摘要：在復雜而多元的中國法律體系中，2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”和2012年《刑事訴訟法》的及時出臺，不僅引入了證據(jù)裁判、程序法定等一系列現(xiàn)代證據(jù)法原則，而且確立了質(zhì)證審查規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則，一定程度上提升了我國刑事證據(jù)法的人權保障水平和科學性。當然，當前刑事證據(jù)法規(guī)范也存在規(guī)則沖突和細致性不足等缺陷。成效與局限并存與“試錯邏輯”和“博弈邏輯”并存有較大的關系，試錯邏輯使得一部分改革舉措更具有實務可操作性，但博弈邏輯也使得證據(jù)規(guī)則的制定與落實存在隱憂。

關鍵詞：兩個證據(jù)規(guī)定；刑訴法修正案；證據(jù)規(guī)則；試錯邏輯；博弈邏輯

中圖分類號：D925113 文獻標志碼：A 文章編號：1671-1254（2014）05-0053-09

An Evaluation on Chinas Recent Criminal Evidence Law Reform

—From “Two Evidence Rules” to “Amendments of Criminal Procedure Law”

LIN Xifen

（KoGuan Law School， Shanghai Jiao Tong University， Shanghai 200240， China）

Abstract：

In Chinas complicated and pluralistic legal system， “Two Evidence Rules” （2010） and Criminal Procedure Law （2012） not only introduce a series of modern criminal evidence principles such as adjudication by evidence principle， due process principle and so on， but also set up two important institutions， confrontation rule and exclusionary rule. These reforms improve the level of human rights protection and reasonableness of Chinas criminal evidence law， while there are still some institutional conflicts and shortcomings among the rules. In all， progress and limitations depend on logic of trial and error and game logic during the reform. Logic of trial and error makes some reforms more applicability while game logic induces the current and potential conflicts and shortcomings.

Keywords：“Two Evidence Rules”； Amendments of Criminal Procedure Law； evidence rules； logic of trial and error； game logic

證據(jù)制度是訴訟制度的基石和靈魂。2010年6月13日，承載著眾多歷史使命的中國刑事證據(jù)規(guī)則以“司法解釋”①的方式閃亮登場，這便是《關于死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“兩個證據(jù)規(guī)定”）。該“兩個證據(jù)規(guī)定”于2010年7月1日起開始施行?？傮w上，“兩個證據(jù)規(guī)定”落實了高層的改革政策，響應了學界的普遍呼吁，同時也彌補了實踐中的操作空缺，乃是我國刑事證據(jù)制度發(fā)展的重要一步。2012年3月，《刑事訴訟法》（修正案）在該“兩個證據(jù)規(guī)定”的基礎上，對我國刑事證據(jù)制度進行了較大幅度的修訂，吸收了一部分“兩個證據(jù)規(guī)定”的改革成果和地方實務中的試點舉措，對我國證據(jù)立法和司法實務產(chǎn)生了深遠的影響。值此法制變革之際，有必要對中國刑事證據(jù)制度的進步與局限做一番評論與反思。

一、現(xiàn)代證據(jù)法原則的引入與局限

（一）確立證據(jù)裁判原則的意義與局限

證據(jù)裁判原則，在理論上經(jīng)常被稱為證據(jù)法的“帝王”原則[1]，主要指犯罪事實的認定（無論是控訴方的證明，還是裁判者的處斷），均必須以客觀確鑿的證據(jù)為依據(jù)。具體而言，它不僅要求認定案件事實的證明方法不應來源于臆想或不合理的猜斷，而且要求控訴方的證據(jù)體系在未達到排除合理懷疑之前，裁判者不得據(jù)以定罪和處罰，否則應認定為被追訴人無罪，而在審判程序中，法院也應堅持平等對待的原則，公正地對待控辯雙方，客觀地認定案件事實[2]。

