馬新彥 鄧冰寧

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

根據(jù)我國《物權(quán)法》第6條的規(guī)定，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一公示方式。這種登記公示效力的絕對化，使司法實踐中未登記但已實際占有不動產(chǎn)的買受人處于十分的不利地位。為此，我國司法解釋試圖通過賦予不動產(chǎn)占有以公示效力矯正登記公示效力絕對化所導(dǎo)致的弊端?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)的解釋》)第1條規(guī)定：“基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主?！币罁?jù)這一規(guī)定，只要對不動產(chǎn)實現(xiàn)了占有，即使并未辦理登記也可以取得物權(quán)法所規(guī)定的建筑物所有權(quán)，這就使“占有”具有了與登記同等的決定不動產(chǎn)權(quán)屬的效力。然而，這一規(guī)定雖然認(rèn)可了依據(jù)買賣合同從建設(shè)單位處受讓房屋，已經(jīng)占有但未登記的買受人可以成為業(yè)主，但對于解決不動產(chǎn)多重買賣中諸多復(fù)雜因素所導(dǎo)致的不公平結(jié)果仍無濟于事。本文試以《建筑物區(qū)分所有權(quán)的解釋》為立論基礎(chǔ)，以英美法的經(jīng)驗為借鑒，論證不動產(chǎn)占有的公示效力，以期為解決不動產(chǎn)多重買賣的買受人之間的利益沖突提供價值判斷與價值選擇的方法論基礎(chǔ)。

一、不動產(chǎn)占有公示效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)

不動產(chǎn)占有的公示效力，即基于買賣合同而取得不動產(chǎn)占有的買受人，對不動產(chǎn)的占有具有公示權(quán)屬主張的公示效力。具體包括以下幾層含義：法律基于不動產(chǎn)占有的事實強加后買人對不動產(chǎn)上存在沖突性權(quán)利的調(diào)查義務(wù)；推定后買人應(yīng)當(dāng)知悉標(biāo)的財產(chǎn)上存在權(quán)屬爭議，從而否定后買人權(quán)利的善意狀態(tài)，進(jìn)而否定后買人權(quán)屬主張的優(yōu)先性；未登記但已實現(xiàn)占有不動產(chǎn)的交易，可以獲得與登記同等的對抗第三人的效力。

(一)不動產(chǎn)占有公示效力的內(nèi)源性正當(dāng)性基礎(chǔ)

不動產(chǎn)占有公示效力的規(guī)范性邏輯體現(xiàn)為，法律賦予已經(jīng)實現(xiàn)規(guī)范性占有的先買人一種優(yōu)于后買人的特殊保護(hù)。在不動產(chǎn)多重買賣的情形下，“解決問題的選擇一直都是，使先買人可以通過證明后買人對于時間在先的權(quán)利存在實際知悉或者法律推定的懷疑導(dǎo)致的知悉的方式，否定后買人權(quán)利的優(yōu)先性。”[注]①Menachem Mautner，The Eternal Triangle of law，Toward A Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties. 90 Michigan Law Review 95, at 143. 1991, October。這種公示效力破壞了后買人的善意狀態(tài)，否定了后買人以符合物權(quán)法規(guī)范性要求的方式優(yōu)先取得所有權(quán)的可能性，最終得出先買人的權(quán)屬主張優(yōu)于后買人這一符合私法連貫性要求的規(guī)范性結(jié)果。不動產(chǎn)占有的公示效力成功地將先買人的占有與后買人的惡意狀態(tài)以符合規(guī)范性要求的方式特殊連接在一起，確保了依據(jù)這一制度得出的規(guī)范性結(jié)論——先買人的權(quán)屬主張優(yōu)于后買人，具有私法的內(nèi)源性正當(dāng)性基礎(chǔ)。

