盧飛龍++鄒章

[摘 要]制憲權(quán)即制定憲法之力，是創(chuàng)造法秩序的權(quán)力，制憲權(quán)的真正意義在于，全體國民中能作出政治決斷的選民應(yīng)親自或通過其直接的特別代表，參與憲法的制定。民國初年，袁世凱和國會在制憲權(quán)問題上激烈爭斗，其實(shí)質(zhì)是為通過制定憲法性文件，以達(dá)到在國家權(quán)力的配置中擴(kuò)大自身全力，維護(hù)自身利益，抑制打壓對手。然而，作為國家權(quán)力之上之權(quán)力，制憲權(quán)理應(yīng)屬于國民全體，民國制憲者沒有看到這一點(diǎn)。在之后的制憲過程中，各種登上政治舞臺的軍閥制定的憲法都粉墨登場過，但隨之又被新的憲法所取代。制憲權(quán)成為了政治勢力角逐的對象，制定出的憲法成了軍閥政權(quán)合法性的遮羞布。

[關(guān)鍵詞]制憲權(quán)；民國初年；袁世凱；國會

一、制憲權(quán)概述

制憲權(quán)（constituent power， verfassunggebende Gewalt，pouvoir constituant），即制定憲法之力，是創(chuàng)造法秩序的權(quán)力。（1）制憲權(quán)理念來源于近代的自然法學(xué)派，代表人物西耶斯。其著作《第三等級是什么》將制憲權(quán)理論系統(tǒng)化。首先，“憲法的任何一個(gè)部分均為……制憲權(quán)的作品”，因而，普通的立法權(quán)不能用任何方法介入制憲權(quán)的行使。立法權(quán)不得行使制憲權(quán)，這是憲法的基本原則。其次，擁有這種制憲權(quán)的“只有國民”。國民的制憲權(quán)是單一不可分的，在實(shí)質(zhì)和程序上均不受法的限制。最后，制憲權(quán)應(yīng)當(dāng)由不同于普通代表（立法機(jī)關(guān)）的特別代表（representants extraordinaires）來行使。（2）眾所周知，國民才是享有制憲權(quán)的主體。但是國民不可能人人參與制憲，這就需要一個(gè)機(jī)構(gòu)去代表國民，整合國民的意愿來行使制憲權(quán)，并賦予該機(jī)構(gòu)獨(dú)立的職權(quán)。

制憲權(quán)的真正意義在于，全體國民中能作出政治決斷的選民應(yīng)親自或通過其直接的特別代表，參與憲法的制定。（3）

二、先舉總統(tǒng)的玄機(jī)

1912年2月15日，南京參議院正式選舉袁世凱為中華民國臨時(shí)大總統(tǒng)。在此之后的民國最重要的兩項(xiàng)政治任務(wù)便是去掉“臨時(shí)”，選舉正式大總統(tǒng)和制定永久憲法。依據(jù)《中華民國臨時(shí)約法》（以下簡稱《臨時(shí)約法》）第五十三條的規(guī)定，“本約法施行后限十個(gè)月內(nèi)，由臨時(shí)大總統(tǒng)召集國會。其國會之組織及選舉法由參議院定之”，1913年2月，民國舉行了中國歷史上第一次國會，國民黨獲得大勝。正式國會成立之后，袁世凱方面與以國民黨為主的國會在政治舞臺上展開激烈的斗爭。

自1913年8月份開始，由國會組織的憲法起草委員會便正式成立了，并展開了憲法的起草工作。為了爭奪憲法修改的控制，在憲法起草之前，袁世凱即通過了自己的御用的立法機(jī)關(guān)——憲法研究會，向憲草委員們提交了由該會制定的“憲法草案大綱二十四條”——這個(gè)二十四條的核心內(nèi)容就是賦予大總統(tǒng)以《臨時(shí)約法》中不曾有過任命國務(wù)員以及解散國會的權(quán)力。（4）