值得欣喜的是，2010年《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》在第二條中明確規(guī)定：“認定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)?！钡谒臈l規(guī)定：“經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)?！钡谑l第三款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷的除外?！边@些不僅標志著我國首次規(guī)定了現(xiàn)代意義上的證據(jù)裁判原則，而且也是對我國刑事訴訟法中“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”原則的細化和推進?？陀^地講，在西方國家中，證據(jù)裁判原則也并非一定要由法律或司法解釋明確規(guī)定。然而，證據(jù)裁判原則在我國的明文確立卻有著更為深遠的意義。因為一直以來，由于證據(jù)合法性的概念以及嚴格證明的理念并未確立，再加上“以事實為根據(jù)”的抽象性，司法人員在辦理個案的過程中實際上是無章可循的。這也使得“客觀真實說”與“法律真實說”成為中國證據(jù)法學界長期爭論不休的核心議題之一。其實，無論是“法律真實說”所主張的“法律程序之下的案件真實”，還是“客觀真實說”所爭辯的“遵循法律程序以最大限度地接近實體真實”，在承認事實裁判的法律條件（合法性原則）方面是不矛盾的。“法律真實說”所致力于批駁的也主要是那種不計代價、不問是非、不擇手段的證據(jù)收集和事實裁斷。因此，從某種意義上講，“法律真實說”對傳統(tǒng)“客觀真實說”的爭論，也許是在缺乏“證據(jù)裁判原則”明確指引下的一種無奈之舉?？梢韵胍?，由于明確規(guī)定了證據(jù)裁判原則，后續(xù)理論上也就沒有必要再去爭論“事實是何種事實”這一邏輯悖論；相反，只需進一步關注作為裁判依據(jù)的“證據(jù)”之合法性問題，以及證據(jù)裁判中“嚴格證明原則”的貫徹問題即可。

當然，就有罪裁判所需達到的證明標準這一問題，并非是“以證據(jù)為根據(jù)”就能夠解決。其實，何謂證據(jù)充分，一直以來都是纏繞司法實務裁判的重要問題。2010年《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對死刑案件中的“證據(jù)確實、充分”進行了細化，規(guī)定“證據(jù)確實、充分是指：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實；證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；根據(jù)證據(jù)認定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則，由證據(jù)得出的結論為唯一結論?！边@也被稱為“結論唯一性”標準[3]。這一定程度上符合國際上對死刑案件采納更高裁判標準的一般經(jīng)驗我國也有學者指出，該公約中的“對事實沒有其他解釋余地”應解釋為：“如果普通刑事案件在達到‘排除合理懷疑的證明標準即可定罪的話，那么死刑案件必須達到“無可置疑”的程度這樣的證明標準?！眳⒁娙f毅：《我國死刑審判制度之檢討與重造》，載《西南大學學報（人文社科版）》2006年第3期。，在聯(lián)合國1984年《關于保護死刑犯權利的保障措施》的國際公約中就有此體現(xiàn)。該公約第4條規(guī)定：“只有在對被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑?！敝档米⒁獾氖?，2012年《刑事訴訟法》第53條新增規(guī)定：“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！痹摋l實際采納了英美國家的“排除合理懷疑”標準，以示與死刑案件相區(qū)分。但上述庭審證明標準之序列也存在以下三個方面的問題：第一，“排除合理懷疑”在運行已久的英美法系國家，也是一個眾說紛紜、實務雜亂的標準[4]，我國在立法中引入該術語，到底屬于何種學說的引入，仍需進一步厘清；第二，雖然“證據(jù)確實、充分”是相對比較抽象、不好把握的標準，但“排除合理懷疑”對于我國法官而言也是一個較陌生的概念，引入這樣一個標準能否改變法官對證明標準的實務理解，尤其是能否使法官在把握裁判標準時更有章法，這在理論上也是存疑的；第三，一直以來，“證據(jù)確實、充分”在我國是和一套被稱之為“相互印證”的客觀性證明機制聯(lián)系在一起的[5]，而在實務操作者看來，英美國家的“排除合理懷疑”是一種主觀性較強的證明標準。為此，在未來的司法實踐中，是否會導致法官認為我國立法所設定的證明標準降低，不得而知，而實務中的這種可能性，也值得憂慮[6]。

（二）確立程序法定原則的意義與局限

所謂程序法定原則，在內(nèi)容上包括了形式意義和實質(zhì)意義的程序法定原則兩個維度。所謂形式意義的程序法定原則，是以程序合法性為中心，要求國家發(fā)動刑事訴訟，進而干涉公民個人權利，必須有法律的明確授權，并且應嚴格謹守法律所設定的條件、步驟和方式進行；相反，缺乏明確的法律上的根據(jù)，不得任意干涉、處分公民權利，否則即屬違法侵害公民基本權利的行為。而實質(zhì)意義的程序法定原則不僅要求程序的合法性，而且要求程序的正當性，即規(guī)范訴訟程序的刑事訴訟法本身必須具有社會的與法理的正當性[7]。起初，該原則主要涉及刑事程序領域。然而，由于刑事程序的每一環(huán)節(jié)均與證據(jù)的收集、審查、判斷有著千絲萬縷的關系，而且，證據(jù)的合法性在現(xiàn)代刑事訴訟中更集中地體現(xiàn)為取證程序之合法性。因此，程序法定原則理當成為現(xiàn)代證據(jù)法的基本原則。

