劉武朝 徐春成

摘 要：商標大致經(jīng)歷了四個階段的發(fā)展變化。一是起源階段，此時商標的功能是標識物品的所有人或者制造者；二是轉(zhuǎn)型階段，此時商標的功能是作為行會或者政府控制產(chǎn)品質(zhì)量的工具；三是定型階段，此時商標的功能是識別商品來源；四是異化階段，此時商標的功能是彰顯消費者身份、作為經(jīng)營者存儲投資的工具?，F(xiàn)代意義的商標以市場經(jīng)濟為存在背景，商標的功能受到商業(yè)模式的決定性影響。識別商品來源功能是商標的基本功能，商標的存儲投資功能在現(xiàn)代社會中逐漸凸顯。（本文原刊于南京師大學(xué)報社會科學(xué)版2014年8月）

關(guān)鍵詞：商標；源流考；商業(yè)模式

“當(dāng)代一些最重要和富有爭議的問題可以在其歷史發(fā)展過程中找到根源?！蓖肝錾虡说陌l(fā)展史，可以為我們認識商標的功能和社會地位提供更加有說服力的材料和語境。正所謂“一頁歷史值得上一卷邏輯”。然而，在相當(dāng)長的時期內(nèi)，國內(nèi)學(xué)界對商標的歷史言之甚簡，特別是對商標的源流和發(fā)展脈絡(luò)、商標與經(jīng)濟社會發(fā)展之間關(guān)系的深入研究還顯不足。本文試圖在充分利用考古學(xué)界和經(jīng)濟史學(xué)界研究成果的基礎(chǔ)上，對商標源流進行較為深入的梳理和分析，以便向讀者展現(xiàn)商標發(fā)展至今的全部流程及其與市場經(jīng)濟和商業(yè)模式變遷之間的互動關(guān)系。

1 起源：識別商品的所有人或者制造者

人作為符號動物，很早就依靠符號生活。在文字產(chǎn)生之前，符號就已產(chǎn)生，幫助早期的人類簡化社會生活，傳遞信息。在中國，至少在新石器時代，已經(jīng)存在著刻有圖案的陶器、陶片。在殷商時期的青銅器上刻有簡單的銘文，這些銘文所傳遞的很可能是關(guān)于該青銅器主人的信息，具有“物勒主名”之意。到了漢代，物品上的符號有了新的發(fā)展，物品上刻記物主姓名或者制造者姓名的現(xiàn)象逐漸普遍。這些標注在物品上的圖案、符號具有彰顯物主或者制造者的功能。在歐洲，在大約五千年前的石器時代，已經(jīng)有了帶圖案的陶器；在三千年前的古代埃及，法老的墳?zāi)怪胁赜锌逃袌D畫的罐子，神廟的石頭建筑上刻有顯示采石或者運送石頭的奴隸的名字；古代克里特島的宮殿廢墟中有大量刻在石頭或者其他材料上的印章、圖案、銘文等；在古代伊特魯里亞、希臘、羅馬、中東地區(qū)、特蘭西瓦尼亞都發(fā)現(xiàn)了刻有各種符號的陶器或者石器。在圣經(jīng)中，記載有很多與標記有關(guān)的事實，如該隱殺了他的哥哥亞伯，上帝在該隱身上留下標記，便于人們辨認他（Genesis 4：15）；雅各和拉班在各自的牲畜上標上印記，便于辨認各自的牲畜（Genesis 30：33）。中世紀的商人在商品上留下的標記屬于所有人標記。當(dāng)時商人們在運往海外的商品上標上記號，以便在出現(xiàn)事故（海難或海盜）后找回自己的商品。商人在貨物上留下的標記，可以在政府進行注冊或者公正，對標記使用人進行登記；這種登記為當(dāng)時的法院所認可。早期人類對符號的運用表明符號所具有的基本功能是識別功能，是簡化復(fù)雜信息的工具。這些符號可能是人類文字的起源，是某種意義的記載。符號的價值正在于意義。早期人類在物品上留下的符號，一方面可能是為了彰顯物品的所有人；另一方面可能是為了彰顯物品的制造者。古代的很多工匠會在其制造的器具上寫上自己的名字或者特有符號，這可能是制造者自由為之，也可能是被迫為之。被迫在物品上留下制造者的記號，使得商標進入到下一個階段。

