郎佩娟

【摘要】隨著改革開放的深入，社會復雜程度的加劇和社會發(fā)展中新問題的不斷出現(xiàn)，國家治理制度和方法的持續(xù)創(chuàng)新會面臨越來越多的壓力和困難，而妥當處理守法與創(chuàng)新的關系就是困難之一。必須妥當處理國家治理守法與創(chuàng)新的關系。既不因守法而抑制創(chuàng)新，也不因創(chuàng)新而損害守法；通過守法維護法律尊嚴，通過創(chuàng)新完善法律制度。

【關鍵詞】國家治理 守法 治理創(chuàng)新

【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A

國家治理必須妥當處理守法與創(chuàng)新的關系。沒有治理中的守法，濫用治理權力，公共利益和社會秩序得不到維護，整個社會將陷入危機，社會生活中的每一個人也會失去安全感；沒有治理中的創(chuàng)新，治理墨守成規(guī)，各項治理措施不能根據社會的發(fā)展變化而變化，國家治理同樣會面臨風險。因此，國家治理主體明晰并能妥當處理守法與創(chuàng)新的關系，對于提高國家治理能力和水平，改善治理效果至關重要。

國家治理的守法

國家治理的守法是指國家治理主體進行的各項治理活動都必須依據法律、符合法律，不與法律相抵觸。在我國，國家治理主體是指握有并運用公權力和公共事務管理權的機關和組織，包括公權力機關、被授權組織和通過其他方式進入國家治理程序的各種組織。隨著國家治理體系現(xiàn)代化的推進，我國的國家治理主體日益變得多元化。那么，國家治理的守法有哪些基本要求呢？

第一，國家治理主體要做法律允許之事，不做法律不允許之事，凡是法律不允許的，都是禁止的。對于國家治理主體應當做的事，法律通常表現(xiàn)為賦權性或者義務性規(guī)定。對于國家治理主體不應當做的事，法律通常表現(xiàn)為禁止性規(guī)定。例如《公務員法》第五十三條規(guī)定了公務員各項紀律，公務員的行為有16項“不得”。據此，公務員應當嚴格遵守，否則就要受到懲處。由于法律本身存在漏洞，在具體案件事實背景下，如果公務員的行為找不到直接的法律依據，公務員應當依據合法行政、合理行政等法律基本原則做或者不做某事。

第二，國家治理主體不得濫用權力。也就是說，即使法律允許某國家治理主體做某事，該主體也不能濫用權力，要按法律規(guī)定做事。我國法律對于國家治理主體的職權行為規(guī)定了實體規(guī)則和程序規(guī)則，實體規(guī)則規(guī)定公權力的設立、分配與調整，程序規(guī)則規(guī)定公權力設立、分配與調整的方式和步驟，是實體規(guī)則實現(xiàn)的保障。例如，《土地管理法》第四十五條規(guī)定：“征收下列土地的，由國務院批準：基本農田；基本農田以外的耕地超過三十五公頃的；其他土地超過七十公頃的”。這是土地征收權在中央和省級政府間進行分配的實體規(guī)則，省級政府批準征收土地的權限就要受此規(guī)則的嚴格限制，否則就會造成“超越職權”的無效土地征收。

第三，國家治理主體做了法律不允許之事，或者濫用權力，應當承擔法律責任。法律責任是指以法律規(guī)定的責任內容和方式為依據，并通過法律途徑（行政復議、行政訴訟、行政監(jiān)察、國家賠償?shù)龋┯枰宰肪康呢熑巍Ｎ覈赏ǔＴ凇胺韶熑巍币徽乱?guī)定國家治理主體的法律責任。例如，《環(huán)境影響評價法》第三十五條規(guī)定：“環(huán)境保護行政主管部門或者其他部門的工作人員徇私舞弊，濫用職權，玩忽職守，違法批準建設項目環(huán)境影響評價文件的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。國家治理各主體的職權活動都受到法律責任的嚴格規(guī)制，一個守法的、負責任的國家治理體系才能建設起來。