在我國，程序法定原則集中體現(xiàn)于《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第3條中。該條規(guī)定：“偵查人員、檢察人員、審判人員應當嚴格遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實和認定證據(jù)。”從規(guī)范變革的角度講，在此之前，1996《刑事訴訟法》第3條第2款針對訴訟法制原則有所規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規(guī)定”。但是，此次“兩個證據(jù)規(guī)定”關于“證據(jù)問題”也應遵循程序法定原則的規(guī)定，無疑將程序法定原則在我國規(guī)范體系中的貫徹水平又向前推進了一大步，明確了“證據(jù)問題”最終也要落實到“程序問題”的訴訟理念。也就是說，證據(jù)的收集、保全、管領、移送、返還、出示、質(zhì)證、審查判斷等環(huán)節(jié)，均需遵循嚴格的法定程序，否則將導致相對應的法律后果[8]。此次，2012年《刑事訴訟法》一方面保留了此前對訴訟法制原則的規(guī)定，同時，在“證據(jù)確實、充分”的界定中，規(guī)定“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實”。這可以說是對《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第3條的法律確認。

當然，如果嚴格從程序法定原則的兩個維度考量，“兩個證據(jù)規(guī)定”對該原則的貫徹程度還可以進一步爭議。也就是說，從《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第3條的規(guī)定看，該條主要是從形式意義層面來規(guī)范程序法定原則，相反，在實質(zhì)意義層面體現(xiàn)的還不夠充分。也正是基于此，一些學者指出，“以程序法定原則的規(guī)定而言，其未能凸顯‘正當法律程序的意蘊。程序法定原則是刑事證據(jù)法中的核心原則，它需要靠具體的證據(jù)規(guī)則、收集、審查判斷證據(jù)的具體程序加以體現(xiàn)。在我國，沉默權規(guī)則、自白任意性規(guī)則等的缺失，將會直接影響非法證據(jù)排除規(guī)則的功效；實物證據(jù)的獲取委諸于偵查機關的自我決定，證據(jù)‘合法的條件過低，不符合程序法定原則的內(nèi)在要求。”[9]對此，筆者也比較贊同。畢竟，僅僅從形式意義層面界定我國是否已貫徹程序法定原則，似乎有放低標準之嫌疑。而且，基于比較法的視野，各國在促進刑事程序現(xiàn)代化的路徑上均仰賴程序法定原則或正當程序原則的統(tǒng)領作用，如果我國堅持形式意義的界定標準，則相當于否定了程序法定原則的制度引導功能。

二、刑事質(zhì)證審查規(guī)則的意義與局限

所謂質(zhì)證審查規(guī)則，是指證據(jù)必須經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)疑和駁難，并符合裁判者審查判斷的方法和準則，方可成為定罪量刑的根據(jù)。由于沿襲了大陸法系國家訴訟法與證據(jù)法合一的立法傳統(tǒng)，在“兩個證據(jù)規(guī)定”頒布之前，無論是刑事訴訟法，還是民事訴訟法和行政訴訟法，其中涉及證據(jù)制度的內(nèi)容都相對較少。可以說，盡管我國1996年《刑事訴訟法》也有“重證據(jù)、重調(diào)查研究”的規(guī)定，但一直以來，質(zhì)證審查規(guī)則不僅未在刑事程序法規(guī)范層面有所充實，而且在司法實踐層面也未獲貫徹。在我國近年來頻繁發(fā)生的一系列冤錯案件中，均存在不同程度的質(zhì)證問題和證據(jù)的審查判斷問題。

