郎佩娟

【摘要】隨著改革開放的深入，社會(huì)復(fù)雜程度的加劇和社會(huì)發(fā)展中新問題的不斷出現(xiàn)，國(guó)家治理制度和方法的持續(xù)創(chuàng)新會(huì)面臨越來越多的壓力和困難，而妥當(dāng)處理守法與創(chuàng)新的關(guān)系就是困難之一。必須妥當(dāng)處理國(guó)家治理守法與創(chuàng)新的關(guān)系。既不因守法而抑制創(chuàng)新，也不因創(chuàng)新而損害守法；通過守法維護(hù)法律尊嚴(yán)，通過創(chuàng)新完善法律制度。

【關(guān)鍵詞】國(guó)家治理 守法 治理創(chuàng)新

【中圖分類號(hào)】D92 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

國(guó)家治理必須妥當(dāng)處理守法與創(chuàng)新的關(guān)系。沒有治理中的守法，濫用治理權(quán)力，公共利益和社會(huì)秩序得不到維護(hù)，整個(gè)社會(huì)將陷入危機(jī)，社會(huì)生活中的每一個(gè)人也會(huì)失去安全感；沒有治理中的創(chuàng)新，治理墨守成規(guī)，各項(xiàng)治理措施不能根據(jù)社會(huì)的發(fā)展變化而變化，國(guó)家治理同樣會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)。因此，國(guó)家治理主體明晰并能妥當(dāng)處理守法與創(chuàng)新的關(guān)系，對(duì)于提高國(guó)家治理能力和水平，改善治理效果至關(guān)重要。

國(guó)家治理的守法

國(guó)家治理的守法是指國(guó)家治理主體進(jìn)行的各項(xiàng)治理活動(dòng)都必須依據(jù)法律、符合法律，不與法律相抵觸。在我國(guó)，國(guó)家治理主體是指握有并運(yùn)用公權(quán)力和公共事務(wù)管理權(quán)的機(jī)關(guān)和組織，包括公權(quán)力機(jī)關(guān)、被授權(quán)組織和通過其他方式進(jìn)入國(guó)家治理程序的各種組織。隨著國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的推進(jìn)，我國(guó)的國(guó)家治理主體日益變得多元化。那么，國(guó)家治理的守法有哪些基本要求呢？

第一，國(guó)家治理主體要做法律允許之事，不做法律不允許之事，凡是法律不允許的，都是禁止的。對(duì)于國(guó)家治理主體應(yīng)當(dāng)做的事，法律通常表現(xiàn)為賦權(quán)性或者義務(wù)性規(guī)定。對(duì)于國(guó)家治理主體不應(yīng)當(dāng)做的事，法律通常表現(xiàn)為禁止性規(guī)定。例如《公務(wù)員法》第五十三條規(guī)定了公務(wù)員各項(xiàng)紀(jì)律，公務(wù)員的行為有16項(xiàng)“不得”。據(jù)此，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，否則就要受到懲處。由于法律本身存在漏洞，在具體案件事實(shí)背景下，如果公務(wù)員的行為找不到直接的法律依據(jù)，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)依據(jù)合法行政、合理行政等法律基本原則做或者不做某事。

第二，國(guó)家治理主體不得濫用權(quán)力。也就是說，即使法律允許某國(guó)家治理主體做某事，該主體也不能濫用權(quán)力，要按法律規(guī)定做事。我國(guó)法律對(duì)于國(guó)家治理主體的職權(quán)行為規(guī)定了實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則，實(shí)體規(guī)則規(guī)定公權(quán)力的設(shè)立、分配與調(diào)整，程序規(guī)則規(guī)定公權(quán)力設(shè)立、分配與調(diào)整的方式和步驟，是實(shí)體規(guī)則實(shí)現(xiàn)的保障。例如，《土地管理法》第四十五條規(guī)定：“征收下列土地的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)：基本農(nóng)田；基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；其他土地超過七十公頃的”。這是土地征收權(quán)在中央和省級(jí)政府間進(jìn)行分配的實(shí)體規(guī)則，省級(jí)政府批準(zhǔn)征收土地的權(quán)限就要受此規(guī)則的嚴(yán)格限制，否則就會(huì)造成“超越職權(quán)”的無(wú)效土地征收。

