中國人壽財險浙江省分公司、海事仲裁員 徐新銘

協(xié)力律師事務所高級合伙人、海事仲裁員 徐捷

2013年9月13日，中國海航集團（下稱“海航集團”）因與江蘇沙鋼集團（下稱“沙鋼集團”）經(jīng)濟糾紛，致使其旗下“海娜”號在韓國濟州被扣，1969 位游客受牽連，滯留船上的重大突發(fā)事件，引起媒體及民眾的高度關注和熱議。贊成者認為，欠債當還，采取“扣船”這一通行的國際做法不失為行之有效的維護合法權利的有效措施；反對者認為，“扣船”殃及無辜，法理不容；質(zhì)疑者認為，國內(nèi)糾紛，他國無管轄權，沙鋼集團選擇國外“扣船”，丟中國人臉是喪失主權的行為等等不一而足。如何認識和評價“海娜”號被扣事件需要從法律層面和道德層面去思考和剖析，才能客觀理性地作出評價。

一、從法律層面剖析“海娜”號被扣事件

根據(jù)媒體報導和披露，此次事件是海航集團欠沙鋼集團的債才導致了“海娜”號被扣。這完全是一起法律事件和行為，因此，首先需要從法律層面剖析“海娜”號被扣事件，認識這一扣船事件是合法行為還是非法行為。

1.實體法與程序法的概念及其關系

扣船和扣船涉及的案件本身是兩個概念，因此，兩個問題無法回避。一個是實體上的問題，即“海娜”號在韓國濟州被扣所涉及的海航集團與沙鋼集團經(jīng)濟糾紛是要通過實體法來處理的法律關系。片言只語的報道和披露的材料及信息在任何情況下，局外人都不足以有條件和能力判斷這一債權債務的客觀事實和法律適用。基于這樣的認識，本文對兩家公司的債權債務和法律適用暫不作評論。另一個是程序上的問題，即沙鋼集團依據(jù)什么向韓國濟州地方法院申請扣船，韓國濟州地方法院依據(jù)什么實施扣船，該法院對中國船舶有沒有管轄權？解釋以上的問題，需要首先了解實體法和程序法的概念、作用和相互關系。實體法簡單的講就是指規(guī)定具體權利義務內(nèi)容的法律，告訴你應該做什么，不該做什么及其做了的法律后果，如民法、合同法、海商法等。具體到“海娜”號被扣的案件，就是解決海航集團與沙鋼集團經(jīng)濟糾紛適應的法律。這是法院的職責，作為局外人，對此不評頭品足。而程序法簡單的講是指保證實體權利實現(xiàn)以履行有關程序為主要內(nèi)容的法律。如民事訴訟法、海事訴訟特別程序法等。具體到“海娜”號被扣的案件，就是通過“扣押船舶”的程序達到“訴訟保全”或“訴前保全”的目的，為將來或已經(jīng)通過實體法裁決的債權債務提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)。

攝影：The Sean & Lauren Spectacular

2.管轄權與適用法律的關系

一個普遍的認識是，哪個法院受理了某一起案件，就證明這個法院有管轄權，適用該法院國家的法律。這個認識的局限性在于它僅適用處理國內(nèi)案件，涉外案件則另當別論。

扣押船舶屬于程序法范疇，專業(yè)上稱之為“海事保全”，法律上謂之“訴前財產(chǎn)保全”，表明案件尚未進入訴訟程序。因此，它與管轄權有關聯(lián)，但又不完全一致。根據(jù)1952年《關于扣留海運船舶的國際公約》（下稱《1952年扣船公約》）第二條規(guī)定：“懸掛任一締約國旗幟的船舶，可因任何海事請求而在任何締約國管轄區(qū)內(nèi)被扣?！币虼?，船舶的扣押權是國際公約賦予的，但是，對船舶的扣押權和對引起扣押的海事請求權的管轄權則是兩個不同的概念，就是說扣船的法院只有權利在程序上實施扣押，對是否有權利審理實體案件，國際公約賦予締約國以國內(nèi)法的形式來確定，因此，國際上絕大多數(shù)國家均以法律形式認可扣船的法院對實體案件有管轄權。通過扣船而獲得管轄權不僅是當事人選擇司法管轄的一種手段和技巧，同時各國法院也借此擴大司法管轄，有利于維護本國利益。中國《海訴法》第十九條規(guī)定：“海事請求保全執(zhí)行后，有關海事糾紛進入訴訟或仲裁程序的，當事人可就該海事請求，向采取海事保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。”這一規(guī)定，也是國際通用的基本準則，尊重當事人合同自由原則。