二次革命失敗之后，袁世凱本可借軍事上的巨大勝利，祛除國民黨在政治上的勢力，尤其是在國會，但他“對于國會，久已不滿，其所以未及解散者，非不敢冒此大不韙，實(shí)欲藉此正式機(jī)關(guān)，選彼為正式大總統(tǒng)，以正對內(nèi)外之名”（5）。他還告誡其他各省都督“關(guān)于憲法上的爭衡，須概持不干涉主義，千萬不可為無聊之運(yùn)動?！保?）國會只是袁氏當(dāng)選正式大總統(tǒng)的工具而已。國民黨議員當(dāng)中大多數(shù)主張先定憲法后選總統(tǒng)，但是面對袁氏集團(tuán)威逼利誘、軟硬兼施、無所不用其極的打擊，國民黨被迫屈服了。9月5日，眾議院以213對126票通過了這個(gè)“先選總統(tǒng)案”。（7）10月4日，國會通過了《大總統(tǒng)選舉法》，兩天后選舉了袁世凱為中華民國正式大總統(tǒng)。

對于袁世凱而言，大總統(tǒng)選舉完畢之后，國會的“使命”便完成了。接下來爭奪制憲權(quán)，解散國會成了袁氏“順理成章”之事。國民黨方面則“冀以緩和空氣，保全勢力”，“雖心有未福，以勢孤力微，無法與之對抗，又恐袁氏悍然不顧，采取斷然處置，解散國會”（8），這種飲鴆止渴的辦法明顯是犯了“革命幼稚病”（9）的錯誤。獨(dú)裁者對權(quán)力欲望是貪得無厭的，豈是一個(gè)大總統(tǒng)的寶座可以滿足的？

三、制憲權(quán)的爭奪戰(zhàn)

不僅僅是國會和袁世凱在制憲權(quán)問題上爭奪激烈，各省都督對此表現(xiàn)也很熱情。如江蘇都督程德全、四川都督胡景伊先后通電全國，認(rèn)為憲法草案不應(yīng)只由國會來起草，各省和中央聯(lián)合制定草案才符合憲法精神。蔡鍔的主張?jiān)诘胤絼t獲得較多的支持，具有代表性。1912年12月28日，蔡鍔通電提出了憲法草案的基本方針，公開抨擊《臨時(shí)約法》，蔡鍔主張：第一，“必建造強(qiáng)固有力之政府”，認(rèn)為“非集權(quán)統(tǒng)一不足以伸張國力，保障民權(quán)，非有強(qiáng)固有力之政府，又不足以收統(tǒng)一集權(quán)之效也”；第二，“必適合中國之現(xiàn)情”，認(rèn)為“中國固自有特別之歷史、民情、習(xí)慣，而必求一一吻合于他國，所謂削足適履，有背（道）而弛耳。光復(fù)以來，叫囂呶擾，牽掣分歧，政令不能厲行，奸宄因而恣肆，未始非《臨時(shí)約法》有以階之厲也?！弊詈?，蔡鍔認(rèn)為草案編成，國會必須接受，不能作重要修改，“俟正式國會成立，提出要求通過，字句間或有不適，僅有討論之余地，而絕不可遺失其精神”，這等于剝奪了國會的制憲權(quán)。（10）

當(dāng)時(shí)國人及政府都極力推崇美國1787年憲法的制憲過程。殊不知美國憲法的制定機(jī)關(guān)乃是超然于國家權(quán)力之外的，非為國會、為政府所能操縱的臨時(shí)組織的特殊機(jī)構(gòu)。美國當(dāng)年13個(gè)原英屬殖民地各派2名起草委員參與憲法制定，而起草地點(diǎn)則選擇在“千里之外”名不見經(jīng)傳的費(fèi)城。相比美國的制憲過程，民國制憲則顯得有些“東施效顰”了，制憲機(jī)關(guān)、制憲參與人員的素質(zhì)、制憲地點(diǎn)等條件沒有一樣是可以與當(dāng)年美國同日而語的，“折騰”出來的結(jié)果甚至有“橘生淮北則為枳”的感覺。

