戴昕

[提要] 在建筑工程項目實施過程中，由于項目投入資金多、工期長、技術(shù)復(fù)雜、施工難度大等特點，使得項目存在著諸多不確定性因素，而這些不確定性在工程合同制定時就應(yīng)該被重視。建筑企業(yè)要生存發(fā)展，提高經(jīng)濟效益，必須充分意識到企業(yè)面臨的合同風險，認識風險的性質(zhì)、風險的原因、風險發(fā)生可能性及損失的可接受程度，在此基礎(chǔ)上再去制定合同，考慮合同才能減少風險。合同風險具有客觀性和主觀性，合同風險是客觀存在的，是由工程的復(fù)雜性和多變性決定的，是合同雙方必須共同承擔的。合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及慣例規(guī)定的，其風險責任是合同雙方無法回避的。項目文化是基于合同關(guān)系將項目不同伙伴在利益相關(guān)性條件下建立起統(tǒng)一信念或依存關(guān)系。建筑項目業(yè)主與承包商從傳統(tǒng)的對立關(guān)系向伙伴關(guān)系轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變不僅與組織本身有關(guān)，還與組織內(nèi)個體的地位、學(xué)歷、技能和價值等有關(guān)。選擇不同的伙伴建立互相信任的合作關(guān)系，通過共同的風險管理能有效地對付更多的不可預(yù)見的項目風險。

關(guān)鍵詞：合同風險管理；伙伴關(guān)系；有效防范；轉(zhuǎn)移風險

中圖分類號：F27 文獻標識碼：A

收錄日期：2014年9月16日

《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”代春泉認為，合同是協(xié)商一致的產(chǎn)物，規(guī)定了當事人的權(quán)利、義務(wù)，以及保證實現(xiàn)此類權(quán)利和義務(wù)的可靠且可操作的程序。對于工程合同，劉國買等人認為工程合同是發(fā)包方與承包方就工程承發(fā)包而規(guī)定的雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是進行工程施工、監(jiān)理和竣工驗收的法律依據(jù)。趙偉蘭認為風險是指從事某項特定的活動因為不確定而產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，以及自然破壞或損傷的可能性或時間。

一、承包工程合同風險分析

（一）工程合同風險主要來源。一是工程合同管理模式帶來的風險：每種合同管理模式都有不同的適用范圍、管理方法、風險分配情況，所以合同管理模式是最基礎(chǔ)的選擇，要確定一個適合該項目的管理模式是重中之重；二是工程合同計價方式帶來的風險：現(xiàn)在大部分合同計價方式其實都是混合式的，有一個總體指導(dǎo)計價方式，但很多細節(jié)上還是可以靈活選擇其他計價方式的，所以承包方要足夠了解這些計價方式的優(yōu)劣。

1、合同工程價款方面帶來的風險。在工程價款方面尤其是工程款或者進度款的支付問題近年來一直影響著工程項目、乃至屢禁不絕問題始終未得到根治，還有愈演愈烈之勢。不僅嚴重影響建筑市場的健康發(fā)展，還直接造成了社會的不穩(wěn)定。

重慶市某開發(fā)公司于2002年3月與重慶市某建筑公司簽訂的水庫隧洞出口段工程承包合同中就遇到上述問題。合同雙方約定在基礎(chǔ)驗收通過后，按照完成工作量的70%付款。結(jié)果基礎(chǔ)驗收后，施工方上報的工程量5，000多萬，而業(yè)主方審核的工程量為4，000萬左右，雙方僅基礎(chǔ)部分就相差600多萬元。雙方對此爭論不休，工程時斷時續(xù)，整整拖了一年，連主體驗收都沒有完成。雙方都認為是對方不夠誠信，最后雙方只有通過法律途徑來解決問題。

2、合同工期方面帶來的風險?？茖W(xué)合理的工期有利于承包方提高工程質(zhì)量，提高承包方的經(jīng)濟效益。在合同中，有些業(yè)主為提前完工，常要求承包方將工期安排得很緊，甚至還要求夜間施工而不支付趕工措施費，這無疑會給承包方帶來風險。還有一些業(yè)主限定：合同工期一經(jīng)確定，承包方不得以任何理由延期竣工，由此造成的一切損失由承包方負責，這實質(zhì)上剝奪了承包方進行工期索賠的權(quán)力。

3、合同文件方面帶來的風險。承包合同簽訂后，施工的具體工作中會出現(xiàn)大量的各種形式的問題，如平水水電站施工時，由于業(yè)主與承包方對項目的具體技術(shù)條款的解釋出現(xiàn)了糾紛而形成索賠，尤其是條款間不協(xié)調(diào)與歧義性最容易產(chǎn)生具體風險。