扣船屬于程序性問題，適用扣船法院地法，但《1952年扣船公約》僅規(guī)定海事請求，才允許對船舶實施扣押，非海事請求不在此限。

就涉外案件而言，一國法院對扣船有管轄權，并不意味著案件的實體審理必定適用該國法律。在涉外法律關系中，管轄權和適用法律又是兩個不同的概念，涉及準據(jù)法的應用問題。準據(jù)法是指涉外案件中通過沖突規(guī)范而指向的該項法律關系應當適用的特定的國家法律。國際上通用的基本準則是，程序法適用法院地法，如扣押船舶或案件審理的程序，適用的是受理案件的法院地法律。但就實體上對于案件權利義務的審理而言，需要根據(jù)沖突規(guī)范來確其準據(jù)法，通常根據(jù)案件性質(zhì)，如侵權之債的準據(jù)法，有侵權地法、船旗國法、物之所在地法、法院地法等，合同之債的準據(jù)法，有物之所在地法、法院地法、甚至當事人合同約定國家法律等。具體到海航集團與江蘇沙鋼集團的租約，已知雙方選擇的管轄權是英國，適用的法律也是英國法，據(jù)此可以基本判斷，韓國濟州地方法院對于扣船，因為不受合同約束，有權受理，扣押船舶適用的是韓國的程序法，對案件的實體審理是否有管轄權取決于該國內(nèi)法的規(guī)定，如有管轄權，適應的法律應為雙方合同約定的英國法。

3.國際扣船公約和中國有關扣船舶規(guī)定

扣船，是國際通常做法，《1952年扣船公約》、《1999年扣船舶公約》對扣押船舶的海事請求、海事管轄權和扣押程序都有明解的規(guī)定，中國《海事訴訟特別程序法》（下稱《海訴法》）也有類似的明解規(guī)定。主要內(nèi)容有：

1）海事請求為專屬管轄，由海事法院受理；

2）海事請求保全，即扣船為訴前財產(chǎn)保全范疇，海事請求保全不受當事人訴訟管轄和仲裁協(xié)議的約束；

3）海事保全的扣船期為30 天，申請人應在扣船舶期內(nèi)提起訴訟或仲裁，否則扣船的海事法院解除扣押；

4）充許扣船的海事請求22 項，均與船舶經(jīng)營相關；

5）海事請求保全申請人應就扣船申請向扣船法院提供擔保，承擔錯誤扣船造成的損失；

6）船舶不適于長期扣押可申請法院強制變賣，保留價款用于清償債務等。

一國法院受理他國案件，國際上比比皆是，當然主要集中在海事領域，中國海事法院受理的雙方當事人都為外國企業(yè)海事案件不乏成功案例。因此，韓國法院受理中國企業(yè)的案件，與丟國人臉和國格沒有關系。眾有周知的“泰坦尼克”號是英國船舶，其糾紛最終是選擇了美國法院來審理的。

二、從道德層面剖析“海娜”號被扣事件

“海娜”號在韓國被扣應當是一起純法律事件，合法與否當以法律來評判，由于隨該船旅游的1969 位游客因船舶被扣而無辜受牽連，被綁架，不得不從道德層面做一些點評和分析。

1.扣船對貨船和客船沒有限制性條件

《1952年扣船公約》和中國《海訴法》對扣押貨船和客船沒有區(qū)別規(guī)定和限制性條件，也就是說符合公約和法律規(guī)定的扣船條件，申請方都可以申請扣船?？鄞?，無論是扣押貨船還是客船，對第三方利益的損害和影響是不可避免的，就貨船而言，會導致貨物變質(zhì)、延遲交付、影響合同履行等一系列問題和糾紛，這是對貨物托運人或收貨人權利的損害。就客船而言，則限制了旅客的人身自由，而這種損害是很難以金錢來衡量的。但是，熟悉扣船的人都知道，對船舶的扣押，本質(zhì)上僅僅是限制船舶離港，其扣押的效力和約束力不涉及任何船上貨物和船上人員包括旅客。從這個意義上講，貨物和船上人員都是自由的，貨物可以自由裝卸，人員可以自由上下，當然人員的自由因為在國外會受到一國出入境管理的限制，這與扣船無關。但無論如何，法律上雖不限制貨物和旅客的自由，但畢竟貨物和旅客的既定目的地是建立在船舶航程和時間之上，與運輸工具不可分，其自由不能反映貨主和旅客的意愿，因此扣船對第三方利益的影響和侵害是必然的，不可避免的。之所以要涉及和論證這個問題，是要在法律上撇清，法院和申請人都不直接構成對第三方權益的侵害，除非扣船是錯誤的，申請人才在法律上負有責任。