1．占有的推定效力決定了占有具有符合物權(quán)法規(guī)范性要求的公示效力。登記制度出現(xiàn)之前，占有是所有財產(chǎn)尤其是不動產(chǎn)公示權(quán)屬主張的唯一手段。但登記制度建立以后，占有也并沒有完全喪失其公示效力，其所具有的符合物權(quán)法規(guī)范要求的權(quán)利外觀決定了占有具有權(quán)利的推定效力。[注]依據(jù)大陸法系的權(quán)利外觀理論，對動產(chǎn)的占有具有符合物權(quán)法規(guī)范要求的公示效力。動產(chǎn)的占有和不動產(chǎn)的登記在“權(quán)利表現(xiàn)形式”的公示機能上具有相同的法律意義，占有是構(gòu)成善意第三人信賴的客觀基礎(chǔ)。參見馬新彥：《現(xiàn)代私法上的信賴法則》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第110頁。動產(chǎn)如此，對于“物理性質(zhì)不能移動或者移動將嚴(yán)重?fù)p害其經(jīng)濟價值”[注]王利明：《物權(quán)法論》(修訂第二版)，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第15頁。的不動產(chǎn)更應(yīng)如此。如果說登記是不動產(chǎn)法律屬性的公示方法，那么占有就應(yīng)當(dāng)成為不動產(chǎn)物理屬性的公示方法。這種最原始的物理屬性的公示方法盡管被現(xiàn)代法的“登記”所沖淡，但若徹底拋棄這種公示方法，將引發(fā)許多棘手問題，多重買賣中的諸多難題均由此而生。從比較法上看，美國部分州賦予不動產(chǎn)占有與登記以同樣的公示效力，認(rèn)為“土地本身就是一份人人可以查閱的手稿。誰想進(jìn)行不動產(chǎn)交易，誰就負(fù)有查閱該手稿的義務(wù)，這種義務(wù)包括實地考察土地之上是否有他人權(quán)屬主張和他人主張權(quán)利的屬性。若土地上的占有人具有衡平性權(quán)利，則想進(jìn)行交易的人有義務(wù)尊重該權(quán)利，就如同該權(quán)利已經(jīng)進(jìn)行了登記一樣”。[注]Miller and wife v. Green and others，264 Wis. 159; 58 N. W. 2d 704, at 706; 1953.在日本民法上，判例中也認(rèn)可不動產(chǎn)占有在事實上具有一定程度的公示效力?！霸谫徺I土地的情形下，是以能看見現(xiàn)地為前提?！盵注][日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第76頁。當(dāng)然，并非所有對于不動產(chǎn)的占有都具有符合物權(quán)法規(guī)范性要求的公示效力，只有那些符合物權(quán)法規(guī)范特殊要求的占有才具有法律所認(rèn)可的公示效力。美國法承認(rèn)“對土地占有的行為本身就是在公示占有者對于土地的權(quán)利主張”[注]McDonald v. Dabney，161 Ga. 711; 132 S. E. 547; 1926 Ga. LEXIS 326, at 31.，而且要求這種具有公示效力的占有必須是公開、引人矚目、排他和持續(xù)性的占有。[注]Joseph William Singer，Introduction to Property. 影印本，中信出版社2003年版，第140頁。例如，在不動產(chǎn)上設(shè)置圍欄，在不動產(chǎn)上實際工作和居住等。[注]Joseph William Singer，Introduction to Property. 影印本，中信出版社2003年版，第138頁?！耙罁?jù)通常觀念，對于不動產(chǎn)的占有足夠可疑和值得懷疑，法律就強加買受人進(jìn)一步調(diào)查的義務(wù)。”[注]Powell on Real Property. Matthew Bender & Company, Inc. 2010.§82.02.

根據(jù)《建筑物區(qū)分所有權(quán)的解釋》第1條的規(guī)定，只要對不動產(chǎn)實現(xiàn)了符合法律要求的“合法占有”，即使并未辦理登記，占有人也可以取得建筑物所有權(quán)。可見，對于符合法律特殊要求的不動產(chǎn)占有具有符合物權(quán)法規(guī)范性要求的公示效力這一觀點，已為我國司法實踐所接受，從而使對房屋進(jìn)行的符合法律特殊要求的占有具有了與我國物權(quán)法所規(guī)定的登記同等的決定不動產(chǎn)權(quán)屬的效力。在審判實踐中，已有案例依此觀點作出判決指出：“后買人在簽訂購房合同時，對涉案房屋是否存在權(quán)利上的瑕疵等情況未盡到審慎的審查義務(wù)，且從未占有、使用過涉案房屋，其雖辦理了涉案房屋的備案登記手續(xù)，但相對于先買人而言，后買人并不因此而享有優(yōu)先權(quán)。”[注]新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2012)烏中民四終字第27號判決書“王麗芳與新疆星云房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等房屋買賣合同糾紛上訴案”。這就說明，先買人對于房屋的實際占有本身已經(jīng)具有足以使其他后買人負(fù)有調(diào)查義務(wù)的、符合物權(quán)法規(guī)范性要求的公示效力。