2 轉(zhuǎn)型：政府或者行會控制產(chǎn)品質(zhì)量的工具

在中國，在器物上刻名的現(xiàn)象在周代之后有了新發(fā)展，出現(xiàn)了“物勒工名”現(xiàn)象。考古發(fā)現(xiàn)，周代的彝器上有“工師”符號，秦兵馬俑也有工匠印記。有歷史學(xué)者認為，“物勒工名”現(xiàn)象出現(xiàn)在戰(zhàn)國時期；當(dāng)時，中國出現(xiàn)了很多工商業(yè)中心，如齊國的臨淄、趙國的邯鄲，這些地方工商業(yè)繁榮，商品交易頻繁；為了標識自己的產(chǎn)品，工匠開始在產(chǎn)品上留下標記，這一現(xiàn)象稱為物勒工名。在秦代，“物勒工名”現(xiàn)象為官府所利用，形成了勒名制?！扒卮笠?guī)模的宮殿、陵園建設(shè)、軍事武器的大批量生產(chǎn)，都要求有嚴密的計劃管理和可靠的質(zhì)量保證……，物勒工名主要是在工程技術(shù)上考察產(chǎn)品質(zhì)量、規(guī)模、產(chǎn)地及制造者等的一種標記”。勒名制可以從文獻中得到證實，古代文獻《禮記·月令》和《呂氏春秋》上有“物勒工名，以考其誠，功有不當(dāng)，必行其罪，以窮其情” 的記載。秦代的勒名制主要適用在兵器、鐵器、量器、陶器、漆器等產(chǎn)品上。勒名制要求產(chǎn)品制造者將其姓名刻在產(chǎn)品上，如果產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，便據(jù)此追究責(zé)任。勒名制一直延續(xù)到明清時期。在《明會典》中記載有“令各處造車務(wù)用干燥、堅壯木植，依降去樣車成造，就予車上編號烙印，附冊開寫看驗提調(diào)官吏并匠作姓名。日后有不堅固者，照名究治”（卷200《車輛》）、“歲造緞匹，俱令腰封編號，開寫提調(diào)及經(jīng)織造官吏匠作姓名，不堪用者照號問罪，責(zé)其賠償。”（卷201《外織染局》）。從以上對始自從秦代延續(xù)至明清的勒名制的粗略考察可以看出，古代中國一直非常重視在產(chǎn)品上附著標記并借此監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量管理。這種古老的體制興許與當(dāng)前中國立法者特別倚重商標的質(zhì)量管理功能有著某種關(guān)系。

與中國古代通過勒名制控制產(chǎn)品質(zhì)量不同，歐洲在很長時期里實行著行會制度。歐洲中世紀是行會的天下。當(dāng)時的行會控制了商品的生產(chǎn)和銷售，工匠們都隸屬于行會。為了監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量，防止非行會成員在本地區(qū)銷售貨物，行會強制要求在產(chǎn)品上附著行會標記。產(chǎn)品標記由行會控制，只有行會成員方可使用，并且行會成員必須使用產(chǎn)品標記。這種產(chǎn)品標記可以幫助行會查找缺陷產(chǎn)品的制造者，也可以幫助行會阻止非行會產(chǎn)品進入本地區(qū)，從而壟斷本地區(qū)的產(chǎn)品銷售。市政當(dāng)局經(jīng)常會懲罰對商標的侵害行為。英國倫敦的面包業(yè)行會曾規(guī)定，每個面包師都要有自己的標記；市政官要在自己的轄區(qū)里巡視面包師們的標記；每個月都要核查面包師的面包，測試其重量和質(zhì)量；每個面包師都要將其標記展示到市場上，以便公眾認知。在制桶業(yè)和紡織業(yè)都存在與此類似的規(guī)定?？梢哉f，在中世紀，“商業(yè)或者貿(mào)易符號從古代的個人印記或者所有者標記變成了一種控制或者監(jiān)管產(chǎn)品的大小、重量、價格、質(zhì)量的工具”。行會借助政府對假冒其標記出售商品的行為實施嚴厲的懲罰。在十三世紀里，未經(jīng)授權(quán)而復(fù)制行會標記的行為屬于將受到嚴重懲罰的重罪。冒充行會制造的產(chǎn)品，屬于盜竊行為；十六世紀里曾有一個未加授權(quán)的織錦制造者被處斷手之刑。在十六世紀的英格蘭，凡在金幣或者銀幣上假冒商標，處死刑；在1564年，法國曾對一個仿冒者處以罰金。有學(xué)者認為，現(xiàn)代商標正直接起源于行會標記，現(xiàn)代商標制度與行會標記管理制度關(guān)系密切。行會標記具有的功能與現(xiàn)代商標的基本功能基本一致。對此， Frank I.Schechter評論道：現(xiàn)代商標起源強制性的產(chǎn)品標記，“此種標記是依照法律、行政命令、市政或行會規(guī)則強制性地附著在商品上的。籍此標記，可以找到生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的有罪工匠并施以嚴懲，可以在本行會享有壟斷權(quán)的地區(qū)發(fā)現(xiàn)并沒收外國走私品。此種標記是真正的來源標記，彰顯著產(chǎn)品的實際制造者”。當(dāng)行會瓦解之后，行會成員看到了商標的價值而繼續(xù)使用商標，并謀求法律的保護。在英國，普通法最早創(chuàng)設(shè)了仿冒訴訟制止擅自使用他人商標的行為，創(chuàng)始了現(xiàn)代商標制度。