此后，最高人民法院于2001年和2002年分別頒布了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》與《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對民事訴訟和行政訴訟中的舉證、質(zhì)證、認證問題及所需遵循的證據(jù)規(guī)則做了較為詳盡的規(guī)定。自此，只有刑事訴訟中仍缺乏證據(jù)規(guī)則予以規(guī)范。當然，考慮到民事訴訟與行政訴訟更多地只涉及審判這一環(huán)節(jié)，而刑事訴訟除了涉及審判環(huán)節(jié)外，還牽涉到偵查階段和起訴階段，證據(jù)問題更加復雜。因此，刑事證據(jù)立法也顯得舉步維艱。正是在此意義上，“兩個證據(jù)規(guī)定”的頒布基本上結束了我國規(guī)范上與實踐中缺乏系統(tǒng)性刑事證據(jù)規(guī)則的歷史時代，這一成就很大程度上可歸功于理論界的積極探索與多方整合有學者斷言，“即便日后，‘兩（個）證據(jù)《規(guī)定》在司法實踐中遭遇挫折，也不會阻擋我國刑事證據(jù)法向前發(fā)展的大趨勢，因為先進的刑事證據(jù)理念已逐步在決策者及辦案人員心中‘生根發(fā)芽?！眳⒁婈愋l(wèi)東：《中國刑事證據(jù)法的新發(fā)展：評兩個證據(jù)規(guī)定》，載《法學家》2010年第5期，第17頁。。

1《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定，“經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)?！?012年《刑事訴訟法》第193條也規(guī)定，“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據(jù)都應當進行調(diào)查、辯論?！痹诖酥?，1996年《刑事訴訟法》也曾規(guī)定，“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”1996年《刑事訴訟法》第42條第2款。“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)”1996年《刑事訴訟法》第47條。。然而，比較視之，“兩個證據(jù)規(guī)定”和2012年《刑事訴訟法》規(guī)定得更為細致，用語也更符合司法規(guī)律。例如，明確了“應經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證”“定罪量刑的根據(jù)（而非籠統(tǒng)的定案的根據(jù)）”，等等。

2《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》不僅針對物證、書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、視聽資料等法定證據(jù)種類的審查判斷做了細化規(guī)定，而且，還針對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，以及辨認結論的審查判斷作出具體規(guī)定。這在1996年《刑事訴訟法》的規(guī)范狀態(tài)下是無法想象的。在此，僅以證人證言為例，“兩個證據(jù)規(guī)定”對于證人證言的質(zhì)證審查規(guī)則之規(guī)范密度可謂有了較大的進步。

第一，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了司法裁判者審查判斷的重點內(nèi)容。例如：證言的內(nèi)容是否為證人直接感知；證人作證時的年齡、認知水平、記憶能力和表達能力，生理上和精神上的狀態(tài)是否影響作證；證人與案件當事人、案件處理結果有無利害關系；證言的取得程序、方式是否符合法律及有關規(guī)定，包括有無使用暴力、威脅、引誘、欺騙以及其他手段取證的情形，有無違反詢問證人應當個別進行的規(guī)定，筆錄是否經(jīng)證人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印，詢問未成年證人是否通知了其法定代理人到場以及其法定代理人是否到場等；證人證言之間以及與其他證據(jù)之間能否相互印證，有無矛盾《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第11條。。

第二，就證人證言的質(zhì)證審查問題，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》針對不同情形區(qū)分了不同的制裁方式。其一，對于以下三種證人證言：以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言；處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)，以致不能正確表達的證人所提供的證言；以及猜測性、評論性、推斷性的證人證言（根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外）。由于存在取證手段不人道或者完全不具有可靠性等情形，因此《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》明確規(guī)定，這些證人證言不能作為定案根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第12條。。其二，對于以下三種證人證言：詢問證人沒有個別進行而取得的證言；沒有經(jīng)證人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印的書面證言；詢問聾啞人或者不通曉當?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的少數(shù)民族人員、外國人，應當提供翻譯而未提供的。由于偵查人員嚴重違反取證程序，并可能導致證言不具有可靠性，因此《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》規(guī)定，這些證人證言也不能作為定案根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第13條。。其三，對于以下四種證人證言：沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名或者詢問的起止時間、地點的；詢問證人的地點不符合規(guī)定的；詢問筆錄沒有記錄告知證人應當如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負法律責任內(nèi)容的；詢問筆錄反映出在同一時間段內(nèi)，同一詢問人員詢問不同證人的。由于偵查人員違反取證程序的程度并不是特別嚴重，因此《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》規(guī)定，應給予有關辦案人員補正或作出合理解釋的機會。如果能夠補正或作出合理解釋，則可以采用；如果不能，則不能作為定案根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第14條。。

第三，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第15條就“哪些證人應當庭提供證言、接受質(zhì)證”作了規(guī)定，即具有以下情形的證人（包括人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的；人民法院認為其他應當出庭作證的），人民法院應當通知出庭作證；經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認的，不能作為定案的根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第15條。。2012年《刑事訴訟法》第187條對此予以確認。這在一定程度上支撐了直接言詞原則的進一步貫徹，限制了書面證言的使用范圍。