國民黨人在制憲之初的錯誤理念，便是將制憲大權(quán)簡單置于國會之下?！杜R時(shí)約法》第五十四條規(guī)定：“中華民國之憲法由國會制定。憲法未施行以前，本約法之效力與憲法等?！币簿褪钦f，制憲權(quán)屬于國會?！杜R時(shí)約法》“因人立法”（11）的出發(fā)點(diǎn)決定了該部憲法性文件在給國家權(quán)力的配置過程中，有意將議會的權(quán)力擴(kuò)大。

而在之后，這種錯誤的制憲理念卻一直伴隨著新的憲法或憲法草案的誕生，《中華民國約法》《天壇憲草》《中華民國憲法》……袁大總統(tǒng)則認(rèn)為美國都不是這么干的，國會憑什么有那么大的權(quán)力？事實(shí)上，依據(jù)三權(quán)分立的法理而言，袁氏的批評并不見得是胡說八道，那是有道理的。國會與大總統(tǒng)分別屬于國家立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)，在國家權(quán)力層面應(yīng)當(dāng)是平級的，互不隸屬，互相制約。憲法乃國家根本大法，是置于立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之上的大法，你國會的制憲權(quán)從何而來？從制憲權(quán)理論而言，國會將制憲權(quán)收入己囊，顯然是行不通的。但是國民黨出于政治斗爭的狹隘眼光出發(fā)，看不到制憲權(quán)的偉大、可敬之處，以為牢牢握住制憲權(quán)就能將袁世凱這洪水猛獸關(guān)進(jìn)鐵籠子里。此時(shí)的袁世凱當(dāng)然對國民黨的行徑目的了如指掌，攻擊國會、攻擊憲法起草委員會、攻擊法院、攻擊省議會毫不憐惜筆墨。

四、天壇憲草的危機(jī)

袁氏首先便是攻擊國會制憲侵害行政權(quán)。袁世凱向包括黎元洪副總統(tǒng)之內(nèi)的全國幾十個(gè)省份的都督發(fā)布兩則通電，對于國民黨和國會方面給予“狂轟濫炸”。通電一：“武昌黎副總統(tǒng)、各省都督、民政長等鈞鑒：制定憲法關(guān)系民國存亡，應(yīng)如何審議，精詳力求完善。乃國民黨人破壞者多始則托名政黨為虎作倀，危害國家頻繁……”（12）

不僅如此，袁氏在通電中將“內(nèi)閣三易”的責(zé)任歸于國會?！傲椌褚苑謾?quán)為原則，臨時(shí)政府一年以內(nèi)，內(nèi)閣三易陷于無政府地位，皆誤于議會之有國務(wù)員同意權(quán)此必須廢除者?！保?3）而事實(shí)上卻是袁世凱日益膨脹的權(quán)力欲望對立憲精神的破壞，每一次內(nèi)閣的垮臺都是力量懸殊的“府院之爭”結(jié)果。

又第二十六條“兩院議員不得兼任文武官吏，但國務(wù)員不在此限”云云。按起草員所以規(guī)定此條但書者，無非欲以議員專占國務(wù)員之職，為實(shí)行國會專攬政權(quán)之計(jì)，必使國務(wù)員盡出于議員而后已。（14）該條規(guī)定的確存在不合理之處，只是袁氏沒有批評到點(diǎn)子上。國務(wù)員應(yīng)當(dāng)屬于行政人員，根據(jù)三權(quán)分立的精神，行政權(quán)與立法權(quán)分離，國務(wù)員理應(yīng)當(dāng)不能擔(dān)任國會議員。事實(shí)上，在10年之后的1923年正式頒布的《中華民國憲法》，將但書刪去了。

對于袁氏而言，憲法草案的內(nèi)容不單單是國會干涉了行政權(quán)，就連獨(dú)立行使職權(quán)的法院和審計(jì)院也在添堵，“掣肘”了行政機(jī)關(guān)。