攝影：Thomas Quine

既然法律有空白，并且因扣船而間接傷害第三方利益，是否需要完善或為了更好地保護第三方利益，特別是涉及客船和郵船時對扣船作出一些限制條件呢？國際公約和國內(nèi)法在立法時是完全疏于這方面的思考嗎？筆者認為，對于扣船如果在法律上賦予更多的限制條件，本身是一把雙刃劍，一方面可以起到進一步保護第三方利益的目的，但另一方面以扣船迫使債務人履行債務的司法手段將大打折扣，也為債務人規(guī)避扣船、逃避債務大開方便之門，促使他們利用一切可能和條件綁架第三方利益，筆者對此持否定態(tài)度。

攝影：Tim Walker

2.因扣船損害第三者利益的處理原則

在涉外扣船案件中，就貨物運輸而言，有1924年簽訂的《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)則的國際公約》，即《海牙規(guī)則》，及此后修訂的《海牙-維斯比規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》等。這些規(guī)定對承運人就貨物運輸?shù)呢熑?、賠償范圍、賠償限額以及托運人的責任和權利均規(guī)定的非常明確。就旅客運輸而言，有1924年簽訂的《海上旅客及其行李運輸?shù)难诺涔s》，即《雅典公約》，及此后的修訂后《雅典議定書》、《2002年雅典公約》等。這些規(guī)定，對承運人就對旅客和行李運輸?shù)呢熑?、賠償范圍、賠償限額等同樣作出了明確的規(guī)定。中國《海商法》也不例外地吸納了公約的主要精神，作出了相似的規(guī)定。通過這些法律和規(guī)定，再結合扣船造成第三方損失，包括貨物損失、人員傷害等都可以做到有法可依，法律上不留空白。就是說，扣船是正當?shù)?，受法律保護，造成第三方的一切后果和損失，無論是財產(chǎn)還有人員，由實際責任方即承運人承擔，具體到本案，海航集團對游客應承擔合同責任。反之亦然，如沙鋼集團的扣船在法律上是站不住腳的，則應承擔侵權責任。

3.扣船秧及無辜，當受譴責，誰之過

回到本案，沙鋼集團因依法維護自身的合法權益，扣押了海航集團旗下的“海娜”號，卻牽涉到船上1969位游客受無辜牽累，他們值得同情，并應當在實際損失和精神上獲得的充分的賠償毫無疑議。該扣船行為受到非議可以理解，扣船是一種法律上的保全措施，保全措施包括訴訟保全和訴前保全，一方面，保全措施一般遵循的原則是，情況緊急，利害關系人不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害。但這一原則通常是由實施扣船的法院考量和決定的。各國法律對此規(guī)定的差異較大，相當部分國家對已準備好開航的船舶是規(guī)定不能扣押的，該原則的初衷是不能為了保護部分權益，哪怕是合法的，而由此傷害到更大的權益，尤其是第三方權益，中國法律對此沒有規(guī)定。另一方面，申請保全措施，法律默認的原則是，債權人行使權利的行為，其損失應當和采取的措施相對等，不能任意不計后果地擴大損失，特別是當這種措施不是唯一，而是存在多種選擇條件下更應如此。

綜上所述，沙鋼集團的行為雖在法律上可行，但從道德層面評判是應當受到譴責的，特別需要指出的是，國際間船舶的航行都有既定的航線，以“海娜”號為例，下一掛靠港是天津，其后是上海。沙鋼集團如在天津或上海采取扣船措施，并不影響應其權益的實現(xiàn)，即便是為了執(zhí)行倫敦仲裁的裁決而扣船，中國也是《1958年聯(lián)合國承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》的簽字國，不影響仲裁的執(zhí)行。沙鋼集團應當慎用在韓國扣押本國船舶的行為，否則，無論法律的判決如何，該行為反映在道德層面的缺失都是不容置辯的。

然而，脫離了法律在道德上一味地譴責沙鋼集團也并不完全可取，在法律上應當受到審判和制裁的海航集團才是全部問題的始作俑者，正在基于海航集團的欠債和賴債行為才導致了扣船后果，海航集團對船舶被扣的后果是應當預見到的，海航集團才是1969 位游客的真正綁架者，更應在道德層面受到譴責。無疑，在道德上受到譴責的行為，并不意味著會受到法律的審判和制裁，但在法律上受到審判和制裁的行為，必然為道德所不容，更應受到譴責。