2．占有人的合理信賴決定了占有具有符合物權(quán)法規(guī)范性要求的公示效力。維護(hù)合理信賴一直是物權(quán)法規(guī)范的基本訴求之一。不動產(chǎn)以登記作為其公示方法的原因之一，就在于維護(hù)私人的合理信賴。這是因為，“設(shè)立公示是物權(quán)產(chǎn)生的重要條件，不動產(chǎn)一旦經(jīng)過了登記，人們就有合理的理由相信哪些物權(quán)已經(jīng)設(shè)立。如果當(dāng)事人通過合同約定設(shè)定某種物權(quán)，但尚未進(jìn)行登記，也沒有完成公示的要求，人們便可以相信此種物權(quán)沒有產(chǎn)生?！盵注]王利明：《物權(quán)法論》(修訂第二版)，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第71頁?；谕恚粍赢a(chǎn)占有的公示效力的原因之一，也在于維護(hù)對不動產(chǎn)實施現(xiàn)實占有的買受人的合理信賴。買受人因買賣關(guān)系取得不動產(chǎn)的現(xiàn)實占有，基于對自己權(quán)利的合理信賴，有權(quán)以所有權(quán)人的姿態(tài)裝修房屋、興建附屬建筑、購置附屬財產(chǎn)設(shè)備以及實施經(jīng)營房屋的諸多行為。如果后買人置這些行為于不顧，與讓與人實施買賣行為并辦理登記，物權(quán)法又以登記效力的絕對化對后買人予以優(yōu)先保護(hù)，先買人的信賴?yán)鎸⒃獾诫y以彌補的損害，甚至以先買人為核心的動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的安全也將遭到破壞。先買人符合社會一般觀念和房屋交易習(xí)慣的合理信賴應(yīng)當(dāng)?shù)玫轿餀?quán)法規(guī)范的保護(hù)，而保護(hù)的最有效方法就是賦予符合規(guī)范性要求的不動產(chǎn)的現(xiàn)實占有以公示效力。

3．后買人惡意認(rèn)定的正當(dāng)性決定了占有具有符合物權(quán)法規(guī)范要求的公示效力。在美國法中，登記制度的重要功能之一在于保護(hù)善意的后買人免受不動產(chǎn)上秘密存在的、時間在先的沖突性權(quán)利主張的侵害[注]John H. Scheid， Down Labyrinthine Ways，A Recording Acts Guide For First Year Law Students. 80 University of Detroit Mercy Law Review 102. 2002, Fall.，但“這并不意味著后續(xù)的買受人可以僅僅查閱登記權(quán)屬，而對其他事實視而不見”。[注]Wineberg v. Moore，194 F. Supp. 12; 1961 U. S. Dist. LEXIS 5769, at 17.“當(dāng)后買人實際知悉或者被法律推定可以依據(jù)可疑的事實調(diào)查知悉，那么后買人就成為預(yù)防多重買賣交易發(fā)生的最佳人選?！盵注]Menachem Mautner，The Eternal Triangle of law， Toward A Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties. 90 Michigan Law Review 95, at 143. 1991, October.如果后買人對不動產(chǎn)上是否存在可能損害自己權(quán)益的、成立在先的權(quán)屬主張漠不關(guān)心，甚至連去不動產(chǎn)現(xiàn)場進(jìn)行調(diào)查的負(fù)擔(dān)性義務(wù)都怠于履行，那么，法律就沒有必要保護(hù)對自己的利益漠不關(guān)心的人，否則，就是在助虐違背物權(quán)法效率目標(biāo)要求的懶惰行為。如果后買人通過先買人對不動產(chǎn)的占有狀態(tài)已經(jīng)知道時間在先的沖突性權(quán)利的存在，仍然決定繼續(xù)進(jìn)行交易，從而利用法律的特殊保護(hù)——登記制度攫取利益，故意損害先買人的利益，那么這種行為本身就是不當(dāng)行為。[注]“我們過度的同情心有時超過現(xiàn)實的需要。當(dāng)后買人在明知土地已經(jīng)售出的情況下仍然侵奪先買人的權(quán)益時，我們該如何是好？我們應(yīng)當(dāng)允許動機惡劣的后買人通過謹(jǐn)慎遵循登記制度的方式如此不當(dāng)行為么？這兩個問題的答案拷問著立法和司法機關(guān)所追求的公平”。Carol M. Rose，Crystals and Mud in Property Law. 40 Stanford Law Review 577, at 607. 1988, February.