3 定型：識別商品來源

現(xiàn)代意義上的商標是隨著商品經(jīng)濟的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。在商品交換頻繁的地區(qū)，商標得到了廣泛運用。行會雖然瓦解了，但以前隸屬于行會、受行會約束的工匠繼續(xù)使用商標。脫離了行會控制的工匠或者作坊主看到了商標的彰顯來源、吸引顧客的功能，更加重視使用在商品上的商標。這時的商標所彰顯的是個人性質(zhì)的商品來源。到了十八世紀，歐洲發(fā)生工業(yè)革命，催生出大量采用現(xiàn)代技術(shù)進行生產(chǎn)的產(chǎn)品制造業(yè)，手工業(yè)被代替；加上航運興起，產(chǎn)品行銷世界，市場大大擴張，人類社會開始發(fā)生巨變。工業(yè)革命的前提是商業(yè)革命。商業(yè)革命使得十六世紀之前東方運香料瓷器等物品到西方，西方運金銀到東方的世界貿(mào)易格局發(fā)生了轉(zhuǎn)變。海外的新產(chǎn)品，如咖啡、可可等開始成為歐洲新的主要消費品。歐洲從海外進口的產(chǎn)品快速增長，貿(mào)易量也成倍增加?！?715至1787年間，法國從海外地區(qū)輸入的進口商品增加了10倍，而出口商品增加了7至8倍。英國的貿(mào)易也有了幾乎同樣驚人的增長——從 1698至1775年的這一時期中，進口商品和出口商品都增長到500%至600%之間?！辟Q(mào)易所能帶來的利潤，使得歐洲的冒險家在本國政府的支持下，紛紛到東方和美洲開拓市場，殖民運動開始了。商業(yè)革命，一方面造就了巨大的世界市場，另一方面也為工業(yè)革命籌措了大量資金。商業(yè)革命最為成功的英國最先爆發(fā)了工業(yè)革命。英國工業(yè)革命首先從紡織業(yè)開始。當(dāng)時各種新式紡織機相繼出現(xiàn)，紡織業(yè)的生產(chǎn)力大幅提高。蒸汽機發(fā)明之后，機器動力紡織機出現(xiàn)了。到了十九世紀二十年代，動力織布機基本上代替了手織織布工。1850年以后，英格蘭的道路得到改善，約翰·梅特卡夫、托馬斯·特爾福德和約翰·麥克亞當(dāng)發(fā)明了新的筑路技術(shù)，提高了運輸速度。之后，喬治·斯蒂芬森發(fā)明了火車，美國人富爾頓建造了以蒸汽機為動力的輪船，海路和陸路運輸能力大大提高。這些基礎(chǔ)技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展成熟，使得商品的銷售地域進一步擴展，人類對商品的消費數(shù)量大大增加。不斷提高的技術(shù)使得生產(chǎn)效率不端提高，產(chǎn)品數(shù)量不斷增加，而新開辟的市場也使得對商品的需求日益增加。這種技術(shù)發(fā)展與商品需求增長之間的相互反復(fù)促進，終于使部分歐洲國家率先邁入了工業(yè)社會。工業(yè)化社會徹底改變了農(nóng)業(yè)社會中人們的生產(chǎn)、生活方式。工業(yè)化社會的特征是標準化、專業(yè)化、同步化、集中化、好大狂、集權(quán)化。標準化使得“工業(yè)化社會生產(chǎn)千千萬萬同樣的產(chǎn)品”，標準化滲透到社會的方方面面，從一般消費品，到通訊；從郵局服務(wù)到哲學(xué)思想、企業(yè)管理；從雇工體系到大眾傳媒，甚至出現(xiàn)了世界語，語言都要標準化了。標準化必然要求專業(yè)化，社會分工進一步加劇。1908年，福特在制造其廉價汽車時把操作工序分為7882種，并且每個工序的要求不同，需要的工人不同，要由不同人去完成。到了1977年，美國勞工部的統(tǒng)計數(shù)字所開列的工種達到了兩萬個。同步化使得人們的生活具有了統(tǒng)一的意味，人們同時吃飯、工作、休閑、睡覺等等。集中化使得城市化加劇，出現(xiàn)了巨大的城市，農(nóng)村人口銳減。資本開始集中，小作坊式工廠為大型企業(yè)所代替，在美國“有80%以上的鋁，啤酒，香煙和早餐食品是由四五家公司包辦的。在德國，有92%的糊墻紙和染料，98%的照相膠卷，91%的工業(yè)用縫紉機，是由各個有關(guān)企業(yè)的四五家公司生產(chǎn)的?！焙么罂袷沟闷髽I(yè)進一步擴大，經(jīng)營范圍擴張，同一公司生產(chǎn)多種產(chǎn)品，這些產(chǎn)品可能風(fēng)馬牛不相及。如杜邦公司，本是軍工企業(yè)，后來轉(zhuǎn)型，開始生產(chǎn)化學(xué)品、玻璃紙、尼龍、塑料，1970年之后，杜邦公司投身電子行業(yè)、石油行業(yè)、農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、生物科技等，成為富可敵國的巨型跨國公司。專業(yè)化使得產(chǎn)品越來越細分，產(chǎn)品的種類越來越多。標準化，使得同類產(chǎn)品的差異越來越小，人類幾乎可以生產(chǎn)完全相同的產(chǎn)品。并且技術(shù)的傳播，使得生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品的商家越來越多。在這一重大社會變遷中，商標也在發(fā)生變化。由于存在大量同類商品，商家只有通過廣告、憑借商標方能讓顧客識別出特定公司的產(chǎn)品。在標準化、專業(yè)化和集中化之下，生產(chǎn)者與消費者分離了，生產(chǎn)者與消費者的地位不再互換，從而形成了隔閡巨大的生產(chǎn)者集團與消費者集團。與此相適應(yīng)，商標所指示的商品來源也從特定的商店主、小作坊主等小規(guī)模的產(chǎn)品制造者轉(zhuǎn)向大公司。大公司經(jīng)營范圍廣泛，提供的產(chǎn)品類型眾多，消費者對產(chǎn)品及其制造者無法確切了解。在此情況下，商標成為一種識別有著特定來源的商品的符號，其所識別的商品來源匿名化了。

