杜學青

一、商業(yè)賄賂概述

所謂商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的不正當競爭行為，是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。針對商業(yè)賄賂，反不正當競爭法第8條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。

商業(yè)賄賂行為中構成犯罪的，適用刑法。刑法修正案（六）草案第163條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。第164條規(guī)定：為牟取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

二、商業(yè)賄賂的治理

（一）源頭防治

1.建立嚴格的市場準入與退出制度。在建立市場準入制度方面，最重要的是確立嚴格而明確的市場準入條件和作為這種條件的體現(xiàn)之市場主體的經(jīng)營資格。只有取得了經(jīng)營資格的主體，才能夠在某一核定范圍內從事經(jīng)營活動。在建立市場退出制度方面，主要是將那些經(jīng)營狀況和信用狀況極差，以及存在商業(yè)賄賂行為的市場主體強制性清退出市場。

2.完善市場主體的信用檔案體系。當務之急是建立市場主體信用信息數(shù)據(jù)庫。如果擁有完善的市場主體信用檔案體系，我們就可以通過對存在行賄記錄等失信行為的市場主體進行嚴格監(jiān)管，甚至將一些信用極差的市場主體強制性清退出市場，進而從源頭上有效遏制商業(yè)賄賂的發(fā)生。

3.健全商業(yè)賄賂高發(fā)領域的行政監(jiān)管體系。從已經(jīng)發(fā)生的商業(yè)賄賂案件來看，相關領域行政監(jiān)管的缺失，是商業(yè)賄賂得以肆虐的重要原因。我們需要通過完善相關法律法規(guī)、建立監(jiān)管機構以及夯實監(jiān)管工作機制三項措施來保障監(jiān)管職責真正落到實處，來健全商業(yè)賄賂高發(fā)領域的行政監(jiān)管體系。

4.加強對壟斷行業(yè)和關鍵部門實權人員的監(jiān)督。要從源頭上防治商業(yè)賄賂的發(fā)生和蔓延，必須結合行業(yè)和部門的不同性質及特點，以壟斷行業(yè)和關鍵部門的實權人員為重點，切實加強內部預防和監(jiān)督商業(yè)賄賂行為的機制建設，有效抑制權力對市場經(jīng)濟的不當介入，最大限度地減少商業(yè)賄賂賴以產生的土壤與空間。

（二）完善商業(yè)賄賂法律法規(guī)

商業(yè)賄賂法律責任形態(tài)就是對商業(yè)賄賂行為主體所應采取的法律制裁方法?，F(xiàn)行法律法規(guī)中，針對商業(yè)賄賂確立的法律責任形態(tài)有三種，即民事責任、行政責任和刑事責任。應當引起注意的是，我國當前的商業(yè)賄賂法律責任形態(tài)偏重刑事制裁，導致社會利益之救濟被弱化，制裁手段難以發(fā)揮其應有功效。這主要是立法受到傳統(tǒng)法律責任形態(tài)的束縛以及對經(jīng)濟法責任獨立性的保留，使得立法對商業(yè)賄賂法律責任形態(tài)的設置過分依賴他法上的責任，不符合商業(yè)賄賂對法律責任形態(tài)的要求。

1.現(xiàn)行商業(yè)賄賂法律責任形態(tài)的缺陷。從部門法價值取向的角度看現(xiàn)行商業(yè)賄賂法律責任形態(tài)存在明顯缺陷。首先，民事責任以個人利益為本位，不直接以對社會公共利益的保障為基礎，而且此本位強調的是個體的經(jīng)濟利益（財產利益），其實現(xiàn)方式倚重以財產手段為代表的民事制裁，不具有強制性。民事?lián)p害賠償以補償性為原則，不具有懲罰性。其次，行政責任以最終維護“國家的政治利益”為本位，而且此本位重在強調國家機關及其工作人員的行為規(guī)范問題，其實現(xiàn)方式以行政處罰和行政處分的制裁為主，它也不是直接以對社會公共利益的保障為基礎的。再次，刑事責任更多地考慮到國家利益與個人利益的保護，而且它與經(jīng)濟法所規(guī)定的一般違法的法律責任，在性質、范圍、構成要件、法域等方面存在很大差異。刑事責任的實現(xiàn)方式是以對人身自由的限制為代表的刑事制裁為主，與經(jīng)濟法社會性特征要求與之相適應的責任形態(tài)必須具有經(jīng)濟性和社會性特征相差很大。可見，上述三種責任形態(tài)都無法滿足經(jīng)濟法對社會利益保護的要求。