“今草案第八十七條，法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切訴訟云云，今不按遵約法，另設(shè)平政院使行政訴訟亦隸法院。行政官無行政處分權(quán)之權(quán)，法院得掣行政官之肘，立憲政體固如是乎？”（15）又有，“文武官吏大總統(tǒng)有任命之權(quán)，今草案第一百八九兩條，審計(jì)院以參議院選舉之，審計(jì)院長由審計(jì)員互舉之云云……國家歲入歲出，對于國會有預(yù)算之提交，決算之報(bào)告既予以監(jiān)督之權(quán)，豈宜干預(yù)法人層層束縛，以掣政府之肘”。（16）筆者汗涔涔然，審計(jì)院要獨(dú)立行使其職權(quán)，不受政府等其他權(quán)力的干涉，在人事上給予獨(dú)立的安排，應(yīng)當(dāng)是高明之舉，有何不妥？

各省議會作為選舉國會議員的必備機(jī)關(guān)，袁氏認(rèn)為“近來各省議會掣肘政府已成習(xí)慣，倘再令照國會專制辦法將盡天下文武官吏皆附屬于百十議員之下，是無政府也”，這種批評在外人看來都是令人啼笑皆非的。作為立憲政府，政府之權(quán)出自人民，各省議會乃人民代議機(jī)關(guān)，天下文武官吏理應(yīng)當(dāng)“附屬于”人民的議員。

袁氏的籌碼不止于其大總統(tǒng)之權(quán)，其黨羽多為各省實(shí)力派軍閥，他們早與袁氏串通一氣?！啊鴮τ诓莅冈O(shè)置草案內(nèi)繆點(diǎn)甚多。一面已約集中外法家、公民討論，仍當(dāng)隨時(shí)續(xù)告各該文武長官，同為國民一分子，且各負(fù)保衛(wèi)治安之責(zé)，對于國家根本大法利害與共，亦未便知而不言。務(wù)望逐條研究，共抒讜論，于電到五日內(nèi)，迅速條陳電復(fù)，以憑采擇。大總統(tǒng)有印?！保?7）在通電二中，蔑視國會的語氣則表現(xiàn)得更為非常猖狂?！拔洳韪笨偨y(tǒng)、各省都督、民政長并轉(zhuǎn)將軍都統(tǒng)鎮(zhèn)守使。本大總統(tǒng)以制定憲法關(guān)系民國存亡，亟應(yīng)先就全國文武行政長官，廣集意見以求國家根本大法之獲臻良善。曾于有電將憲法草案中最為荒繆有害之第四十一條、第四十三條、第五章第五十一條至五十五、第八十三條、八十七條、第一百八條、一百九條等條電告在案……茲將軍重要條文先行電達(dá)，其草案全文，已經(jīng)排印，續(xù)即分寄，大總統(tǒng)之印?！保?8）江蘇都督張勛、民政長韓國鈞、宣撫使馮國璋10月29日響應(yīng)了袁的兩則通電，“應(yīng)請大總統(tǒng)明發(fā)命令，將該國民黨本、支、分部通飭一律解散；并嚴(yán)誡兩院不可一黨專橫，以致害及全局。一面切實(shí)查看該黨國會議員，如有跡涉嫌者，即行依法究治，以伸國憲而絕禍根?！保?9）

國會依據(jù)《臨時(shí)約法》選舉憲法起草委員會，制定憲法草案，本應(yīng)當(dāng)是國家之神圣大事，袁氏卻糾結(jié)其黨羽不斷造次，在獨(dú)裁者眼里那些民主與憲政都是眼中釘、肉中刺，最希望的就是除之而后快。之后天壇憲草的命運(yùn)就可想而知，“在袁世凱的封建法西斯統(tǒng)治之下，人身自由毫無保障，在北京，有權(quán)逮捕人的機(jī)關(guān)有十余處，最令人毛骨悚然的是京畿軍政執(zhí)法處、京師警察廳和北京警備司令部。偵察密布，軍機(jī)四出，人人自危，稍一不慎，即罹逮捕殺頭的慘禍。在‘二次革命期間，袁世凱更是百倍千倍的兇狠，對反對者恣意殺戮，整個(gè)北京一片白色恐怖，暗無天日。議員伍漢持、徐秀鈞，工黨領(lǐng)袖徐企文皆被處于極刑。一般人慘遭殺害者不計(jì)其數(shù)?！保?0）國會最終被袁氏一腳踢開，而天壇憲草雖然倉促經(jīng)過了三讀，但是沒有經(jīng)過國會公布，終于胎死腹中。