（二）工程合同風險的具體表現(xiàn)。一是承包方在合同談判中，受制于業(yè)主，被業(yè)主牽著鼻子走。畢竟業(yè)主方肯定是站在主導(dǎo)位置上，在這種條件下簽訂的合同很難體現(xiàn)互惠性和平等性，自然增加了履行合同的風險性；二是承包方對簽訂合同的前期準備工作明顯不足，對業(yè)主的資質(zhì)缺乏詳細的調(diào)查，對合同的有效性缺乏嚴格審查，有的盲目投資，甚至墊資履行合同，結(jié)果慘淡經(jīng)營；三是承包方對合同缺乏識別力，想要快速簽訂合同，這樣往往忽略了合同很多隱藏條款或者歧義條款，最終在合同實施后導(dǎo)致了承包方的損失；四是因承包方合同談判人員能力不夠，對合同審查不細，把關(guān)不嚴格，草率從事導(dǎo)致了合同漏洞和缺陷，造成了本無須有的合同風險，帶來了不必要的損失。有的承包方偷工減料，妄圖占業(yè)主的小便宜。也有的承包商自視聰明，以圖利用模糊的合同款項為以后索賠埋下伏筆，然而結(jié)果事與愿違，反而給自己帶來了更多的麻煩。

二、工程合同風險的有效防范

（一）對招標文件深入研究。招標文件是投標的主要依據(jù)和信息來源，投標人員應(yīng)認真細致地閱讀招標文件，深入研究分析，弄清楚招標文件的具體要求和真實內(nèi)容，正確理解招標文件，以降低承包商的風險。如發(fā)包人主體資格的合法性、商業(yè)信譽、支付能力、違約責任及索賠的實現(xiàn)；工程本身的難度，合法性及周圍環(huán)境等，承包商應(yīng)該對這些風險因素進行深入研究，以方便確定風險等級，做出正確的投標決策。

（二）認真編寫、審慎遞送投標文件。在決定投標后，要認真編寫投標文件。投標文件編制要求：第一，按招標文件要求編寫，在各個方面響應(yīng)招標文件，避免廢標的產(chǎn)生；第二，投標報價要計算準確，不要遺漏任何費用，使其不出現(xiàn)虧損。在報價中對風險費用承包商要充分考慮，風險費是指工程施工過程中難以事先預(yù)見的費用，當風險費用在施工過程中實際發(fā)生時，就變成工程成本的一部分，但如果在施工中沒有發(fā)生，這部分風險費用就會轉(zhuǎn)化為企業(yè)利潤，因此在施工中盡量減少風險費用的支出來增加利潤就變成了需要深入研究的問題。風險費估計太大會影響中標，風險費估計太小有可能會減少企業(yè)利潤甚至虧損，所以在編制投標報價時要特別注意風險費用的編制。如，工程量計算準確程度偏低，單價估計不夠精確，自然環(huán)境的不可預(yù)測性，人材機價格的波動，國家經(jīng)濟政策的調(diào)整，政治社會風險等等，承包商要分析確定其中的風險系數(shù)，以便確定合理的風險費用和其他費用，從而確定總的投標估價。為了減少風險并且提高中標概率，承包商在遞送投標文件之前要采取一些報價技巧，如不平衡報價，多策略報價，開口升級報價，以及在投標書中使用保留條款附加或補充說明等。

（三）推崇使用標準施工合同示范文本。中標后，進入合同談判簽約階段，這是承包商合同風險防范的重要階段。合同法明確規(guī)定了合同雙方是平等的，但在工程合同簽訂時，往往由于業(yè)主擁有僧多粥少的特殊優(yōu)勢，使承包方處于相對弱勢的地位，很多業(yè)主希望自己擬定合同，這樣一定會把自己的利益放在首位要求承包方履行義務(wù)，而對承包商應(yīng)享有的權(quán)利則只字不提；或者在合同中隱含不利于承包商的風險責任條款，反而強調(diào)業(yè)主的反索賠條款；又或者在合同中采用一些模糊不清的詞語，有意造成業(yè)主和承包商理解出現(xiàn)偏差和歧義。針對一些缺乏對業(yè)主權(quán)利限制和對承包商保護的合同條款，承包商應(yīng)該堅持原則，利用法律和計劃修改完善合同條款，忌急于求，成盲目接受。合于利而動，不合于利而止，獲得利潤才是承包商最基本的目標，不合于利，即使失去合同，也不能違背原則去接受責權(quán)不平衡明顯的合同，為了減小風險及合理分配風險，承包商應(yīng)盡可能地要求或建議使用標準施工合同示范文本，因為它借鑒了國際上通行的FIDIC合同模式，同時還結(jié)合了我國建設(shè)市場及工程的實際狀況，將工程技術(shù)法律經(jīng)濟管理等盡可能地融合起來，能夠規(guī)范合同當事人的行為，完善社會建設(shè)經(jīng)濟制度，解決合同中文本不規(guī)范、條款不完備、合同糾紛多等長時間存在的問題，有效避免了業(yè)主與承包商長期存在的無法明確處理的問題。