在我國物權(quán)法中，善意也是買受人獲得法律保護(hù)的先決條件。在不動產(chǎn)善意取得中，善意是指“受讓人無重大過失地不知不動產(chǎn)登記簿記載的物權(quán)關(guān)系與真實的物權(quán)關(guān)系不一致”。[注]崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第78頁。這種“不知”的要求就體現(xiàn)了物權(quán)法對于買受人的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)是無限的和無條件的?！吧埔獾谌酥阅軌蛉〉盟袡?quán)，絕非因轉(zhuǎn)讓人有權(quán)利或資格。因此，在取得人為惡意時，不能取得所有權(quán)。”[注]馬新彥：《現(xiàn)代私法上的信賴法則》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第110頁。當(dāng)先買人已經(jīng)對不動產(chǎn)實現(xiàn)符合物權(quán)法規(guī)范的占有時，后買人僅僅依據(jù)登記簿冊的記載而主張“善意”，該“善意”不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)定。

總之，在不動產(chǎn)多重買賣中，后買人是否為善意的判斷，不應(yīng)當(dāng)僅僅依據(jù)登記薄記載的不動產(chǎn)權(quán)屬，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)不動產(chǎn)的現(xiàn)實占有狀態(tài)。“后買人不能僅僅因為先買人的交易未登記而主張自己的善意，從而主張自己的權(quán)利可以對抗先買人的權(quán)利?！盵注]Conn. v. Bradish，14 Mass. 296; 1817 Mass. LEXIS 87, at 8.在先買人已經(jīng)實施不動產(chǎn)占有的情況下，后買人怠于履行調(diào)查義務(wù)，或明知占有人為先買人而仍與讓與人繼續(xù)進(jìn)行交易的，均應(yīng)認(rèn)定為惡意，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是善意的第三人，而非知悉前一交易存在的惡意后買人。

(二)不動產(chǎn)占有公示效力的外源性正當(dāng)性基礎(chǔ)

不動產(chǎn)占有的公示效力通過預(yù)防多重買賣的發(fā)生，保護(hù)了買受人的合理信賴，促進(jìn)了社會共同福利的增長。這一重要功能主要關(guān)注不動產(chǎn)占有的公示效力對社會整體利益產(chǎn)生的積極影響，是超脫于先買人和后買人雙方連貫性關(guān)系以外的外源性正當(dāng)性基礎(chǔ)。

一般地說，不動產(chǎn)多重買賣發(fā)生的直接原因，是買受人對于讓與人不當(dāng)行為欠缺控制力，從而無法維護(hù)自身權(quán)益。在多重買賣案件中，道德上最應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的一方無疑是讓與人，因為“買受人在預(yù)防和阻止多重買賣方面的力量微乎其微”[注]Menachem Mautner，The Eternal Triangle of law， Toward A Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties. 90 Michigan Law Review 95, at 142. 1991, October。，掌控多重買賣是否發(fā)生和不動產(chǎn)最終權(quán)屬的一方是讓與人。多重買賣的行為之所以能夠發(fā)生，是因為不動產(chǎn)買賣合同的成立與買受人權(quán)利的公示存在時間差，而在任何一個所有權(quán)變動的立法模式下，想排除時間差，并由此根本上杜絕多重買賣現(xiàn)象都是不可能的。[注]馬新彥：《多重買賣的救濟與防范》，《法學(xué)研究》2005年第2期。在不動產(chǎn)多重買賣案件中，不動產(chǎn)的登記需要具備登記的條件以及讓與人的同意和配合，這就導(dǎo)致讓與人實際上控制了先買人能否通過登記制度維護(hù)自己的利益，同時決定了后買人能否取得物權(quán)。一般地說，蓄意進(jìn)行多重買賣的讓與人必然會制造各種障礙和借口，阻撓登記，人為地擴大買賣合同和轉(zhuǎn)移所有權(quán)之間的時間差，為多重買賣創(chuàng)造機會。因此，認(rèn)可不動產(chǎn)占有具有公示效力，一方面，于先買人因為諸種原因無法先行通過登記向世人宣示其權(quán)利時，可以通過對不動產(chǎn)的占有宣示其對不動產(chǎn)的權(quán)利，從而縮短時間差，降低讓與人多重買賣的機會；另一方面，可以激勵先買人實現(xiàn)占有，增加不動產(chǎn)上權(quán)屬主張的公示度，降低后買人的調(diào)查成本，依據(jù)在不動產(chǎn)現(xiàn)場獲得的信息決定是否進(jìn)行特定交易，從而規(guī)避多重買賣的風(fēng)險，限制讓與人的不當(dāng)行為，有效地矯正不動產(chǎn)登記公示效力絕對化的弊端。