第四，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》還在1996年《刑事訴訟法》的基礎上針對證人作證的保障機制做了細化，規(guī)定對于證人出庭作證的，人民法院在必要時，可以采取限制公開證人信息、限制詢問、遮蔽容貌、改變聲音等保護性措施《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第16條。。這顯然也是質(zhì)證審查規(guī)則的必要配置機制。

然而，我國當前的刑事質(zhì)證審查規(guī)則也存在一些局限。其一，在經(jīng)過了兩年實踐檢驗之后，2012年《刑事訴訟法》并未對“兩個證據(jù)規(guī)定”中規(guī)定的、較為細致的質(zhì)證審查規(guī)則予以充分吸收，這從規(guī)范層面使得2010年制定的質(zhì)證審查規(guī)則效力存疑。同時，盡管刑訴法修訂后“兩個證據(jù)規(guī)定”仍然有效，但涉及質(zhì)證審查規(guī)則的《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》主要還是調(diào)整死刑案件的辦理。即使該規(guī)定可參照適用于其他案件，但嚴格地講，司法機關在實務中如果參照“不”適用，也并非錯誤的司法行為。為此，今后的檢察政策和司法政策宜在本系統(tǒng)內(nèi)以“通知”“指南”或“指導性案例”等方式予以大力貫徹，只有如此，才有利于鞏固2010年“兩個證據(jù)規(guī)則”的改革成果。其二，2012年刑事訴訟法雖然明確了“法庭審理過程中，與定罪、量刑有關的事實、證據(jù)均應當調(diào)查、辯論”，而且明確了“只有經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證，才能作為定罪量刑的根據(jù)”，而非籠統(tǒng)地說“定案的根據(jù)”。但是，2012年《刑事訴訟法》卻并未對某些新型證據(jù)，如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)的質(zhì)證方式進行細致規(guī)定，也沒有規(guī)定定罪證據(jù)與量刑證據(jù)的質(zhì)證之間是否存在區(qū)別。同樣，2012年《刑事訴訟法》也沒有對“兩個證據(jù)規(guī)定”中已經(jīng)涉及的意見證據(jù)規(guī)則2012年《刑事訴訟法》第192條涉及“鑒定意見”的質(zhì)證程序，“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”但是，對于證人等的意見證據(jù)排除規(guī)則沒有規(guī)范。、最佳證據(jù)規(guī)則等進行充分的確認，這客觀上造成了上述審查認證規(guī)定的規(guī)范效力不高。其三，僅就證人證言的質(zhì)證規(guī)則而論，從“兩個證據(jù)規(guī)定”到“刑訴法修正案”，規(guī)范上實際上還是有細微的差別，但這種細微差別卻可能導致實踐層面的巨大差異。具體而言，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定，對于存在“人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的”，該證人就應當出庭。但是，根據(jù)2012年《刑事訴訟法》新增的第187條第1款之規(guī)定，當存在上述情況時，還需要滿足“人民法院認為證人有必要出庭作證的”，證人才應當出庭作證。也就是說，人民法院此時享有決定是否要求該“關鍵證人”出庭的裁量權。這在當前檢察院重視追訴順暢、法院重視庭審效率的大背景下有實證研究顯示，導致刑事庭審證人出庭率較低的主要原因乃是檢法機關擔心證人出庭影響效率，而非證人本身的原因。參見左衛(wèi)民、馬靜華：《刑事證人出庭率：一種基于實證研究的理論闡述》，載《中國法學》2005年第6期。，很有可能導致法院經(jīng)常性地作出“無須出庭”的判斷，而這也在本質(zhì)上影響到了庭審質(zhì)證的規(guī)范性和實質(zhì)化。

三、刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的模式與局限

非法證據(jù)排除規(guī)則的本質(zhì)目標，乃在于通過排除那些通過程序性違法行為所獲取的證據(jù)，遏制程序違法行為，從而實現(xiàn)司法公平。由于該證據(jù)規(guī)則被視為治理我國實踐中多發(fā)的非法訊問、非法搜查等程序違法行為的良藥。因此，近年來，學界對該證據(jù)規(guī)則給予了充分的重視。此輪我國刑事證據(jù)制度改革，無論是2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”，還是2012年《刑事訴訟法》，均對該證據(jù)規(guī)則進行了歷史性的革新，確立了初步完整的非法證據(jù)排除規(guī)則體系。