2.確立和實施經(jīng)濟法本法責任形態(tài)?，F(xiàn)代經(jīng)濟法以社會利益為本位，是社會法。“經(jīng)濟法責任具有雙重性”，“其可能由本法責任和他法責任構成”，“所謂本法責任即經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法的規(guī)定所應承擔的責任。所謂他法責任是指經(jīng)濟法主體在違反經(jīng)濟法的有關規(guī)定的同時，也違反了其他法律（主要是民法、行政法和刑法）的相關規(guī)定，從而亦應承擔其他法律規(guī)定的責任”。經(jīng)濟法責任承擔方式的功能具有多樣性的特點，它同時強調補償功能、懲罰功能和遏制功能，而且更多地強調了法律責任對社會利益的系統(tǒng)維護?；诖耍虡I(yè)賄賂法律責任形態(tài)的完善，應當沖破傳統(tǒng)理論在經(jīng)濟法責任上設置的樊籬，承認經(jīng)濟法本法責任形態(tài)的客觀、獨立存在，通過完善商業(yè)賄賂經(jīng)濟法上的“本法責任”形態(tài)，來強化其對社會利益的保護功能。筆者認為，應當從如下4個方面入手，確立和實施經(jīng)濟法本法責任形態(tài)。（1）將“剝奪各種稅收類優(yōu)惠待遇”引入商業(yè)賄賂法律責任?！皠儕Z各種稅收類優(yōu)惠待遇”對企業(yè)而言是一種懲罰性和威懾力極強的制裁手段，應該為商業(yè)賄賂法律責任體系所包含。（2）在商業(yè)賄賂法律責任中應用“雙賠制懲罰性賠償責任”。所謂“雙賠制懲罰性賠償責任”是相對“單賠制懲罰性賠償責任”而言的，指經(jīng)濟法責任主體對受損害的個體利益和社會利益應分別進行賠償，并分別適用補償性賠償責任原則和懲罰性賠償責任原則的賠償責任。同時，筆者認為，應當將懲罰性賠償金作為?？罴{入社?；鸬墓芾矸懂牐靡蕴钛a我國社?；鸬木薮笕笨?，從而實現(xiàn)把對社會受損利益的經(jīng)濟賠償金作為“社會發(fā)展基金”反哺社會發(fā)展，彌補、恢復社會利益的目標。（3）實行經(jīng)濟法精神類本法責任形態(tài)。經(jīng)營者商業(yè)賄賂行為應承擔的經(jīng)濟法精神類本法責任形態(tài)主要是“信用減等”。我們可以將商業(yè)賄賂作為經(jīng)營者信譽評估的構成要素，對實施商業(yè)賄賂行為的經(jīng)營者進行信譽的再評估，將結果公告于眾，同時建立“市場主體商業(yè)賄賂黑名單”，并將這一結果與各種資質（如貸款資格等）的取得掛鉤。這樣，對違法者可形成現(xiàn)實的和將來的不利影響，其懲罰作用和威懾力便大大加強，有利于對社會利益的保護。（4）頒發(fā)禁止令。這既可以對已經(jīng)發(fā)生的違法行為起到制止作用，還可以對沒有實施但即將實施的違法行為起到制止作用，對于尚未發(fā)生的侵害行為起到預防作用。當然，授予司法機關或被害人在重大的商業(yè)賄賂案件立案時起依職權采取或申請頒發(fā)“禁止令”的權力或者權利，其內容應以限定交易量和交易市場范圍為佳，不可肆意擴大。