國家治理的創(chuàng)新

國家治理必須守法，以維護法律尊嚴，構建法律秩序，建立法治國家；國家治理也必須創(chuàng)新，以適應社會的新變化，推動社會的可持續(xù)發(fā)展。國家治理的創(chuàng)新是指創(chuàng)立和運用新思維、新制度和新方法進行國家治理。國家治理如果缺乏創(chuàng)新，墨守成規(guī)，輕則導致社會停滯倒退，重則導致社會混亂動蕩。從內容看，國家治理的創(chuàng)新主要包括理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新和方法創(chuàng)新。三種創(chuàng)新各具內涵，彼此關聯(lián)。

國家治理的理論創(chuàng)新。國家治理的理論創(chuàng)新是指根據社會新變化和人類面臨的新問題提出新的治理理念、原則和價值，或者創(chuàng)立一門新的社會科學學科。理論創(chuàng)新可以啟發(fā)人們更清晰地認識人類社會發(fā)展中的各種問題，并引導人們以理性、科學的態(tài)度對待這些問題，同時也為制度創(chuàng)新和方法創(chuàng)新提供說理性支撐。政策科學的產生就是一個典型案例。20世紀60年代中到70年代初，人們意識到了自己所處境地的危險：人口爆炸、資源枯竭、生態(tài)破壞、環(huán)境污染……認識到只有充分運用理智實施自我控制，才能避免重蹈老鼠社會的覆轍，而人類自我控制的主要手段就是制定科學合理的公共政策。但是，制定科學合理的公共政策，離不開對公共政策的理論研究。這種認識催生了公共政策學和一套有關公共政策的系統(tǒng)理論，對其后公共政策制定的制度創(chuàng)新和方法創(chuàng)新提供了學科支持。

國家治理的制度創(chuàng)新。國家治理的制度創(chuàng)新是指根據社會變化和治理需要，擬制或者推行一套前所未有的規(guī)則體系，并使其穩(wěn)定地發(fā)揮作用。制度創(chuàng)新可以為理念、原則和價值提供載體，使其得以實現(xiàn)。例如，行政民主的理論要有聽證制度的承載；行政公正的理論要有回避制度、證據制度的承載；行政公開理論要有告知制度、說明理由制度、信息公開制度的承載；行政效率的理論要有時效制度、期間制度、替代制度的承載等。實踐證明，任何新的、科學合理的治理理念、原則和價值都要有具體制度的承載，否則無法實現(xiàn)。

國家治理的方法創(chuàng)新。國家治理的方法創(chuàng)新是指在一定的制度框架內，不斷采用新的、更好的方法和技術處理公共問題。方法創(chuàng)新是制度功能充分發(fā)揮的切實保障。沒有合適、有效的方法，再好的制度也無法充分發(fā)揮其功能。例如，行政許可制度的應然功能是宏觀經濟調控，充分發(fā)揮公民、法人和其他組織在市場經濟中的自主性，維護公共安全和社會秩序，促進經濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調發(fā)展。為了實現(xiàn)行政許可制度的上述功能，近些年來，我國政府不斷進行方法創(chuàng)新，“負面清單”方法就是其中之一?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要“實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域”。這一規(guī)定的實質就是將負面清單方法從外商投資領域推廣到了國內經濟領域，對禁止和限制市場主體從事的領域和事項予以明確，除此之外允許各市場主體自由進入。負面清單方法的采用，使得政府的行政許可活動更加開明和民主，增加了市場主體的自由度。endprint

對改革開放后國家治理創(chuàng)新的總體情況進行評估可以得出如下結論：理論創(chuàng)新有所不足，制度和方法創(chuàng)新成效明顯。理論創(chuàng)新不足表現(xiàn)在，一些傳播廣、影響大的理論，有許多是“舶來品”而非我國學者的原創(chuàng)，例如公共選擇理論、新公共管理理論、公共行政治理理論等。制度和方法創(chuàng)新成果明顯表現(xiàn)在，改革開放后，我國在政治、經濟、文化、社會等領域，根據本國國情創(chuàng)立和采用了許多前所未有的制度和方法，極大地推動了中國特色社會主義的建設，例如行政法制度中的行政訴訟制度、行政許可制度、國家賠償制度、政府信息公開制度、行政復議制度等。這些制度對于規(guī)范行政權力，保護公民、法人和其他組織合法權益，起到了極大的作用。隨著改革開放的深入，社會復雜程度的加劇和社會發(fā)展中新問題的不斷出現(xiàn)，國家治理制度和方法的持續(xù)創(chuàng)新會面臨越來越多的壓力和困難，而妥當處理守法與創(chuàng)新的關系就是困難之一。

