及到了刑法中的受賄罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪、賭博罪等多個罪名。但其中爭議最大的是對足球裁判員收受賄賂、違規(guī)執(zhí)裁行為的定性問題。無論是當年的龔建平案，還是后來的陸俊案，法院所認定的行為事實基本一致，都表現(xiàn)為行為人收受相關俱樂部或個人的賄賂，在執(zhí)法裁判期間，故意違背裁判規(guī)則，不公正地操縱比賽，影響比賽結果。但兩案的判決結論卻迥然不同，前者被認定為受賄罪，后者則被認定為非國家工作人員受賄罪。同樣的行為，不同的判決結果，其法理原由值得探究?；仡櫼酝欣缭邶徑ㄆ桨傅奶幚磉^程中就存在爭議。由于龔建平案是我國以刑事手段處罰裁判員違法行為的較早事例，曾引起社會上的廣泛關注，其行為如何定性也帶來了理論界的激烈辯論，各種觀點展示得也較為全面。由于前后兩案所涉犯罪事實在類型上基本一致，對前案的爭議自然也可援用于后案，反之亦然。

歸納起來，關于兩案的定性爭議基本表現(xiàn)為三種意見：第一種觀點主張定受賄罪，這也是龔建平案中法院的最終判決結論；第二種觀點主張定非國家工作人員受賄罪，這是陸俊案中法院的最終判決結論；第三種觀點主張無罪。需特殊說明的是，該觀點主要存在于龔建平案的處理過程中。在2003年龔建平案判決之時，適用的法律條文是1997年刑法第163條公司、企業(yè)人員受賄罪，該罪主體范圍僅局限于公司、企業(yè)的工作人員。之后于2006年6月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（六）》才將刑法第163條的主體范圍擴大為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。相應的在最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑法＞確定罪名的補充規(guī)定（三）》中也以“非國家工作人員受賄罪”替代了原先的“公司、企業(yè)人員受賄罪”。正因為存在這樣的立法變化，在龔建平案審理當時，對受賄罪名持否定觀點的人也基于罪刑法定原則否定公司企業(yè)人員受賄罪的成立，無罪便成為當然的結論。但在陸俊案判決之時，由于立法已然發(fā)生變化，無罪說幾乎已不存在。

無論是龔建平案審理時的受賄罪、公司企業(yè)受賄罪和無罪說之爭，還是陸俊案審理時的受賄罪和非國家工作人員受賄罪之爭，所涉焦點都是足球裁判員是否具有受賄罪所要求的國家工作人員身份這一主體構成要素。根據(jù)我國刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員包括：1）國家機關中從事公務的人員；2）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；3）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員；4）其他依照法律從事公務的人員。其中，前三種情況強調的是行為人在人事關系上的歸屬。如果行為人在編制上隸屬于國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體，即屬于國家工作人員。第四種情況是指行為人雖然不屬于國有單位的在編人員，但如果受國有單位的委托、約請或者指派而依法從事公務，也可以國家工作人員論。

根據(jù)我國對足球裁判員的管理制度，裁判員只是在中國足球協(xié)會注冊和接受管理，在具體的比賽場次中，受中國足球協(xié)會委派，按照相關裁判規(guī)則進行執(zhí)法。中國足協(xié)對足球裁判所進行的只是一種行業(yè)性松散管理，裁判員雖然要遵守中國足協(xié)的相關行業(yè)性管理規(guī)定，但其本身并不是中國足協(xié)的在編人員。既然如此，足球裁判員顯然不屬于前三種國家工作人員。為此，裁判員是否屬于國家工作人員中的第四種情形，即“其他依法從事公務的人員”，就成為爭議之焦點，存在肯定論和否定論兩種立場。

肯定論認為，“中國足協(xié)在聯(lián)賽中行使的是公共管理權力，中國足球甲級聯(lián)賽中的裁判員作為個體雖然不是國家工作人員，但他在執(zhí)行裁判職務時，是受足協(xié)的聘請并指派履行公務，這意味著不管裁判的場外身份如何，他從被指定為具體比賽場次的裁判那一刻起，他也就具有了‘依照其他法律從事公務’的身份”［7］?！霸谖覈闱虿门袉T來自于不同的單位，在人事關系上并不屬于中國足協(xié)，但是其在體育比賽中的裁判權力來源于中國足協(xié)的正式授權”，“他們在中國足協(xié)組織、舉辦的足球賽事中執(zhí)行裁判職務實質上是代表中國足協(xié)對足球比賽進行的組織、管理、指揮、仲裁活動，是一種公共事務管理活動——公務活動，而不是勞務活動……”［3］。