第三，國(guó)家治理主體做了法律不允許之事，或者濫用權(quán)力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。法律責(zé)任是指以法律規(guī)定的責(zé)任內(nèi)容和方式為依據(jù)，并通過法律途徑（行政復(fù)議、行政訴訟、行政監(jiān)察、國(guó)家賠償?shù)龋┯枰宰肪康呢?zé)任。我國(guó)法律通常在“法律責(zé)任”一章規(guī)定國(guó)家治理主體的法律責(zé)任。例如，《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》第三十五條規(guī)定：“環(huán)境保護(hù)行政主管部門或者其他部門的工作人員徇私舞弊，濫用職權(quán)，玩忽職守，違法批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。國(guó)家治理各主體的職權(quán)活動(dòng)都受到法律責(zé)任的嚴(yán)格規(guī)制，一個(gè)守法的、負(fù)責(zé)任的國(guó)家治理體系才能建設(shè)起來。

國(guó)家治理的創(chuàng)新

國(guó)家治理必須守法，以維護(hù)法律尊嚴(yán)，構(gòu)建法律秩序，建立法治國(guó)家；國(guó)家治理也必須創(chuàng)新，以適應(yīng)社會(huì)的新變化，推動(dòng)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。國(guó)家治理的創(chuàng)新是指創(chuàng)立和運(yùn)用新思維、新制度和新方法進(jìn)行國(guó)家治理。國(guó)家治理如果缺乏創(chuàng)新，墨守成規(guī)，輕則導(dǎo)致社會(huì)停滯倒退，重則導(dǎo)致社會(huì)混亂動(dòng)蕩。從內(nèi)容看，國(guó)家治理的創(chuàng)新主要包括理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新和方法創(chuàng)新。三種創(chuàng)新各具內(nèi)涵，彼此關(guān)聯(lián)。

國(guó)家治理的理論創(chuàng)新。國(guó)家治理的理論創(chuàng)新是指根據(jù)社會(huì)新變化和人類面臨的新問題提出新的治理理念、原則和價(jià)值，或者創(chuàng)立一門新的社會(huì)科學(xué)學(xué)科。理論創(chuàng)新可以啟發(fā)人們更清晰地認(rèn)識(shí)人類社會(huì)發(fā)展中的各種問題，并引導(dǎo)人們以理性、科學(xué)的態(tài)度對(duì)待這些問題，同時(shí)也為制度創(chuàng)新和方法創(chuàng)新提供說理性支撐。政策科學(xué)的產(chǎn)生就是一個(gè)典型案例。20世紀(jì)60年代中到70年代初，人們意識(shí)到了自己所處境地的危險(xiǎn)：人口爆炸、資源枯竭、生態(tài)破壞、環(huán)境污染……認(rèn)識(shí)到只有充分運(yùn)用理智實(shí)施自我控制，才能避免重蹈老鼠社會(huì)的覆轍，而人類自我控制的主要手段就是制定科學(xué)合理的公共政策。但是，制定科學(xué)合理的公共政策，離不開對(duì)公共政策的理論研究。這種認(rèn)識(shí)催生了公共政策學(xué)和一套有關(guān)公共政策的系統(tǒng)理論，對(duì)其后公共政策制定的制度創(chuàng)新和方法創(chuàng)新提供了學(xué)科支持。

國(guó)家治理的制度創(chuàng)新。國(guó)家治理的制度創(chuàng)新是指根據(jù)社會(huì)變化和治理需要，擬制或者推行一套前所未有的規(guī)則體系，并使其穩(wěn)定地發(fā)揮作用。制度創(chuàng)新可以為理念、原則和價(jià)值提供載體，使其得以實(shí)現(xiàn)。例如，行政民主的理論要有聽證制度的承載；行政公正的理論要有回避制度、證據(jù)制度的承載；行政公開理論要有告知制度、說明理由制度、信息公開制度的承載；行政效率的理論要有時(shí)效制度、期間制度、替代制度的承載等。實(shí)踐證明，任何新的、科學(xué)合理的治理理念、原則和價(jià)值都要有具體制度的承載，否則無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