（一）在制度模式上，確立了“言詞證據(jù)”與“實物證據(jù)”相分離的排除框架

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》規(guī)定，對于非法言詞證據(jù)，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、證人證言、被害人的陳述，適用絕對排除的原則，該規(guī)定第2條明確指出：“非法言詞證據(jù)，應當依法予以排除，不能作為定案根據(jù)?！倍鴮τ诜欠▽嵨镒C據(jù)，則適用相對排除，即附條件排除的原則，該規(guī)定第14條指出：“物證、書證的取得方法嚴重違反法律規(guī)定，致使嚴重影響公正審判的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！倍圆扇⊙栽~證據(jù)與實物證據(jù)的區(qū)分，乃與我國主流訴訟法學界對中國刑事司法語境的通行認識具有一致性，即認為，“當前我國刑事偵查的科學技術手段和秘密偵查手段，無論從立法還是從科學技術的發(fā)展程度，都遠遠落后于同刑事犯罪斗爭的實際需要，落后于刑事犯罪智能化水平。所以，我們對非法證據(jù)排除的范圍還不能像英美各國那樣，全部實行絕對排除，對非法實物證據(jù)只能實行有限排除、附條件的排除?！盵10]

（二）在適用范圍上，確立了“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”相區(qū)別的適用模式

其實，此前就學者主張，應當合理地限定非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，認為“只有當一項證據(jù)的取得方式嚴重侵犯了公民的基本權利（即所謂‘重大違法）時，該證據(jù)才是非法證據(jù)，才應當從程序上予以排除；其他所謂不符合‘合法性要求的證據(jù)，并非一定就是‘非法證據(jù)。而只是‘瑕疵證據(jù)，對于‘瑕疵證據(jù)，在政策上不是強調(diào)‘排除，而是要求‘補正，它是可以通過轉(zhuǎn)化而作為證據(jù)繼續(xù)使用的。”[11]可以說，“兩個證據(jù)規(guī)定”也集中體現(xiàn)著學理界要求區(qū)分“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”的理論訴求。

盡管上述規(guī)范一改1996年《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除規(guī)則的“沉默”態(tài)度，并設定了我國非法證據(jù)排除規(guī)則的框架和模式，具有歷史性意義。但客觀地講，不僅“兩個證據(jù)規(guī)定”所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則存在一些局限[12]，而且，2012年《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除規(guī)則的吸收和確認也存有保留。具體而言，第一，2012年《刑事訴訟法》對到底何謂“刑訊逼供”、變相的刑訊逼供是否屬于“刑訊逼供”等非常重要的概念內(nèi)涵，并未給予細致的規(guī)范，這導致實務中對于何種證據(jù)屬于非法證據(jù)仍然無章可循。這在一定程度上降低了該證據(jù)規(guī)則的可適用范圍。第二，“兩個證據(jù)規(guī)定”針對公訴人對證據(jù)的合法性證明問題所采取的是“給予退路模式”。根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條規(guī)定，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人有進行證明的義務，即應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證。當然，給予了公訴人“退路”，即仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。再“退”一步講，公訴人當庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定，建議法庭延期審理?！比绻f這種“給予退路模式”已有促生公訴方怠于行使程序性證明責任之趨勢，則2012年《刑事訴訟法》的“給予出路模式”就更令程序性證明有多種途徑可選擇。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第57條規(guī)定，在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明。但是，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。第三，關于排除非法證據(jù)的證明程序中涉及警察出庭時，2012年《刑事訴訟法》與2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”也有所區(qū)別，前者對警察出庭的要求力度比后者小。具體而言，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條所要求的是提請法庭通知訊問人員“出庭作證”，而2012年《刑事訴訟法》第57條所要求的是提請人民法院通知有關偵查人員“說明情況”，顯然“說明情況”與“出庭作證”的性質(zhì)并不一樣。“出庭作證”需要接受當事人雙方及輔助人的質(zhì)證，而“說明情況”并不是一種典型意義的“作證”，是否需要接受質(zhì)證是存疑的。另外，根據(jù)2012年《刑事訴訟法》新增的第187條第2款之規(guī)定“人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定”也可以看出，2012年《刑事訴訟法》所要求的警察出庭作證僅限于針對“目擊犯罪的情況”，而不包括“辦案過程的情況”，當然也不包括“是否存在程序性違法的情況”。第四，除此之外，還有一系列針對非法證據(jù)排除的程序問題?！皟蓚€證據(jù)規(guī)定”和2012年《刑事訴訟法》也缺乏較為明晰的規(guī)范，這主要集中在非法證據(jù)的申請、認定及救濟等方面。例如，如果被告人申請排除非法證據(jù)，法院拒絕啟動調(diào)查程序或者經(jīng)調(diào)查后駁回申請，并因此導致被告人最終被判決有罪的，被告人應當如何救濟？如果排除了非法證據(jù)，檢察機關認為不當，應如何救濟[13]？這些操作性制度一旦不能落到實處，縱使刑訊逼供等實體性規(guī)范再完善，恐怕也是形同具文。