（四）對目標進行有效控制，降低合同實施風險。合同實施前，承包商要認真做好各項準備工作，對人材機及資金措施等進行精心安排，以提高風險的應(yīng)變能力和對風險的處理能力，為了保證合同各項指標的順利實施，承包商應(yīng)實行目標控制，主動防范風險，尤其是投標時所列風險因素較大，發(fā)生可能性大的嚴重風險，企業(yè)內(nèi)部各部門要密切配合，對每一項工作都要嚴格管理，有效地監(jiān)控，詳細地對比分析，及時地調(diào)整糾偏，盡量避免成本超支、工期延期、質(zhì)量不過關(guān)等其他違約風險的發(fā)生，使合同的實施系統(tǒng)化、標準化，促進承包方的成長，并能適應(yīng)因環(huán)境的變化而迅速變化。對一些無法避免的風險損失，承包商應(yīng)加強索賠管理，用索賠來減少或彌補風險造成的損失。

（五）利用合同談判完善合同條款。在工程施工過程中許多風險都是客觀存在的，而合同雙方都希望簽訂一個有利的、風險較少的合同。因此，實現(xiàn)雙方責、權(quán)、利的平衡和合理減少或避免合同風險，變成了施工合同談判的重點。合同雙方利用合同談判，完善合同條文，選擇合適的合同類型，使合同能體現(xiàn)雙方責權(quán)利關(guān)系平衡和公平合理，這是在實際工作中應(yīng)用廣泛，也是極其有效的對策。建筑企業(yè)應(yīng)就合同管理過程中的每個環(huán)節(jié)，建立具體的、可操作的、完整的規(guī)章制度，使合同管理變得更加容易。同時，承包方需要有一個有豐富經(jīng)驗的合同談判小組，要充分了解整個市場的運行機制以及本公司和業(yè)主方雙方的真實情況，這樣才能真正簽訂一份達到公平合理的合同。合同管理制度健全程度關(guān)系著建筑企業(yè)合同管理的優(yōu)劣。這些合同管理制度主要包括：合同歸屬管理制度；合同審查制度；委托代理機制；合同考察制度；合同用章管理制度；合同賬面、統(tǒng)計及歸檔制度。同時，還要將這些合同管理制度與建設(shè)工程合同投標報價和工程項目管理的全過程有機結(jié)合，貫穿于整個工程項目建設(shè)的始終。

（六）購買保險，采用分包分散和轉(zhuǎn)移風險。承包商轉(zhuǎn)移風險的有效方法包括購買“建筑工程一切險”、“施工設(shè)備險”、“第三方責任險”、“人身意外傷害險”等；通過與其他承包方建立聯(lián)營體，聯(lián)營承包，共同承擔風險，分散自己的風險；對于一些風險大的分項工程采用分包方法，向分包商轉(zhuǎn)嫁風險。避免分包合同與總承包合同矛盾給各方帶來的風險和麻煩，將分包合同的責權(quán)利條款與總承包合同掛鉤。對于重要的分包人，總承包人應(yīng)要求其開具以總承包人為收益人的有關(guān)保函，利用保函獲得經(jīng)濟擔保，制約分包，規(guī)避風險。

（七）盡可能充分合理利用風險。風險與贏利機會并存，風險大小關(guān)系著合同價格高低。風險越大，高額盈利的可能性也越大。因此，在承包合同的簽訂和實施過程中，充分利用自身優(yōu)勢，采取管理、技術(shù)、經(jīng)濟和組織等措施，提高施工合同風險的預(yù)測能力、應(yīng)變能力和對風險的抵抗能力，消除和降低風險，獲得超額利潤。

三、結(jié)語

合同實施結(jié)束后，承包商應(yīng)該專門針對風險問題進行分析，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，以便提高本公司風險分析和防范水平?？傊瑢Τ邪蕉?，一定要重視合同風險的有效規(guī)避，合理地保護自己的利益，進而獲得更多的經(jīng)濟收益。樹立風險意識，在投標時將合同條款研究透徹，考慮風險預(yù)備費用；在談判時細化明晰合同內(nèi)容，爭取有利條款；在項目執(zhí)行中采取一系列措施制定風險對策，規(guī)避風險并加強索賠管理，以求取得良好的經(jīng)濟收益。

主要參考文獻：

[1]代春泉.工程合同風險分配機制研究.建筑經(jīng)濟，2011.6.

[2]劉國買，譚秩泉.工程承包商風險管理研究趨勢.武漢理工大學(xué)學(xué)報，2008.4.

[3]趙偉蘭.從工程承包商的角度談合同風險防范.太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2013.9.