國(guó)家治理的方法創(chuàng)新。國(guó)家治理的方法創(chuàng)新是指在一定的制度框架內(nèi)，不斷采用新的、更好的方法和技術(shù)處理公共問題。方法創(chuàng)新是制度功能充分發(fā)揮的切實(shí)保障。沒有合適、有效的方法，再好的制度也無(wú)法充分發(fā)揮其功能。例如，行政許可制度的應(yīng)然功能是宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控，充分發(fā)揮公民、法人和其他組織在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的自主性，維護(hù)公共安全和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)行政許可制度的上述功能，近些年來，我國(guó)政府不斷進(jìn)行方法創(chuàng)新，“負(fù)面清單”方法就是其中之一。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要“實(shí)行統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場(chǎng)主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域”。這一規(guī)定的實(shí)質(zhì)就是將負(fù)面清單方法從外商投資領(lǐng)域推廣到了國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，對(duì)禁止和限制市場(chǎng)主體從事的領(lǐng)域和事項(xiàng)予以明確，除此之外允許各市場(chǎng)主體自由進(jìn)入。負(fù)面清單方法的采用，使得政府的行政許可活動(dòng)更加開明和民主，增加了市場(chǎng)主體的自由度。endprint

對(duì)改革開放后國(guó)家治理創(chuàng)新的總體情況進(jìn)行評(píng)估可以得出如下結(jié)論：理論創(chuàng)新有所不足，制度和方法創(chuàng)新成效明顯。理論創(chuàng)新不足表現(xiàn)在，一些傳播廣、影響大的理論，有許多是“舶來品”而非我國(guó)學(xué)者的原創(chuàng)，例如公共選擇理論、新公共管理理論、公共行政治理理論等。制度和方法創(chuàng)新成果明顯表現(xiàn)在，改革開放后，我國(guó)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等領(lǐng)域，根據(jù)本國(guó)國(guó)情創(chuàng)立和采用了許多前所未有的制度和方法，極大地推動(dòng)了中國(guó)特色社會(huì)主義的建設(shè)，例如行政法制度中的行政訴訟制度、行政許可制度、國(guó)家賠償制度、政府信息公開制度、行政復(fù)議制度等。這些制度對(duì)于規(guī)范行政權(quán)力，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益，起到了極大的作用。隨著改革開放的深入，社會(huì)復(fù)雜程度的加劇和社會(huì)發(fā)展中新問題的不斷出現(xiàn)，國(guó)家治理制度和方法的持續(xù)創(chuàng)新會(huì)面臨越來越多的壓力和困難，而妥當(dāng)處理守法與創(chuàng)新的關(guān)系就是困難之一。

妥當(dāng)處理國(guó)家治理守法與創(chuàng)新的關(guān)系

國(guó)家治理必須守法，也必須創(chuàng)新，因而必須妥當(dāng)處理國(guó)家治理守法與創(chuàng)新的關(guān)系。妥當(dāng)處理的意思是，既不因守法而抑制創(chuàng)新，也不因創(chuàng)新而損害守法；通過守法維護(hù)法律尊嚴(yán)，通過創(chuàng)新完善法律制度。妥當(dāng)處理國(guó)家治理守法與創(chuàng)新的關(guān)系，其原則就是“依法創(chuàng)新”。依法創(chuàng)新主要包括兩種情況：