4 異化：存儲經(jīng)營投資與彰顯身份

生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品的商家越來越多，市場從賣方市場轉(zhuǎn)入買方市場。擺放在消費者面前的同類產(chǎn)品越來越多，產(chǎn)品開始滯銷?！半S著市場成為全國性和國際性的，并且顧客越來越具有流動性，商標在制造聲譽上超越了地域限制，變得越發(fā)重要”。“一個自然的結(jié)果是生產(chǎn)能力集中于更大的單位，這反過來要求發(fā)展商品的分銷方式，以便將商品提供給消費者”。作為一種重要的產(chǎn)品推銷方式，廣告興起了?！笆攀兰o中葉之后，大范圍的商業(yè)廣告運動逐漸興起，各大公司在廣告方面的投資不斷增多。統(tǒng)計顯示，1880 年美國商業(yè)廣告投資總量僅為 200 萬美元，1909 年增長五倍至 1142 萬美元，1929年增長三倍為 3426 萬美元，而 1945年后廣告投資量更呈直線增長趨勢”。商標逐漸成為商家進行商品推廣的重要工具。

大眾傳媒中的廣告營銷使得商標的地位更加重要。隨著公司經(jīng)營范圍的擴展和經(jīng)營規(guī)模的擴大，同一公司同時生產(chǎn)銷售多種產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品由位于不同地區(qū)的工廠生產(chǎn)；甚至產(chǎn)品是由被許可方生產(chǎn)的，這樣以來，標有同一商標的商品可能來源于不同地點的公司甚至來源于不同的公司。消費者也不再關(guān)心商品的確切來源，他們只是想當(dāng)然地認為冠有同一商標的商品有著大致相同的品質(zhì)和同一來源。“更明確地說，當(dāng)商標彰顯的商品是特定來源的商品時，該來源可能是匿名的或者不為消費者所知?！鄙虡藦恼蔑@產(chǎn)品確切來源的工具，轉(zhuǎn)化為彰顯特定的產(chǎn)品，其來源變得不可知，也無足輕重。這種變化使得商標獲得了解放，也使得商標的所有人獲得了解放。這一變化至少有兩個方面的好處，一是使得商標的聲譽與擁有該商標的家族或者團體相對隔離；二是可以讓生產(chǎn)者進行多種經(jīng)營而不會淡化其商標。同一個生產(chǎn)者也可以生產(chǎn)帶有不同商標的商品，而這些來源于同一廠商的附有不同商標的商品可以進行競爭。這種變化是對現(xiàn)代商業(yè)經(jīng)營模式的回應(yīng)。例如，保潔公司的洗發(fā)水就有多種商標，如海飛絲、潘婷、飄柔等。福特公司生產(chǎn)有福特（Ford）、林肯（Lincoln）、水星（Mercury）等多種品牌的汽車。經(jīng)營者通過多種投資共同打造產(chǎn)品和商標的形象，吸引顧客。商標由此成為經(jīng)營者投資的對象。