五、結(jié)論

究竟誰才有擁有制憲權(quán)的資格？換言之，制憲權(quán)的主體是誰？是國會，還是各省都督聯(lián)合中央產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)？國會的依據(jù)是《臨時(shí)約法》，似乎是合乎法理的。但如果《臨時(shí)約法》本身有缺陷，又該如何？“議會同時(shí)享有立法權(quán)與制憲權(quán)，違反作為根本法之憲法的理念和國民主權(quán)說，破壞國家的均衡；另一個(gè)論據(jù)是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，即立法權(quán)與制憲權(quán)兩權(quán)分離的原則經(jīng)由美國各州憲法得以一般化”（21），這就是所謂的“制憲權(quán)和立法權(quán)分離主義”。國會屬于議會機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)置身于制憲之外才符合立憲精神。《臨時(shí)約法》制定出來的時(shí)候就帶有“因人立法”的詬病，而國民黨人將制憲大權(quán)置于國會之下則更是出于以后“革命斗爭”的需要，這豈是國家制憲大計(jì)所能有的短視行徑？袁氏集團(tuán)借此批評國會越權(quán)種種不是，一則袁氏早對國會不滿，此種批評在所不論；二則國會制憲本身在理論上沒能站住腳跟，為人詬病也在所難免。

以蔡鍔為代表的各省都督主張各省與中央聯(lián)合制憲，這類似于美國的制憲過程。前述已闡明，民國制憲的各方面條件的準(zhǔn)備均達(dá)不到美國當(dāng)年的條件。僅參與制憲人員素質(zhì)一項(xiàng)，便可知差距。18世紀(jì)美國憲法制定參與者如漢密爾頓之類的均是政治經(jīng)驗(yàn)非常豐富的人員，平均年齡超過43歲。民國天壇憲草主要執(zhí)筆人張耀曾，考入東京帝國大學(xué)法科（辛亥革命爆發(fā)后，輟學(xué)參政），年齡不超過30歲。（22）制憲是件艱苦卓絕的工作，除了要滿腹經(jīng)綸，政治歷練更是少不了。民國的制憲者是革命熱情有余，政治經(jīng)驗(yàn)不足。

事實(shí)上，制憲權(quán)的主體非國會，亦非各省的聯(lián)合機(jī)構(gòu)，“其結(jié)論是制憲權(quán)的主體也只能是國民（第三等級）”。（23）孫中山認(rèn)識到了人民主權(quán)的重要性，《臨時(shí)約法》第二條“中華民國之主權(quán)屬于國民全體”便是他主張的。既然如此，作為國家權(quán)力之上之權(quán)力，制憲權(quán)理應(yīng)屬于國民全體，然而民國制憲者沒有看到這一點(diǎn)。在之后的制憲過程中，各種登上政治舞臺的軍閥制定的憲法都粉墨登場過，但隨之又被新的憲法所取代。制憲權(quán)成為了政治勢力角逐的對象，制定出的憲法成了軍閥政權(quán)合法性的遮羞布。

參考文獻(xiàn)：

[1][日]蘆部信喜，王貴松譯《制憲權(quán)》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年第5版

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[5]謝振民，《中國民國立法史》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版

[6]袁偉時(shí)《袁世凱與國民黨：兩極合力摧毀民初憲政》http：//blog.sina.com.cn/s/blog_482712a30100o5lw.html

[7]張永，《民國初年憲法危機(jī)——袁世凱與戴高樂憲法主張的對比分析》[J].《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》，2013年7月

[8]吳宗慈，《中華民國憲法史》[M].北京：法律出版社，2013年7月出版

[9]谷麗娟、袁香甫，《中華民國國會史》[M].北京：中華書局，2012年

[10]侯宜杰，《袁世凱全傳》[M].北京：北京當(dāng)代出版社，1994年

注釋：

（1）參見[日]蘆部信喜，王貴松譯《制憲權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社，2012年第5版，第19頁。