否定論則認為，“足球裁判員與中國足協(xié)之間，除行業(yè)管理關系外，更為主要的是基于雙方的約請合同而建立起來的合同關系。這種合同關系，是在雙方地位平等的基礎上，經協(xié)商一致而建立起來的。因此，雙方之間的這種關系，實際上是一種經濟合同關系。裁判員按照中國足協(xié)的要求在足球比賽活動中公正執(zhí)法，既是其職業(yè)的要求，同時也是其作為合同一方當事人所必須履行的合同義務”，“參賽球隊在足球比賽中之所以聽從足球裁判員的指揮，是由足球比賽的競技規(guī)則所決定的”［5］。另有觀點認為，“黑哨裁判不具備受賄罪的主體資格，法院對黑哨裁判受賄行為的定罪也有類推之嫌，違背了罪刑法定原則”［4］。

在以上爭論中，肯定論所強調的是，既然中國足球協(xié)會和中國足球運動管理中心是一套人馬、兩塊牌子，而中國足球運動管理中心又是國家體育總局的下屬國有事業(yè)單位，足協(xié)對國內足球運動的管理實質上是代表國家進行的一種行政管理。既然足球裁判是接受中國足協(xié)委派執(zhí)法足球競賽，相應地也是代表足協(xié)進行公共事務的管理，也是一種從事公務的行為。否定論雖然也不否認中國足協(xié)的行政管理特點，但更強調裁判員在運動競賽中，是依據(jù)競賽規(guī)程和競賽規(guī)則影響比賽進程，評定比賽結果，足球裁判員的裁判行為并非公務。

比較之下，本文更贊同否定論的觀點，認為裁判員的執(zhí)裁行為是勞務而不是公務，執(zhí)裁行為本身并不具有國家公權力性質。

在現(xiàn)行體制下，基于中國足協(xié)和足球運動管理中心之間在身份上的重合關系，我們無法否認中國足協(xié)在足球運動的相關事務上具有國家行政管理職權。但問題的關鍵并不在于中國足協(xié)是否具有這種地位，而在于是否因為有了這個邏輯前提，接受中國足協(xié)委托的裁判員所從事的執(zhí)法裁判行為就當然地具有了公務的性質。在這里，有必要區(qū)分中國足協(xié)對中國足球有關事務的管理、監(jiān)督行為和足球裁判員在具體競賽中所進行的裁判行為之間的性質。雖然，裁判員是受中國足協(xié)委托才對足球比賽進行執(zhí)法裁判，而且，執(zhí)裁過程也具有對比賽的管控權力，但其權力內容并不具有行政管理性質，而是根據(jù)裁判規(guī)則對足球競賽過程進行管理和控制，這種管理和控制是依據(jù)裁判規(guī)則對競賽活動的技術性裁斷。加之足球競賽本身在內容上并不涉及國家公權力的運行，在實質上僅是一種娛樂或商務活動，因此，足球裁判員的執(zhí)裁過程并不是國家公權力在賽場上的實踐，是一種勞務而不是公務。只是由于中國足協(xié)具有官方色彩，使人誤以為其色彩籠罩之下的所有足球運行活動就都具有公權力運行特征，這實際上是一種似是而非的認識。換言之，中國足協(xié)的委托或約請只是決定了裁判員行為的開啟，并不能當然地賦予裁判員行為自身的行政管理性質。足球裁判員行為與中國足協(xié)之行政管理職能之間的關聯(lián)性并不意味著二者在行為性質上具有同一性。因此，裁判員的執(zhí)裁行為并非公務，其身份也不屬于國家工作人員，裁判員收受賄賂的行為構不成受賄罪。