商標在功能上所發(fā)生的上述變化開始在法律上得到確認。在Mishawaka Rubber & Woolen Manufacturing Co. v. S. S. Kresge Co.一案中，美國聯(lián)邦最高法院已經(jīng)認識到商標在功能上的變化。在代表法院所做的判決中，F(xiàn)rankfurter法官對商標進行了評論：“保護商標是法律對標記所具有的心理功能的認可。商標是購物的捷徑，引導(dǎo)著購買者去選購他需要的貨物，或者被引導(dǎo)而確信他需要的貨物。標記的所有人利用人類的此種偏好，努力使一個好標記的吸引力充斥市場。無論采用何種方式，目的都一樣。那就是通過商標，在潛在購買者的心中傳送欲望，讓他們購買帶有商標的商品。一旦目的實現(xiàn)，商標的所有人就獲得了某種有價值的東西。如果另一個人竊取商標所有人所創(chuàng)造的標記的商業(yè)吸引力，商標所有人應(yīng)該獲得法律救濟?！薄吧虡怂腥怂鶆?chuàng)造的標記的商業(yè)吸引力”會成為一種財產(chǎn)。商標的財產(chǎn)化得到確認。

商標一旦與其所有人相對隔離，就具有了自己的生命。這種生命源于商標所有人的長期經(jīng)營和投資，尤其是在廣告上的投資。廣告能夠培養(yǎng)、刺激消費欲望。大量的廣告投放，塑造了商標及其所標識的商品的形象。這種形象構(gòu)成一種象征。象征成為一種銷售力量，能夠誘導(dǎo)消費者購買商品。甚至，商標所承載的形象直接成為消費者消費的對象。通過在廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)上使用明星代言等特定的廣告形象，商家把對特定商品的消費行為塑造成一種身份。購買、使用特定的商品，可以彰顯一定的人格品味和社會地位?！跋M者使用載有某種商標的商品可以向世人顯示其品味和身份?！鄙虡怂坪蹰_始彰顯特定商品的使用者，“在區(qū)別商品的同時，商標也在區(qū)別使用該商品的人：商標不僅是產(chǎn)品質(zhì)量的象征，而且是個人身分乃至生活方式的象征”。在美國，“在一系列為數(shù)不多的案件里，商標本身明顯成為有價值的商品。運動隊的徽標即是明顯的例子，如耐克上的‘swoosh。人們買帽子或者T恤，是因為帽子或者T恤上面印有徽記。”此時，商標上似乎產(chǎn)生了角色促銷權(quán)?！吧虡朔ū挥脕砭S護對爭議商標商業(yè)性使用的排他性所有權(quán)，而不論是否構(gòu)成商標意義上使用或者造成來源混淆”。甚至，商標成為一種純粹的象征。抽象的商標與其所標識的商品經(jīng)營相對分離了，由此催生出專門的商標經(jīng)營事業(yè)。在經(jīng)濟生活中，出現(xiàn)了專門塑造商標形象的所謂品牌公司。品牌的專門營銷成為一種獨立的業(yè)務(wù)類型。這類公司僅從事品牌的管理和廣告，專門塑造品牌形象，不從事具體的商品生產(chǎn)和銷售。在很多人看來，這類公司的資產(chǎn)主要是商譽。而商標是商譽的法律形式。早在1986年，美國可口可樂公司的coke商標即被資產(chǎn)評估公司估價7億美元。這種估價正是商標價值巨大的表現(xiàn)?？煽诳蓸饭緝H依靠其飲料配方和coke商標在全球范圍內(nèi)設(shè)立加盟商，占據(jù)巨大的市場份額，無論如何是離不開商標這種抽象化的標記。當(dāng)產(chǎn)品質(zhì)量較為穩(wěn)定時，很多大公司都著力從事品牌經(jīng)營，在品牌經(jīng)營上大量投資，尤其注重在商標宣傳上大量投資，塑造商標形象。形象代表著對消費大眾的控制力。從經(jīng)營者角度看，商標成為存儲多方位投資的工具。