不動產(chǎn)占有具有公示效力在預(yù)防多重買賣的同時，促進(jìn)了交易信息的披露，降低了獲取信息的交易成本，維護(hù)了不動產(chǎn)正常交易秩序，保障了不動產(chǎn)交易安全，從而保護(hù)了買受人合理的信賴?yán)?，對于締造信賴、安全的社會交易秩序具有重要意義。

二、不動產(chǎn)占有公示效力的理論梳理

(一)不動產(chǎn)占有公示效力與登記公示效力的理論梳理

就不動產(chǎn)所有權(quán)的變動而言，在現(xiàn)行物權(quán)法認(rèn)可了不動產(chǎn)占有的公示效力之后，對不動產(chǎn)實現(xiàn)占有并不意味著已經(jīng)取得了不動產(chǎn)的所有權(quán)，登記仍然是取得不動產(chǎn)所有權(quán)的唯一生效要件。這是因為，“如果不需要辦理登記就可以取得產(chǎn)權(quán)，就可能引發(fā)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的混亂，也不利于督促當(dāng)事人及時辦理登記以明確產(chǎn)權(quán)歸屬、提高財產(chǎn)利用效率?！盵注]王利明：《不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件研究》，《政治與法律》2008年第10期。不動產(chǎn)占有公示效力的功能在于將不動產(chǎn)占有人的債權(quán)向世人宣示，使其債權(quán)具有對抗在后發(fā)生的債權(quán)乃至惡意后買人所有權(quán)的效力。物權(quán)法并不排斥例外的存在，建設(shè)用地使用權(quán)人尚可利用證據(jù)證明建設(shè)用地上的不動產(chǎn)屬于自己而不是登記權(quán)利人，并可以對抗登記公示的所有權(quán)，占有不動產(chǎn)的買受人以其在先通過占有公示的債權(quán)對抗登記在后的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)法在具備充分理由時設(shè)置的例外。[注]參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第355頁。此時，先買人對于不動產(chǎn)的占有，盡管不意味著所有權(quán)的取得，但法律可以基于這一事實推定后買人對于先買人的權(quán)利存在知悉，否定其善意，破壞其獲得法律保護(hù)的資格，從而間接地限制讓與人控制登記的能力，預(yù)防了多重買賣的發(fā)生。

(二)不動產(chǎn)占有公示效力與不動產(chǎn)善意取得制度的理論梳理

不動產(chǎn)占有的公示效力在法律上的認(rèn)可，弱化了登記公示效力的絕對性，同時也必然弱化登記的公信力，這體現(xiàn)為不動產(chǎn)占有的公示效力直接影響登記公信力以及不動產(chǎn)善意取得制度中對于“善意”的界定，從而限制了公信原則和不動產(chǎn)善意取得制度的適用。在物權(quán)法上，不動產(chǎn)的善意取得制度是登記公信力的直接體現(xiàn)。盡管“《物權(quán)法》第16條的規(guī)定也包含了對信賴登記產(chǎn)生的信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，而最直接保護(hù)信賴?yán)娴囊?guī)則，就是《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得的規(guī)定”。[注]王利明：《物權(quán)法論》(修訂第二版)，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第43頁。在我國物權(quán)法中，不動產(chǎn)登記具有公信力和善意取得制度對于“善意”的界定仍然是不動產(chǎn)登記公示效力絕對化的體現(xiàn)。不動產(chǎn)登記公信力的保護(hù)對象是善意的第三人，而善意更是《物權(quán)法》第106條規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件之一。但是，物權(quán)法在界定這種“善意”時，仍然遵循著不動產(chǎn)登記公示效力絕對化的立場——判斷是否善意的標(biāo)準(zhǔn)只有對于登記的信賴?！熬筒粍赢a(chǎn)的取得人而言，真實權(quán)利人不能證明取得人知道登記簿的記載錯誤或者登記簿上已有異議登記，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是善意的?！盵注]程嘯：《論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分》，《中外法學(xué)》2010年第4期。因此，當(dāng)物權(quán)法認(rèn)可不動產(chǎn)的占有具有公信力時，其就為判斷“善意”提供了新的標(biāo)準(zhǔn)[注]不動產(chǎn)占有的公示效力，在使不動產(chǎn)登記公示效力相對化的同時也使不動產(chǎn)登記公信力相對化。參見王洪亮：《論登記公信力的相對化》，《比較法研究》2009年第5期。：法律依據(jù)占有的狀態(tài)推定潛在的后買人負(fù)有調(diào)查義務(wù)，一旦依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定后買人違反了這種調(diào)查義務(wù)，就認(rèn)定后買人是惡意的。在多重買賣的特殊情形中，不動產(chǎn)占有的公示效力就是通過這種方式限制不動產(chǎn)登記公信力和善意取得制度的適用。