2 罪與非罪之辯——對罪刑法定原則的貫徹

根據(jù)前文的分析結論，既然足球裁判員的執(zhí)裁行為并非公務而是勞務，就不符合受賄罪的主體條件，不應認定為受賄罪。另外，中國足協(xié)也并非公司、企業(yè)，受中國足協(xié)指派的足球裁判也難以認定為公司企業(yè)工作人員，也不符合公司企業(yè)人員受賄罪的主體條件。因此，邏輯上理應得出無罪的結論。但如何評價法院對龔建平案所作的認定？又如何評價之后陸俊案針對同類事實所作的不同認定呢？本文認為，前后判決的差異表現(xiàn)出司法機關在堅持罪刑法定原則上的松動，沒能對裁判員的主體身份問題進行嚴格解釋。

2.1 嚴懲裁判員違規(guī)執(zhí)裁行為的輿論壓力和政策導向弱化了對罪刑法定原則的貫徹

“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，這是我國刑法對罪刑法定原則的規(guī)定。按照罪刑法定原則的要求，如果龔建平案處理當時，沒有合適的法律依據(jù)，不能定罪處刑。這也是本文前述分析所得出的結論。誠然，適用法律的過程，也是解釋法律的過程。但是，對法律的解釋應該在罪刑法定原則的框架之下，不能違背其基本精神。罪刑法定原則強調刑法規(guī)定的明確性，強調禁止任意解釋，否則將帶來法外施罪的惡果。在解釋刑法的過程中，不允許以刑事政策取代法律的明文規(guī)定。裁判員違規(guī)行為固然腐蝕了體育精神，損害了賽場公平，也破壞了行業(yè)秩序，造成了惡劣的影響，具有很大的社會危害性，在刑事政策角度確實具有懲罰的必要。但情感不應讓步于理性，政策也代替不了法律，在罪刑法定原則之下，司法對行為的評價必須有明確的法律依據(jù)。

龔建平案處理之時，國內職業(yè)聯(lián)賽正處于穩(wěn)步發(fā)展時期，龔建平案的出現(xiàn)所引發(fā)的震動是巨大的，受關注度也是極高的，人們在強烈譴責這種行為的同時，也積極要求司法介入，以法律手段進行嚴懲，以凈化賽場空氣，還國內足球聯(lián)賽以公平。在如此氣氛之下，司法機關在審理本案的過程中無疑受到了輿論和某些政策導向的影響。當時，最高人民檢察院于2002年2月25日發(fā)出通知要求：依法嚴肅處理足球“黑哨”腐敗問題，通知指出，根據(jù)目前我國足球行業(yè)管理體制現(xiàn)狀和體育法等有關規(guī)定，對于足球裁判員的受賄行為，可以依照刑法第163條的規(guī)定，以公司、企業(yè)人員受賄罪依法批捕、提起公訴。這一通知的動機可以理解，但通知所提出的罪名本身并不符合受賭罪的基本特征。因為，足球裁判員缺乏公司企業(yè)人員的主體身份。如果法院真以此罪名定罪，無疑是對罪刑法定原則的明顯背離。法院最后沒有采納檢察院起訴的罪名，而是認定為受賄罪。但如前文分析，將足球裁判員認定為國家工作人員，也缺乏合理依據(jù)。

公務是國家公權力的運行，對于不屬于國有單位人事編制的主體，尤其要如此限定，否則“其他依法從事公務的人員”將被任意擴大。法院的這一解釋結論，是在輿論壓力及政策導向之下放寬了對“其他依法從事公務的人員”的要求，違背了罪刑法定原則所提出的嚴格解釋的要求。追究起來，在龔建平案處理之時，刑法對公司企業(yè)人員受賄罪的規(guī)定存在立法上的漏洞，不能將公司企業(yè)人員以外的其他非國家工作人員所實施的受賄行為認定為犯罪，如若堅持嚴格解釋，只能得出無罪判決。這在當時的輿論壓力和政策導向下，是無法為社會公眾及其他相關主管部門所接受的。因而，法院最終以犧牲罪刑法定原則為代價，來滿足嚴懲裁判員違規(guī)執(zhí)裁行為的強烈呼聲。