妥當處理國家治理守法與創(chuàng)新的關系

國家治理必須守法，也必須創(chuàng)新，因而必須妥當處理國家治理守法與創(chuàng)新的關系。妥當處理的意思是，既不因守法而抑制創(chuàng)新，也不因創(chuàng)新而損害守法；通過守法維護法律尊嚴，通過創(chuàng)新完善法律制度。妥當處理國家治理守法與創(chuàng)新的關系，其原則就是“依法創(chuàng)新”。依法創(chuàng)新主要包括兩種情況：

依據現(xiàn)行法律規(guī)定的創(chuàng)新。我國現(xiàn)行法律規(guī)定（尤其是對法律原則的規(guī)定）為創(chuàng)新預留了較大空間。國家治理主體可以充分利用這些空間，探索和嘗試各種創(chuàng)新。由于是在現(xiàn)行法律規(guī)定、法律框架之下的創(chuàng)新，這種創(chuàng)新也可以看作是將法律規(guī)定具體化，使法律規(guī)定得以實現(xiàn)。在國家治理實踐中，這樣的探索和嘗試案例很多。例如，《行政許可法》第二十條規(guī)定，行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價；對已設定的行政許可，認為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止。法律的此項規(guī)定貫徹了“動態(tài)管理”的原則。政府管理有靜、動兩種形態(tài)。靜態(tài)管理是按既有規(guī)則和方式進行的管理，有利于維護法律關系的穩(wěn)定性，但不利于把握事物發(fā)展變化的動態(tài)過程，可能造成管理措施遲緩，給管理帶來消極影響。動態(tài)管理是以變動的、創(chuàng)新的思維和方法進行的管理，有利于適應社會的發(fā)展變化，但帶有一定的風險。目前，我國各級政府都存在重靜態(tài)管理、輕動態(tài)管理的傾向，因而管理形態(tài)從靜態(tài)向動態(tài)的轉變是各級政府面臨的共同任務。行政許可是政府管理社會的手段之一，如果行政許可的設定一勞永逸，久而久之，行政許可累積的數(shù)量會越來越多，這將使我國重回“許可證經濟”的老路。為了避免這種情形的出現(xiàn)，行政許可動態(tài)設定的法律規(guī)定，無疑為減少行政許可數(shù)量提供了新思路。

突破現(xiàn)行法律規(guī)定的創(chuàng)新。由于法律具有滯后性，某些創(chuàng)新必然會遇到一些法律障礙，這些創(chuàng)新也必然要突破現(xiàn)行法律的一些規(guī)定。如何使這種突破獲得合法性和正當性，就成為國家治理主體首先要解決的問題。解決這一問題的可取路徑是：先按程序排除法律障礙，后行創(chuàng)新之事。排除法律障礙可能是排除法律實施方面的障礙，使某些法律規(guī)定在某些地方停止實施；也可能是排除執(zhí)法主體資格方面的障礙，使某些行政機關獲得原本沒有的行政執(zhí)法權。需要強調的是，突破現(xiàn)行法律規(guī)定必須把握一定的“度”，過了這個“度”，就會損害法律尊嚴，破壞法律秩序。

一是排除法律實施方面的障礙。這方面的典型案例是“在上海自貿區(qū)內暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批”。2013年8月22日，國務院正式批準設立上海自貿區(qū)，這是我國加快政府職能轉變，創(chuàng)新對外開放模式的又一重大舉措。為了解決有關法律規(guī)定在自貿區(qū)內的實施問題，國務院提請全國人大常委會審議并決定在自貿區(qū)調整部分法律規(guī)定的行政審批和事項。2013年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議審議通過了《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》。決定指出：“授權國務院在上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)基礎上設立的中國（上海）自由貿易試驗區(qū)內，對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》規(guī)定的有關行政審批。上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規(guī)定”。在完成了這一法律程序后，2013年9月18日，國務院公布了《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》。