5 商標功能變遷的啟示

從以上對商標變遷的考察可以得出如下啟示：

首先，商標存在的背景是市場經(jīng)濟，識別商品來源功能是商標的基本功能。商標不過是商品區(qū)別工具。區(qū)別之目的，不外乎歧視或褒獎。只有在買方市場條件下，商品眾多、競爭激烈，商標才有存在之必要，才有機會發(fā)揮識別作用。從市場的發(fā)展歷程看，商標的功能隨著商業(yè)模式的變化而變化。在商品不流動銷售的時代，商號、招牌等是識別商品的主要工具。從識別商品來源角度看，這些標記也是用來識別商品來源的，也具有商標的意義。這時，商標與商號是混同的。商標的獨立出現(xiàn)，是商品流動的產(chǎn)物。商品的跨地流動使得人們無法通過店鋪等固定地點或商號來識別商品來源。為了解決商品來源識別難題，商標出現(xiàn)了。從市場上看，商標主要用在動產(chǎn)上，因為動產(chǎn)是流動的，不動產(chǎn)銷售基本不用商標，這也許是不動產(chǎn)商標出現(xiàn)較晚的原因。早期的商業(yè)中，商標首先是制造商的標記。因而商標的功能是識別商品的制造者。當(dāng)各層次的銷售者開始使用商標標識其銷售的商品時，商標便開始識別商品的銷售者。商標所指代的對象可以是生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)的一切主體的商品。人們不僅從制造者那里直接購買商品，而且更多地從銷售者那里購買商品。甚至，有的銷售者要求制造者不使用商標而由銷售者使用商標。此時的商標所彰顯的是商品與銷售者、揀選者等商業(yè)參與者之間關(guān)系。這種更多的關(guān)系用商品的來源一詞來概括，顯得更為恰當(dāng)。至此，商標從彰顯商品的制造者發(fā)展到了彰顯商品的來源。再到后來，商業(yè)模式又發(fā)生了變化。商品的許可、贊助、特許等擴大生產(chǎn)形式出現(xiàn)了。標有同一商標的商品不再像以前那樣具有單一的來源，而是來自不同的但有關(guān)聯(lián)關(guān)系的經(jīng)營者。商品的來源復(fù)雜起來，商標所彰顯的商品來源似乎匿名起來，但是不管如何匿名，其仍然能夠彰顯商品來源方面的信息（如相關(guān)經(jīng)營者之間的商業(yè)聯(lián)系）。這時，說商標具有識別商品來源功能，實際上具有了一定的擬制意味。

其次，商標的存儲投資功能逐漸凸顯。傳統(tǒng)上，商標是商品的標記，不能脫離商品而獨立存在，“離開了特定的商品與服務(wù)，任何圖案、符號和文字都不是商標……說到底，商標反映的是一種利益關(guān)系，這種利益關(guān)系是通過在市場上把標記與商標或服務(wù)不斷地聯(lián)系在一起而產(chǎn)生的”。廣告行業(yè)的興起，使得商標在推銷商品上的工具價值得以凸顯。商品經(jīng)銷模式中出現(xiàn)了由名人、知名符號代言的情況，專為促銷的廣告商標出現(xiàn)了。如喬丹、李寧等著名的娛樂明星、體育明星開始將其姓名注冊為商標，并授權(quán)商家使用在商品或服務(wù)的銷售推廣中，成為促銷的手段。此外，隨著廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等視覺媒體的出現(xiàn)和發(fā)展，通過商標進行的特定商品的消費者形象塑造進入了人們的視野。商品不再是單一的使用價值載體，開始具有了文化、生活品味、歷史感、階層感等復(fù)合屬性。商品開始分層，市場進一步細化。商家將商品區(qū)分為高中低三種市場，以特定階層的消費者為專賣對象。所謂等級商標即是標識此類經(jīng)過市場細分的商品的標記。如此以來，商標似乎成為特定個性的象征。商標逐漸成為一種較為純粹的用于銷售商品的商業(yè)工具。這種商業(yè)工具不再明確地與商品來源相聯(lián)系。在商標所標識的來源變得不可知，也不重要之時，商標就與其所有人相對分離。商標與商品來源的相對分離，為商標的產(chǎn)權(quán)化開辟了道路。一旦認可商標有獨立的地位，商標轉(zhuǎn)讓便可自由進行，商標許可使用也得到認可。其結(jié)果，商標似乎具有了彰顯身份和個性、促進商品銷售等功能。從經(jīng)濟現(xiàn)實看，商標這些表面功能的背后是經(jīng)營者大量投資的凸顯，是經(jīng)營者在商品經(jīng)營活動中全方位投資的結(jié)果。經(jīng)營者對商標的投資正是看到商標能夠存儲他們的投資，使用在競爭者中保持競爭優(yōu)勢。法律對商標的保護，也開始轉(zhuǎn)到對商標的存儲投資功能面向上來。（本文原刊于南京師大學(xué)報社會科學(xué)版2014年8月）