2.2 前后判決的矛盾已超出合理裁量范圍，有損法律權威

在龔建平案于2003年被認定為受賄罪之后，時隔9年，陸俊等裁判因同樣的行為卻被認定為非國家工作人員受賄罪。拋開受賄數(shù)額上的量化之別，兩案的犯罪事實在類型上基本一致，都表現(xiàn)為足球裁判員收受賄賂，違反裁判規(guī)則，不公正地操縱比賽過程。同樣的行為卻被認定為不同的罪名，法院的判決結論明顯地表現(xiàn)出前后矛盾。

定性上的差別也當然地帶來量刑上的差異。令人們不解的是，陸俊等幾名裁判員，有的受賄數(shù)額遠高于龔建平案，可量刑結果卻輕于前案，其原因何在？表面的解釋是，前案認定時適用的是1997年的刑法，當時還沒有非國家工作人員受賄罪，只有公司企業(yè)人員受賄罪，由于不符合公司企業(yè)人員受賄罪的主體條件，只能以受賄罪論處。后案認定時，依據(jù)的是《中華人民共和國刑法修正案（六）》中的非國家工作人員受賄罪，受賄罪的社會危害性大于非國家工作人員受賄罪，因此，其刑罰配置也重于后者。

比較前后兩案，能夠發(fā)現(xiàn)在定性上表現(xiàn)出以下矛盾：第一，如果在前案中認為足球裁判員符合受賄罪主體特征，因而構成受賄罪，那么，在后案中，實施同樣行為的足球裁判也應以受賄罪論處。第二，如果在后案中認為足球裁判員屬于非國家工作人員，不符合受賄罪主體特征，因而以非國家工作人員受賄罪論處，那么，前案中實施同樣行為的足球裁判員也不應認定為受賄罪，而是無罪。

首先，罪名及罪狀的變更無關兩案中爭議焦點的解釋。我國1997年刑法第163條曾規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄罪。鑒于其犯罪主體范圍狹窄，存在規(guī)制漏洞，2006年《中華人民共和國刑法修正案（六）》將其修訂為非國家工作人員受賄罪，主體范圍也相應擴大為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。但這一立法變化并不能合理解釋兩案判決的矛盾。顯然，前罪認定的是受賄罪，而上述立法變化發(fā)生在公司、企業(yè)人員受賄罪和非國家工作人員受賄罪之間。無論在立法變化之前或是之后，受賄罪與這兩個罪之間都因主體的差別而呈現(xiàn)出彼此排斥的關系。所以，既然前后兩案的行為類型相同，作為實際判決結果的受賄罪和非國家工作人員受賄罪是不可能同時正確的。

其次，法院對相同事實的迥異判罰已超出法官自由裁量的合理范圍。眾所周知，判決的產生并非流水線出產產品，法官在依據(jù)法律對事實進行評斷的時候，是有一定的自由裁量空間的。如果兩案判決的差異是在自由裁量范圍之內，本無可厚非。但就這兩個案件之特殊性和所引起的關注度而言，在兩個不同時期都是具有標示性的案件，已非法官之普通裁量范圍內之事。何況兩案處理之時，中國足協(xié)的雙重身份都未改變。本文的一己之見是，前一案件涉及的是罪與非罪之界限，在當時的輿論及政策壓力下，法院即使明知認定受賄罪的不當，也斷不會做出無罪的判決。因為，在文義解釋下，“公司企業(yè)人員”的界限太過明顯，而“公務”的界限卻更加隱晦模糊，以受賄罪處理，也不致受到絕對的質疑。而在后案處理之時，由于已經有了非國家工作人員受賄罪，此時不再是罪與非罪之間的選擇，而是此罪與彼罪和輕罪與重罪之間的界限，在裁判員身份本來就存在爭議的情況下，堅持了審慎的解釋態(tài)度，將后案認定為非國家工作人員受賄罪。

綜上，罪刑法定原則是刑法中的憲法，“法無明文規(guī)定不為罪”不應為輿論壓力和政策要求所松動。前案在理據(jù)虛弱的情況下以受賄罪認定，實際上并沒有很好地堅持嚴格解釋的態(tài)度，不適當?shù)貙⑿淌聭土P當成了緩解輿論及政策壓力的工具。