四、證據(jù)法改革中的試錯與博弈邏輯

通過評析我國刑事證據(jù)制度的改革，可見改革效果與局限是并存的。盡管我們可以基于法制變革的立場，提出一系列有針對性的完善舉措。但是，這似乎并不是最重要的。長期以來，由于過分強調(diào)人類的理性力量以及通過立法改革實現(xiàn)對中國刑事司法狀態(tài)的改良與完善，中國當前的刑事證據(jù)法改革已經(jīng)嚴重陷入到變法邏輯和對策法學的窠臼之中。實際上，理論推進的力量和立法修訂的策略是有限度的。2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”的出臺與2012年《刑事訴訟法》的修訂已經(jīng)采納部分學理見解，在證據(jù)規(guī)范剛剛修訂的背景下，進一步提出如何完善的建議，其實踐意義可能也是比較有限的。相反，更為重要的也許是認清中國證據(jù)法改革中的內(nèi)在邏輯，也就是說，是何種力量醞釀了當前的刑事證據(jù)法之現(xiàn)狀與不完美。在筆者看來，“試錯邏輯”和“博弈邏輯”值得關注。

（一）“試錯邏輯”

考察近年來中國刑事證據(jù)法的改革背景，除了履行國際法義務、遏制國內(nèi)冤案、轉(zhuǎn)變辦案模式[14]之外，逐步吸收和固定各地司法實踐中的試點舉措，也是非常重要的一個維度，這集中體現(xiàn)著“試錯邏輯”和漸進式改革理性。換言之，“試點——成熟——確認”的試錯邏輯可謂中國三十多年來穩(wěn)健改革的內(nèi)在機理之所在，這在司法領域中也是如此。從內(nèi)容上講，“兩個證據(jù)規(guī)定”和2012年《刑事訴訟法》對刑事訴訟法及相關司法解釋的突破與發(fā)展，基本上都可以從地方性證據(jù)規(guī)則的試點舉措中找到原型。例如，關于警察出庭陳述的規(guī)定，在此之前，一些地方司法機關在證據(jù)規(guī)范性文件中已有規(guī)定。例如，上海市的《關于重大故意殺人、故意傷害、搶劫和毒品犯罪案件基本證據(jù)及其規(guī)格的意見》中規(guī)定：“有條件的，偵查人員可就錄音錄像攝錄經(jīng)過和偵查階段依法訊問犯罪嫌疑人問題出庭進行陳述。”又如，四川省的《規(guī)范刑事證據(jù)意見》第28條規(guī)定，“重大案件有下列情形的，負責抓獲犯罪嫌疑人的偵查人員，負責檢查、搜查、勘驗、扣押的偵查人員，負責詢問、訊問的偵查人員，應當出庭作證，接受控辯雙方和法庭詢問：控、辯一方對偵查人員制作的抓獲經(jīng)過說明材料有重大疑問的；控、辯一方對偵查人員制作的檢查、勘驗筆錄、搜查、提取、扣押筆錄有重大疑問，導致某一物證、書證來源不明的；偵查人員非因法定事由，不得拒絕出庭作證?！?/p>

（二）“博弈邏輯”