注釋

[1]【美】阿瑟· R·米勒 邁克·H·戴維斯：《知識產(chǎn)權(quán)法：專利、商標和著作權(quán)》，英文版，法律出版社2004年版，第154頁。

[2]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345 （1921）.在這個繼承糾紛案的判決中，美國聯(lián)邦最高法院法官霍姆斯說：“Upon this point a page of history is worth a volume of logic.”

[3]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年第2版，第160頁；吳漢東等：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（分論），中國人民大學(xué)出版社2009年第3版，第334-335頁；張序九主編：《商標法》，法律出版社1986年版，第17-22頁；黃暉：《商標法》，法律出版社2004年版，第1-2頁；杜穎：《商標法》，北京大學(xué)出版社2010年版，第2-5頁。

[4]袁行霈、嚴文明、張傳璽、樓宇烈：《中華文明史〈第一卷〉》，北京大學(xué)出版社 2006 年，第 306 頁。

[5]孫英偉：《商標起源考——以中國古代標記符號為對象》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011 年第 3 期，第83頁。

[6]邵科：《經(jīng)濟史視野下的商標法：中國與歐洲的對比》，載《清華法學(xué)》2010年第5期，第141頁。

[7]Gerald Ruston， On the Origin of Trademarks， 45 Trademark Rep. 127，1955. pp.128-135.

[8]Abraham S. Greenberg， The Ancient Lineage of Trade-Marks， 33 J. Pat. Off. Socy 876，1951， p.876.

[9]參見黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的表達與實踐：版權(quán)、專利與商標的歷史考察》，中國人民大學(xué)2006年博士論文，第213-214頁。

[10]郭沫若：《古代文字之辯證的發(fā)展》，載《奴隸制時代》，人民出版社 1954 年，第 246 頁。轉(zhuǎn)引自孫英偉：《商標起源考——以中國古代標記符號為對象》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011 年第 3 期，第81頁。

[11]夏明華：《荊州古城勒名磚與“物勒工名”》，載《江漢考古》2003年第2期，總第87期，第66頁。

[12]錢小康、程學(xué)華：《略論物勒工名制度始于秦》，載《西北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》1995年12月增刊，第114頁。

[13]錢小康、程學(xué)華：《略論物勒工名制度始于秦》，載《西北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》1995年12月增刊，第115頁。

[14]梁安和：《試議秦的“物勒工名”制度》，載《咸陽師范學(xué)院學(xué)報》2002年第3期，第6-7頁。

[15]轉(zhuǎn)引自陳詩啟：《明代的工匠制度》，載《歷史研究》1955年第6期，第75頁。另載國學(xué)網(wǎng)，網(wǎng)址：http：//economy.guoxue.com/article.php/12736。2011年7月30日訪問。

[16]Chritopher May & Susan K. Sell， Intellectual Property Rights—a Critical History， Lynne Rienner Publisher， Inc， 2006，p.51. 另有觀點認為，中世紀的商品標記有多種，一種是個人標記，如武器的外套、印章，用來識別個人；第二種是房屋標記，使用在房屋上，用來識別居住場所。當(dāng)房主是工匠或者店鋪老板時，該標記還被用在商品或者產(chǎn)品上用于識別商品來源，招攬顧客；第三種是所有者標記，個人標記或房屋標記可以當(dāng)作所有者標記，用于辨別物主，如牲畜上烙印；第三種是地理標記，歐洲掛毯上常有官方標記，用來證明掛毯的品質(zhì)。此外，還存在很多印記，如陶器上印記、鐘上印記、畫作上的畫家印記等。Sidney A. Diamond， The Historical Development of Trademarks， 73 Trademark Rep. 222，1983， pp.228-231.