(三)不動產(chǎn)占有的公示效力與多重買賣中買受人順位的梳理

1．登記一方與占有一方的順位梳理。在多重買賣中，若干買受人簽訂合同的先后順序不是認(rèn)定買受人物權(quán)法保護(hù)優(yōu)先順位的根據(jù)。但是，在買受人之一辦理了所有權(quán)登記，而另一買受人未辦理登記但已實施對不動產(chǎn)現(xiàn)實占有的情況下，合同簽訂的時間對于認(rèn)定買受人的優(yōu)先順位具有重要意義。一方面，未登記的買受人對不動產(chǎn)的占有是在辦理登記的買受人訂立合同之前發(fā)生的，即辦理登記的一方買受人在訂立買賣合同時，買賣標(biāo)的已經(jīng)為另一買受人占有，那么，基于占有的公示效力，實施占有的買受人應(yīng)先于辦理登記的買受人得到物權(quán)法的保護(hù)。這是因為，發(fā)生在先的不動產(chǎn)占有強加了后買受人調(diào)查占有者的權(quán)屬狀態(tài)的義務(wù)以及推定買受人惡意的效力。也就是說，不動產(chǎn)已為他人占有的事實將破壞搶先登記買受人的善意狀態(tài)，盡管其已經(jīng)因登記取得所有權(quán)，仍不能對抗占有在先買受人的債權(quán)。另一方面，未登記的買受人對不動產(chǎn)的占有是在辦理登記的買受人簽訂合同之后實施的，則取得不動產(chǎn)登記的買受人先于取得不動產(chǎn)占有的買受人得到物權(quán)法的保護(hù)。這是因為，買受人在訂立合同時不動產(chǎn)未被其他買受人占有，其無從知曉該不動產(chǎn)上沖突權(quán)利的存在，不負(fù)有任何調(diào)查義務(wù)，主觀上完全是善意，其請求辦理登記的行為是基于買賣合同要求出賣人履行主給付義務(wù)的正當(dāng)行為，登記的效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于占有。如此認(rèn)定買受人的優(yōu)位順序，可以有效地防范出賣人和締約在后的買受人之間惡意串通，搶先登記損害締約在先買受人權(quán)益的道德風(fēng)險。