（2）參見[日]蘆部信喜，王貴松譯《制憲權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社，2012年第5版，第16-17頁。

（3）參見[日]蘆部信喜，王貴松譯《制憲權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社，2012年第5版，第42頁。

（4）參見楊幼炯：《近代中國立法史》，商務(wù)印書館1936年版，第121頁，轉(zhuǎn)引自郭建林主編：《北洋軍閥簡史》，天津古籍出版社，2000年10月，第230頁。

（5）參見楊幼炯：《近代中國立法史》，中國政法大學(xué)出版社，2012年5月第1版，第84頁。

（6）參見李劍農(nóng)《戊戌變法三十年中國政治史》，第191頁

（7）參見李守孔：《國民革命史》，第254頁，轉(zhuǎn)引自郭建林主編：《北洋軍閥簡史》，天津古籍出版社，2000年10月，第232頁。

（8）參見謝振民《中國民國立法史》，第二編，中國政法大學(xué)出版社2000年版

（9）袁偉時(shí)語。參見袁偉時(shí)《袁世凱與國民黨：兩極合力摧毀民初憲政》

（10）參見張永《民國初年憲法危機(jī)——袁世凱與戴高樂憲法主張的對比分析》，2013年7月，《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》

（11）盡管有學(xué)者否認(rèn)《臨時(shí)約法》是因人立法，如劉篤才的《<臨時(shí)約法>“因人立法”說辯正》，但是無法遮蓋《臨時(shí)約法》本身法律價(jià)值觀混亂的缺陷。

（12）（13）參見吳宗慈《中華民國憲法史》，法律出版社，2013年7月出版，第178頁。

（14）（15）參見吳宗慈《中華民國憲法史》，法律出版社，2013年7月出版，第179頁。

（16）（17）參見吳宗慈《中華民國憲法史》，法律出版社，2013年7月出版，第179頁。

（18）同上。附《天壇憲草》四十一條：“眾議院認(rèn)大總統(tǒng)眾議院認(rèn)大總統(tǒng)、副總統(tǒng)有謀叛行為時(shí)，得以議員總額三分二以上之列席，列席員三分二以上之同意彈劾之?！彼氖龡l：“眾議院對于國務(wù)員，得為不信任之決議。前項(xiàng)決議用投票法，以列席員過半數(shù)之同意成之。”第五十一條：“國會委員會，于每年國會常會閉會前，由兩院各于議員內(nèi)選出二十名之委員組織之。”第五十二條：“國會委員會之議事，以會員總額三分二以上之列席，列席員三分二以上之同意決之?！钡谖迨龡l：“國會委員會，于國會閉會期內(nèi)，除行使各本條所定職權(quán)外，得受理請?jiān)覆⒔ㄗh及質(zhì)問?！钡谖迨臈l：“國會委員會，須將經(jīng)過事由，于國會開會之始報(bào)告之?！钡诎耸龡l：“國務(wù)員得了兩院列席及發(fā)言。但為說明政府提案時(shí)，得以委員代理。前項(xiàng)委員由大總統(tǒng)任命之?！睆膬?nèi)容上看以上草案諸條，不是說完美無缺，但并不存在所謂的“最為荒謬有害”的情況。于袁氏而言，凡是限制政府權(quán)力之條款，均為荒謬有害。

（19）《申報(bào)》1913年11月3日，轉(zhuǎn)引自谷麗娟、袁香甫《中華民國國會史》，中華書局，2012年，第652頁。

（20）侯宜杰：《袁世凱全傳》，北京當(dāng)代出版社，1994年，336-337頁。

（21）參見[日]蘆部信喜《制憲權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社，2012年第5版，第14頁。

（22）參見袁偉時(shí)《袁世凱與國民黨：兩極合力摧毀民初憲政》，2011年。

（23）參見[日]蘆部信喜《制憲權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社，2012年第5版，第19頁。