依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定的創(chuàng)新。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定（尤其是對(duì)法律原則的規(guī)定）為創(chuàng)新預(yù)留了較大空間。國(guó)家治理主體可以充分利用這些空間，探索和嘗試各種創(chuàng)新。由于是在現(xiàn)行法律規(guī)定、法律框架之下的創(chuàng)新，這種創(chuàng)新也可以看作是將法律規(guī)定具體化，使法律規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)。在國(guó)家治理實(shí)踐中，這樣的探索和嘗試案例很多。例如，《行政許可法》第二十條規(guī)定，行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評(píng)價(jià)；對(duì)已設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時(shí)予以修改或者廢止。法律的此項(xiàng)規(guī)定貫徹了“動(dòng)態(tài)管理”的原則。政府管理有靜、動(dòng)兩種形態(tài)。靜態(tài)管理是按既有規(guī)則和方式進(jìn)行的管理，有利于維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，但不利于把握事物發(fā)展變化的動(dòng)態(tài)過程，可能造成管理措施遲緩，給管理帶來消極影響。動(dòng)態(tài)管理是以變動(dòng)的、創(chuàng)新的思維和方法進(jìn)行的管理，有利于適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，但帶有一定的風(fēng)險(xiǎn)。目前，我國(guó)各級(jí)政府都存在重靜態(tài)管理、輕動(dòng)態(tài)管理的傾向，因而管理形態(tài)從靜態(tài)向動(dòng)態(tài)的轉(zhuǎn)變是各級(jí)政府面臨的共同任務(wù)。行政許可是政府管理社會(huì)的手段之一，如果行政許可的設(shè)定一勞永逸，久而久之，行政許可累積的數(shù)量會(huì)越來越多，這將使我國(guó)重回“許可證經(jīng)濟(jì)”的老路。為了避免這種情形的出現(xiàn)，行政許可動(dòng)態(tài)設(shè)定的法律規(guī)定，無(wú)疑為減少行政許可數(shù)量提供了新思路。

突破現(xiàn)行法律規(guī)定的創(chuàng)新。由于法律具有滯后性，某些創(chuàng)新必然會(huì)遇到一些法律障礙，這些創(chuàng)新也必然要突破現(xiàn)行法律的一些規(guī)定。如何使這種突破獲得合法性和正當(dāng)性，就成為國(guó)家治理主體首先要解決的問題。解決這一問題的可取路徑是：先按程序排除法律障礙，后行創(chuàng)新之事。排除法律障礙可能是排除法律實(shí)施方面的障礙，使某些法律規(guī)定在某些地方停止實(shí)施；也可能是排除執(zhí)法主體資格方面的障礙，使某些行政機(jī)關(guān)獲得原本沒有的行政執(zhí)法權(quán)。需要強(qiáng)調(diào)的是，突破現(xiàn)行法律規(guī)定必須把握一定的“度”，過了這個(gè)“度”，就會(huì)損害法律尊嚴(yán)，破壞法律秩序。

一是排除法律實(shí)施方面的障礙。這方面的典型案例是“在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批”。2013年8月22日，國(guó)務(wù)院正式批準(zhǔn)設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)，這是我國(guó)加快政府職能轉(zhuǎn)變，創(chuàng)新對(duì)外開放模式的又一重大舉措。為了解決有關(guān)法律規(guī)定在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的實(shí)施問題，國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議并決定在自貿(mào)區(qū)調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批和事項(xiàng)。2013年8月30日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議審議通過了《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》。決定指出：“授權(quán)國(guó)務(wù)院在上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場(chǎng)綜合保稅區(qū)基礎(chǔ)上設(shè)立的中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，對(duì)國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時(shí)調(diào)整《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對(duì)實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；對(duì)實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定”。在完成了這一法律程序后，2013年9月18日，國(guó)務(wù)院公布了《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》。

二是排除執(zhí)法主體資格方面的障礙。這方面的典型案例是“汕頭市人大常委會(huì)授權(quán)濠江區(qū)政府和政府部門行使地級(jí)市政府和政府部門的行政管理權(quán)”。進(jìn)入本世紀(jì)第二個(gè)十年后，汕頭市濠江區(qū)啟動(dòng)了行政體制綜合改革。根據(jù)《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》的基本原則和汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)的實(shí)際情況，2011年6月28日，汕頭市第十二屆人大常委會(huì)第三十四次會(huì)議通過了《關(guān)于促進(jìn)和保障濠江區(qū)行政體制綜合改革的決定》，其中第三條規(guī)定：濠江區(qū)政府及其工作部門行使法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件規(guī)定由地級(jí)市政府及其工作部門行使的行政管理職權(quán)（包括行政許可、非行政許可類審批、行政處罰、行政強(qiáng)制等職權(quán)），或者規(guī)定由縣級(jí)以上地方政府及其工作部門行使但未具體明確分級(jí)管理權(quán)限的行政管理職權(quán)。前款規(guī)定由濠江區(qū)政府及其工作部門行使的行政管理職權(quán)，濠江區(qū)政府認(rèn)為其中個(gè)別行政管理職權(quán)尚不具備行使條件的，由濠江區(qū)政府會(huì)同市有關(guān)部門研究提出意見報(bào)市政府批準(zhǔn)后，可以繼續(xù)由市政府及其工作部門行使。汕頭市人大常委會(huì)的這一決定，為權(quán)力下放改革提供了法律依據(jù)，使這一改革合法合規(guī)。