2．占有一方與支付價金一方的順位梳理。若干買受人均未辦理登記，一方實施了對不動產(chǎn)的現(xiàn)實占有，另一方向出賣人支付了價金，基于上述同樣的道理，有不同的處理方案。一方面，如果占有一方在支付價金的一方簽訂合同之時已經(jīng)實施對不動產(chǎn)的占有，則支付價金一方在不動產(chǎn)上的權(quán)利不得對抗占有一方在不動產(chǎn)上的權(quán)利。當(dāng)然，若占有人在締約時對于多重買賣的事實具有惡意并且仍然進(jìn)行占有的，則基于民法中任何人不能因為自己的不當(dāng)行為而獲利的基本立場，提供價金給付的效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)于占有的效力。另一方面，如果支付價金一方訂立合同及支付價金之時，另一方尚未占有不動產(chǎn)，則支付價金一方在不動產(chǎn)上的權(quán)利應(yīng)優(yōu)于占有一方在不動產(chǎn)上的權(quán)利。其主要理由在于：第一，支付價金一方盡管尚未取得不動產(chǎn)所有權(quán)，但支付價金之時主觀上完全是善意的，其支付價金行為使其獲得優(yōu)于他人權(quán)利的優(yōu)先權(quán)，這種價金優(yōu)先權(quán)尚可優(yōu)于建筑物上存在的工程款優(yōu)先受償權(quán)[注]參見《合同法》第286條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》。，優(yōu)于公示在后的買受人的債權(quán)更應(yīng)在情理之中。第二，在多重買賣中，支付價金一方較之占有一方毫無疑問地將承擔(dān)更多合同履行不能帶來的交易風(fēng)險——價金難以收回的風(fēng)險。在沖突的兩種利益之間，法律應(yīng)當(dāng)對承受更大風(fēng)險的當(dāng)事人予以應(yīng)有的救濟。只有這樣才能將風(fēng)險降低到最小限度，從而實現(xiàn)法律的效益價值。但占有一方在占有不動產(chǎn)的同時，也向出賣人支付價金的，則不在此限。

三、不動產(chǎn)占有公示效力的立法設(shè)計

(一)公示效力的立法設(shè)計及其闡釋

經(jīng)過不動產(chǎn)占有公示效力的正當(dāng)性論證和理論梳理之后，筆者主張，應(yīng)當(dāng)借鑒美國法中不動產(chǎn)占有的公示效力[注]美國北卡羅來納州法院在典型判例中所創(chuàng)設(shè)的不動產(chǎn)占有的公示效力已經(jīng)經(jīng)歷近百年的演變歷程(see Love v. United States，889 F. Supp. 1548; 1994 U. S. Dist. LEXIS 20435)。，在《物權(quán)法》第14條第1款之后增加1款，作為第2款：“依合同而發(fā)生的不動產(chǎn)所有權(quán)登記，因該不動產(chǎn)已為享有所有權(quán)主張的他人占有而無效。登記申請人依合理調(diào)查義務(wù)仍不能發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)上存在他人的所有權(quán)主張的情形除外。”對這一款規(guī)定的內(nèi)容，可以作以下解讀：

1．不動產(chǎn)占有人所公示的權(quán)利必須是不動產(chǎn)所有權(quán)。基于我國物權(quán)法對不動產(chǎn)物權(quán)規(guī)定的特殊性，不動產(chǎn)占有公示效力應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制于針對不動產(chǎn)所有權(quán)多重買賣的特殊情形，用以解決先買人和后買人之間的利益沖突問題。因此，先買人以現(xiàn)實占有的方式公示的必須是不動產(chǎn)所有權(quán)，其它權(quán)利的多重讓與并無特殊保護(hù)的必要。

2．只有合同才能成為需要進(jìn)行公示的所有權(quán)變動的原因行為。為了使不動產(chǎn)占有的公示效力制度與《物權(quán)法》第28條至第30條規(guī)定的物權(quán)變動的特殊規(guī)則相協(xié)調(diào)，突出多重買賣特殊案件中不動產(chǎn)占有效力的本質(zhì)功能，應(yīng)當(dāng)將所有權(quán)取得的原因行為限制為合同，包括買賣、贈與和互易。

3．登記申請人負(fù)有對不動產(chǎn)上權(quán)屬狀態(tài)的調(diào)查義務(wù)。后買人對不動產(chǎn)上權(quán)屬狀態(tài)的調(diào)查義務(wù)是不動產(chǎn)占有公示效力的重要因素，因此，后買人不僅要審查登記簿，還要對不動產(chǎn)的占有狀態(tài)進(jìn)行調(diào)查。但是，后買人是否實際進(jìn)行了調(diào)查、調(diào)查進(jìn)行得是否勤勉，或者是否得出了與事實相符的調(diào)查結(jié)果，對于判斷后買人的主觀惡意并不重要。只要一般理性人站在后買人的角度應(yīng)當(dāng)能夠通過調(diào)查得知沖突權(quán)利的存在，就應(yīng)推定后買人實際知曉先買人對于不動產(chǎn)具有權(quán)屬主張。一般理性人盡合理注意義務(wù)仍然無法發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)上存在他人的權(quán)利主張，則應(yīng)認(rèn)定后買人為善意。例如，依據(jù)離婚協(xié)議房屋歸前妻所有，登記名義人為前妻，隨后前妻將房屋出售給前夫但未辦理登記，但前妻仍與前夫同住在同一房屋，即先買人取得對房屋的實際占有，但同時讓與人也并未喪失占有，于前妻將房屋讓與后買人時，處于后買人位置的一般理性人即使盡合理注意，也難以發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)上存在與登記內(nèi)容相沖突的所有權(quán)主張，因此不能推定后買人具有惡意。