盡管近年來中國刑事證據(jù)法改革在很大程度上是對各地證據(jù)規(guī)則試點經(jīng)驗的總結和提煉，但卻并不是也不可能是全盤接受，而是涉及大量的博弈因素，既包括各地之間的博弈，也包括各機關之間的博弈。一方面，地方試點基本上以區(qū)域合理性為原則，但全國層面的證據(jù)法規(guī)范在吸收各地試點經(jīng)驗時，必然涉及對不同地域試點措施的統(tǒng)一和融合，當然也涉及對各地區(qū)域因素的平衡，因此區(qū)域博弈不可避免。以近年來各地區(qū)試行的“地方性證據(jù)規(guī)則”為例，由于全國性證據(jù)規(guī)則的制定不僅需要較為繁雜的立法程序，而且需要兼顧各地區(qū)的差異，更需要非常嚴密的立法技術支撐。因此，遲遲沒能制定出來，而司法實踐中因偵查機關非法取證行為導致的冤案又被頻頻曝光，民憤也達到高點。為了緩解民憤，及時規(guī)制程序違法行為，各地紛紛制定“地方性證據(jù)規(guī)則”諸如北京市高級人民法院制定的《關于辦理各類案件有關證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》，江蘇省高級人民法院制定的《關于刑事審判證據(jù)和定案的若干意見（試行）》，等等。。其中還不乏創(chuàng)新之舉，如創(chuàng)設一些立法與司法解釋中不曾規(guī)定、但卻致力于規(guī)制偵查實踐、體現(xiàn)法治原則的證據(jù)規(guī)則，具體包括：傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、訊問時錄音錄像、訊問時律師在場，等等[15]。然而，最終為我們所見的，雖然訊問時錄音錄像、非法證據(jù)排除規(guī)則等在“兩個證據(jù)規(guī)定”和2012年《刑事訴訟法》中獲得了部分體現(xiàn)，但是，諸如訊問時律師在場等卻沒有任何體現(xiàn)。這只能說明，有一些地區(qū)的證據(jù)法試點改革已經(jīng)走在了全國性證據(jù)法規(guī)范的前面，當然，這也體現(xiàn)了這些地區(qū)的法治條件相對較好。但是，為了兼顧其他地區(qū)的法治條件，這些證據(jù)法規(guī)則并沒有寫入全國性的證據(jù)法規(guī)范。另一方面，證據(jù)法原則和規(guī)則的修訂涉及偵查、起訴、審判等各環(huán)節(jié)，可謂牽一發(fā)而動全身。因此，某一證據(jù)原則或規(guī)則的引入或強化，也必然涉及公安司法機關之間的利益博弈，因此機關博弈不可避免。對此，前文關于2012年《刑事訴訟法》對“兩個證據(jù)規(guī)定”相關證據(jù)規(guī)則的微妙改變，就留下了諸多機關博弈的影子。以非法證據(jù)排除程序中警察出庭陳述的問題為例，從2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》的“訊問人員出庭作證”到2012年《刑事訴訟法》的“偵查人員出庭說明情況”，就極為鮮活地體現(xiàn)著在規(guī)范制定過程中偵查機關對該制度的抵制。事實上，筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在《非法證據(jù)排除規(guī)定》的運行過程中，各地檢法機關雖多次嘗試與偵查機關溝通，以期形成針對該證據(jù)規(guī)則的成熟運行機制，但偵查機關基本上都秉持消極應對態(tài)度一些力主推行該規(guī)則的檢法機關人士指出，在與偵查機關的溝通會中，開始還在向偵查機關展示或說明一些操作機制的構想，后來幾乎變?yōu)閭刹闄C關談困難、談條件不成熟的會。如果檢法機關力推，偵查機關基本上就消極沉默或不參與了，實際上就相當于“不跟你玩了”。。又如，非法證據(jù)排除的證明程序，從2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》的“給予退路模式”到2012年《刑事訴訟法》的“給予出路模式”，給人也留下了諸多關于檢察機關如何為本部門利益抗爭的想象空間。

客觀地講，“試錯邏輯”并不壞，“博弈邏輯”也正常。然而，在中國證據(jù)法改革的變遷進程中，由于“試錯邏輯”所催生的試點舉措一直伴隨著“違法改革”的合法性危機，也存在在關鍵時期因過度求取穩(wěn)妥而導致喪失改革時機之嫌疑?！安┺倪壿嫛眲t更是因為追訴機關的強力抵制而呈現(xiàn)出阻滯證據(jù)法現(xiàn)代化的法治保守之趨勢。顯然，理論上，社會各界更希望中央高層的改革能及時固定地方司法機關的成熟做法，并通過上升到司法解釋或法律的高度以統(tǒng)一各地之間相互矛盾的實務操作行為，并在高度容納各方博弈的基礎上，實現(xiàn)法制修訂過程中的民主化參與和法制內(nèi)涵的正當性。然而，現(xiàn)實往往可能并沒有如此完美，當然，這也為學理上進一步深化對“試錯邏輯”與“博弈邏輯”的實證認知提出了更高的要求。

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