三是把握好突破法律規(guī)定的“度”。如前所述，突破現(xiàn)行法律規(guī)定的創(chuàng)新要先按程序排除法律障礙，后行創(chuàng)新之事。除此之外，還要把握好突破法律規(guī)定的“度”。對(duì)于地方性的改革創(chuàng)新，國(guó)家基本法律的羈束性、底線性規(guī)定是不能突破的。例如，將國(guó)家治理重心下移到基層是學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)，也是行政體制改革需要解決的問題之一，但對(duì)于什么是基層卻有兩種理解，一種理解是縣級(jí)，一種理解是鄉(xiāng)級(jí)。我國(guó)現(xiàn)行法律在設(shè)定執(zhí)法權(quán)力時(shí)通常使用“縣級(jí)以上地方人民政府×行政主管部門”的用語(yǔ)，因而根據(jù)法律的一般規(guī)定，我國(guó)的執(zhí)法重心是在縣級(jí)。但是，值得關(guān)注的是，近些年來，與城鎮(zhèn)化發(fā)展相適應(yīng)，我國(guó)許多地方都進(jìn)行了“撤鄉(xiāng)并鎮(zhèn)”的改革，鎮(zhèn)的數(shù)量和規(guī)模都有所增加，一些地方甚至出現(xiàn)了一批“特大鎮(zhèn)”。2011年，廣東省以政府令的形式頒布實(shí)施了《廣東省縣鎮(zhèn)事權(quán)改革若干規(guī)定（試行）》，其中第七條第三款規(guī)定：“經(jīng)省人民政府認(rèn)定的具備一定人口規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的特大鎮(zhèn)，可以依法賦予其人民政府行使縣級(jí)人民政府及其部門在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)、民生事業(yè)等方面的部分行政管理職權(quán)”。這種規(guī)定的好處是可以緩解特大鎮(zhèn)管理權(quán)限小、管理任務(wù)重的矛盾，同時(shí)也可以看作是執(zhí)法重心下移到了街、鎮(zhèn)一級(jí)。但是，這一規(guī)定違反《行政處罰法》第二十條的規(guī)定，其合法性值得商榷?！缎姓幜P法》是全國(guó)人大制定的基本法律，有關(guān)行政處罰級(jí)別管轄的規(guī)定是不能突破的。就本案例而言，解決問題的最好辦法是經(jīng)法律程序，優(yōu)先解決撤鎮(zhèn)設(shè)縣的問題，即解決行政處罰主體適格的問題。當(dāng)然，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，根據(jù)“事權(quán)下放”的原則，我國(guó)在修改、完善相關(guān)法律時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮賦予包括特大鎮(zhèn)在內(nèi)的基層政府更大的行政管理權(quán)。

綜上所述，國(guó)家治理主體要依法有所為，有所不為。依法有所為的要求之一就是要“依法創(chuàng)新”。在現(xiàn)行法律框架內(nèi)的創(chuàng)新本身就具有合法合規(guī)性；突破現(xiàn)行法律規(guī)定的創(chuàng)新，要先按程序解決法律問題，再行創(chuàng)新之事。由于排除法律障礙需要時(shí)間，這種創(chuàng)新可能會(huì)折損一些效率。但是，為了使創(chuàng)新合法合規(guī)，這種效率折損是必要的。從另一方面看，由于有了法律的支撐，創(chuàng)新的推進(jìn)過程會(huì)變得相對(duì)順利，同時(shí)也會(huì)得到社會(huì)的更多理解和支持，從而提高國(guó)家治理效能。

（本文系國(guó)家社科基金重大課題“內(nèi)涵式大部制改革視野下政府職能根本轉(zhuǎn)變研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：13&ZD034）

責(zé)編 / 張曉endprint