(二)關(guān)于占有界定的立法設(shè)計及其闡釋

不動產(chǎn)占有是公示效力的前提條件和邏輯起點。因此，只有明確界定具有物權(quán)法規(guī)范屬性的占有，才能為公示效力提供制度背景和功能基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，在《物權(quán)法》第14條增加第2款后，應(yīng)再增加一款，作為第3款：“只有合同訂立時該不動產(chǎn)已為他人公開、明確和排他地占有，并且該占有明顯違背登記事項時，方可適用前款規(guī)定?！边@一款規(guī)定包括以下幾個內(nèi)容：

1.后買人所有權(quán)變動的原因行為發(fā)生時先買人必須已經(jīng)實現(xiàn)了現(xiàn)實占有。不動產(chǎn)占有公示效力賦予了后買人對不動產(chǎn)權(quán)屬狀況的調(diào)查義務(wù)，若先買人于后買人于交易時尚未實施對不動產(chǎn)的占有，則后買人僅有義務(wù)查看登記簿，無需對不動產(chǎn)是否存在沖突性權(quán)利進(jìn)行調(diào)查，實際上也無從調(diào)查。先買人于后買人交易后實施了不動產(chǎn)現(xiàn)實占有的，無論占有是在后買人的不動產(chǎn)登記之前后，先買人對于該財產(chǎn)實施的占有，均不構(gòu)成導(dǎo)致公示效力發(fā)生的有效占有，后買人沒有進(jìn)行調(diào)查的義務(wù)。[注]See Paganelli v. Swendsen，50 Wn. 2d 304; 311 P. 2d 676, at 679; 1957.

2.占有必須公開、明確和排他的占有。不動產(chǎn)占有的公示效力源于占有的權(quán)利外觀所具有的權(quán)利推定效力。這就要求買受人對不動產(chǎn)的占有必須是公開、明確和排他的占有。“公開”是指占有人必須以能夠向全社會公示其權(quán)屬主張的方式實現(xiàn)占有，并積極回應(yīng)他人對于房屋權(quán)屬狀態(tài)的調(diào)查，而不能隱藏、掩蓋其所有人身份；“明確”是指占有人必須對房屋的原始狀態(tài)進(jìn)行符合所有權(quán)人身份的改變，使房屋喪失了尚未被他人占有的初始狀態(tài)，同時這種占有必須已經(jīng)穩(wěn)定持續(xù)一定時間；“排他”是指占有人必須明確反對任何試圖侵犯其所有權(quán)主張的行為，而不能聽之任之。在我國司法實踐中，曾有判決依據(jù)先買人在占有房屋后已經(jīng)實際承擔(dān)所有權(quán)人的主要維修義務(wù)而認(rèn)可占有的公示效力。[注]參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2012)烏中民四終字第27號判決書“王麗芳與新疆星云房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等房屋買賣合同糾紛上訴案”?？傊?，占有人對于房屋的占有必須達(dá)到已經(jīng)為讓與人以外的其他人“使用中”程度的外觀特征，僅僅獲得鑰匙而空置房屋并不符合公開、明確和排他的要求，不構(gòu)成有效的占有。

3.占有必須同登記公示的內(nèi)容相沖突。既然不動產(chǎn)占有的公示效力要求后買人承擔(dān)“調(diào)查義務(wù)”，那么，該不動產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系必然具有存在權(quán)屬糾紛的外觀，即不動產(chǎn)占有所顯示的權(quán)屬狀態(tài)與登記公示的權(quán)屬狀態(tài)不一致?！爸挥挟?dāng)占有可疑時，才引發(fā)了調(diào)查義務(wù)。如果占有人的占有與已登記的不動產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系相符合，那么就不存在調(diào)查義務(wù)?！盵注]Roger H. Bernhardt, Ann M. Burkhart: Real Property, 4th Edition. 影印版，法律出版社2004年版，第348頁。