3 規(guī)制手段之辯——行業(yè)規(guī)制優(yōu)于刑法規(guī)制

3.1 刑法規(guī)制效果的有限性

伴隨著足球競技領域一系列違規(guī)、違法現(xiàn)象的發(fā)生，理論界對司法應否介入以及如何介入也展開了探討?？傮w上看，由于足壇各種失范現(xiàn)象所表現(xiàn)出的較為嚴重的社會危害性，大家對于司法的介入本身基本上都持肯定的態(tài)度。至于應如何介入則應根據(jù)各種失范現(xiàn)象的具體表現(xiàn)而 相 應 地 運 用 民 法 、刑 法 等 多 種 法 律 手 段 加 以 規(guī) 治 。［2，6，7］

單從刑法角度來看，對于那些符合刑法評價類型的具有嚴重社會危害性的行為予以刑事懲治，也是司法介入的一種表現(xiàn)。但同時亦應看到，刑法在整個規(guī)治體系中屬于最后的手段，作為其他部門的保障法具有謙抑性，在適用中也應保持謹慎限縮的態(tài)度。此外，刑事懲治作為一種事后制裁，其對足壇失范現(xiàn)象的規(guī)治終究具有間接性，與行業(yè)領域內的各種管理懲罰措施相比，其規(guī)制效果稍顯薄弱。畢竟，在特定行業(yè)領域里所發(fā)生的刑事違法行為，不同于一般的治安案件或經濟案件，其滋生土壤、實施環(huán)境和產生原因都與足球行業(yè)本身的管理和建設存在千絲萬縷的聯(lián)系。因而，對足球競技領域的各種失范現(xiàn)象進行防控，行業(yè)內的規(guī)制往往比刑事懲罰更加直接，更有針對性和有效性。

3.2 抑制行業(yè)腐敗需要健全的行業(yè)管理制度

應該說，近年來足壇各種失范現(xiàn)象的逐漸增多和我國足球運動管理體制的不健全有很大關系。長期以來，中國足球協(xié)會和國家體育總局足球運動管理中心一直是一班人馬兩塊牌子，后者在實質上取代了前者成為我國足球運動的直接管理機構，其對足球運動的管理擁有高度集中的行政權力。早在2009年，原國家體育總局足球運動管理中心主任韋迪也曾承認，管辦不分，政企不分，“這樣的現(xiàn)象確實存在，出現(xiàn)了假、賭、黑丑惡現(xiàn)象，也在一定程度上與體制和機制有關系”。體制不健全導致我國足球行業(yè)的運行機制存在很多背離行業(yè)發(fā)展規(guī)律的現(xiàn)象，也妨礙了我國足球運動的健康發(fā)展。此外，體制不健全所帶來的很多無法理順的關系，也會影響到司法介入過程中對很多問題的理解，引發(fā)認定爭議，也容易損傷法律的權威性。雖然最近一輪足壇反腐受到的重視程度之高，力度之大，可謂前所未有。但是，遏制足壇各種失范現(xiàn)象需從這些現(xiàn)象產生的根源入手，單靠這種運動式的懲治，并非長久之策。

在現(xiàn)代社會，由國家向包括行業(yè)協(xié)會在內的社會公權力組織放權，也是“民主發(fā)展的必然趨勢”，在此趨勢下，“國家職能將不斷地向社會轉移”［1］，所以，對足球運動管理體制進行改革，也是轉變政府職能的一個表現(xiàn)。由于行業(yè)協(xié)會對本領域的相關事務更為熟悉，因而其管理也更符合行業(yè)發(fā)展規(guī)律，更能取得最佳的管理效果。就目前而言，加強足球領域的行業(yè)自治，就要不斷弱化直至剝離中國足協(xié)管理層面的國家行政權力，使中國足協(xié)成為真正意義上行業(yè)自治組織。如此才能真正保證中國足球運動的良性健康發(fā)展，才能最大限度地防止行業(yè)內各種失范現(xiàn)象的發(fā)生。

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［3］曲新久.“黑哨”行為已構成受賄罪［J］.政法論壇，2002，（3）：160－162.

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［7］謝自豪.論刑法對足球賄賂行為的介入與規(guī)制［J］.當代法學，2003，（10）：151－154.