[17]Frank I.Schechter， The Historical Foundations of The Law Relating to Trade-Marks， Columbia University Press ，1925，p.53.

[18]參見黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的表達與實踐：版權(quán)、專利與商標的歷史考察》，中國人民大學(xué)2006年博士論文，第215-216頁。

[19]Abraham S. Greenberg， The Ancient Lineage of Trade-Marks， 33 J. Pat. Off. Socy 876，1951，p.882.

[20]Edward S. Rogers， Some Historical Matter Concerning Trademarks， 29Michigan Law Review，1910，p，33. republished （1972） 62 Trademark Rep. 239.

[21]Chritopher May & Susan K.Sell， Intellectual Property Rights—a Critical History， Lynne Rienner publisher，Inc.（2006）.p. 52.

[22]Sidney A. Diamond， The Historical Development of Trademarks， 73 Trademark Rep. 222，1983， p.237.

[23]【美】阿瑟· R·米勒 邁克·H·戴維斯：《知識產(chǎn)權(quán)法：專利、商標和著作權(quán)》，英文版，法律出版社2004年版，第155頁。

[24]Frank I. Schechter， The Rational Basis of Trademark Protection， 40 Harv. L. Rev. 813，1926-1927， p. 814.

[25]【美】斯塔夫理阿諾斯：《全球通史》，董書慧等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第485頁。

[26]【美】斯塔夫理阿諾斯：《全球通史》，董書慧等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第487-491頁。

[27]【美】阿爾溫·托夫勒：《第三次浪潮》，三聯(lián)書店1983年版，第92-108頁。

[28]【美】阿爾溫·.托夫勒：《第三次浪潮》，三聯(lián)書店1983年版，第95-96頁。

[29]【美】阿爾溫·托夫勒：《第三次浪潮》，三聯(lián)書店1983年版，第100頁。

[30]杜邦公司的發(fā)展，參見杜邦中國網(wǎng)站：

[31]http：//www2.dupont.com/China_Country_Site/zh_CN/our_company/DuPont_History/DuPont_heritage.html。2011年8月2日訪問。

[32]Mark A. Lemley， The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense， 108 Yale L.J. 1687， 1998-1999，p.1693.

[33]Sidney A. Diamond， The Historical Development of Trademarks， 73 Trademark Rep， 222，1983， p.237.

[34]黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的表達與實踐：版權(quán)、專利與商標的歷史考察》，中國人民大學(xué)2006年博士論文，第235頁。

[35]Thomas D. Drescher， The Transformation and Evolution of Trademarks—From Signals to Symbols to Myths， 82 Trademark Rep.301， p.324.

[36]Thomas D. Drescher， The Transformation and Evolution of Trademarks—From Signals to Symbols to Myths， 82 Trademark Rep.301， p.324.

[37]316 U. S. 203 （1942）.

[38]316 U. S. 203 （1942）.

[39]鄭其斌：《論商標權(quán)的本質(zhì)》，中國人民大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第13頁。

[40]黃暉：《商標法》，法律出版社2004年版，第24頁。

[41]Mark A. Lemley，The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense，108 Yale L.J. 1687， 1998-1999，p.1706.

[42]這里的角色促銷權(quán)對應(yīng)的英文是Merchandising Right。對于Merchandising Right，國內(nèi)學(xué)者通常稱為商品化權(quán)。其實，將Merchandising Right翻譯為商品化權(quán)并不恰當(dāng)。恰當(dāng)?shù)姆g應(yīng)當(dāng)是角色促銷權(quán)。詳細的論述參見劉銀良：《角色促銷：商品化權(quán)的另一種詮釋》，載《法學(xué)》2006年第8期，第22-33頁。

[43]Mark A. Lemley，The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense，108 Yale L.J. 1687， 1998-1999， pp.1707-1708.

[44]COCA-COLA： Things Better Go Better，The Economist， p.98（May10，1986）. quoted from Thomas D. Drescher， The Transformation and Evolution of Trademarks—From Signals to Symbols to Myths， 82 Trademark Rep.301，p.301.

[45]中國最早注冊的不動產(chǎn)商標，系1997年江陰市房地產(chǎn)發(fā)展公司注冊的“華宇”商標牌商品房商標，見陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社2003年版，第3頁。

[46]劉春田：《商標與商標權(quán)辨析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期，第12、14頁。

作者簡介

劉武朝（1972—），男，河北石家莊人，天津師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向：競爭法、知識產(chǎn)權(quán)法。

徐春成（1978-），男，河南魯山縣人，西北農(nóng)林科技大學(xué)人文學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。