二是排除執(zhí)法主體資格方面的障礙。這方面的典型案例是“汕頭市人大常委會授權濠江區(qū)政府和政府部門行使地級市政府和政府部門的行政管理權”。進入本世紀第二個十年后，汕頭市濠江區(qū)啟動了行政體制綜合改革。根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的基本原則和汕頭經濟特區(qū)的實際情況，2011年6月28日，汕頭市第十二屆人大常委會第三十四次會議通過了《關于促進和保障濠江區(qū)行政體制綜合改革的決定》，其中第三條規(guī)定：濠江區(qū)政府及其工作部門行使法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件規(guī)定由地級市政府及其工作部門行使的行政管理職權（包括行政許可、非行政許可類審批、行政處罰、行政強制等職權），或者規(guī)定由縣級以上地方政府及其工作部門行使但未具體明確分級管理權限的行政管理職權。前款規(guī)定由濠江區(qū)政府及其工作部門行使的行政管理職權，濠江區(qū)政府認為其中個別行政管理職權尚不具備行使條件的，由濠江區(qū)政府會同市有關部門研究提出意見報市政府批準后，可以繼續(xù)由市政府及其工作部門行使。汕頭市人大常委會的這一決定，為權力下放改革提供了法律依據，使這一改革合法合規(guī)。

三是把握好突破法律規(guī)定的“度”。如前所述，突破現(xiàn)行法律規(guī)定的創(chuàng)新要先按程序排除法律障礙，后行創(chuàng)新之事。除此之外，還要把握好突破法律規(guī)定的“度”。對于地方性的改革創(chuàng)新，國家基本法律的羈束性、底線性規(guī)定是不能突破的。例如，將國家治理重心下移到基層是學界和實務界的共識，也是行政體制改革需要解決的問題之一，但對于什么是基層卻有兩種理解，一種理解是縣級，一種理解是鄉(xiāng)級。我國現(xiàn)行法律在設定執(zhí)法權力時通常使用“縣級以上地方人民政府×行政主管部門”的用語，因而根據法律的一般規(guī)定，我國的執(zhí)法重心是在縣級。但是，值得關注的是，近些年來，與城鎮(zhèn)化發(fā)展相適應，我國許多地方都進行了“撤鄉(xiāng)并鎮(zhèn)”的改革，鎮(zhèn)的數(shù)量和規(guī)模都有所增加，一些地方甚至出現(xiàn)了一批“特大鎮(zhèn)”。2011年，廣東省以政府令的形式頒布實施了《廣東省縣鎮(zhèn)事權改革若干規(guī)定（試行）》，其中第七條第三款規(guī)定：“經省人民政府認定的具備一定人口規(guī)模和經濟實力的特大鎮(zhèn)，可以依法賦予其人民政府行使縣級人民政府及其部門在經濟發(fā)展、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務、民生事業(yè)等方面的部分行政管理職權”。這種規(guī)定的好處是可以緩解特大鎮(zhèn)管理權限小、管理任務重的矛盾，同時也可以看作是執(zhí)法重心下移到了街、鎮(zhèn)一級。但是，這一規(guī)定違反《行政處罰法》第二十條的規(guī)定，其合法性值得商榷?！缎姓幜P法》是全國人大制定的基本法律，有關行政處罰級別管轄的規(guī)定是不能突破的。就本案例而言，解決問題的最好辦法是經法律程序，優(yōu)先解決撤鎮(zhèn)設縣的問題，即解決行政處罰主體適格的問題。當然，從長遠看，根據“事權下放”的原則，我國在修改、完善相關法律時應當考慮賦予包括特大鎮(zhèn)在內的基層政府更大的行政管理權。

綜上所述，國家治理主體要依法有所為，有所不為。依法有所為的要求之一就是要“依法創(chuàng)新”。在現(xiàn)行法律框架內的創(chuàng)新本身就具有合法合規(guī)性；突破現(xiàn)行法律規(guī)定的創(chuàng)新，要先按程序解決法律問題，再行創(chuàng)新之事。由于排除法律障礙需要時間，這種創(chuàng)新可能會折損一些效率。但是，為了使創(chuàng)新合法合規(guī)，這種效率折損是必要的。從另一方面看，由于有了法律的支撐，創(chuàng)新的推進過程會變得相對順利，同時也會得到社會的更多理解和支持，從而提高國家治理效能。

（本文系國家社科基金重大課題“內涵式大部制改革視野下政府職能根本轉變研究”的階段性成果，項目編號：13&ZD034）

責編 / 張曉endprint