文/[德]馬丁·萊貝爾 校對(duì)/黃琪恩

前言

這本《演藝活動(dòng)安全保障白皮書(shū)》介紹演藝活動(dòng)中與安全保障有關(guān)的法律責(zé)任。涉及所有參加相關(guān)活動(dòng)（劇場(chǎng)演出、現(xiàn)場(chǎng)活動(dòng)、企業(yè)活動(dòng)以及會(huì)展活動(dòng)）的工作人員（經(jīng)營(yíng)者、組織者、服務(wù)商或者合伙公司等）。安全保障義務(wù)的涵蓋對(duì)象為所有（無(wú)論任何企業(yè)、行業(yè)或者職業(yè)）從業(yè)者。

“如果有多人參加存在危險(xiǎn)隱患的項(xiàng)目（例如某種演出活動(dòng)），必須確保參與者可以通過(guò)合理的方式相互進(jìn)行聯(lián)系和協(xié)調(diào)，以免對(duì)其他人造成本可避免的危險(xiǎn)。特別是在需要采取明顯安全措施（在存在危險(xiǎn)隱患的實(shí)際行為開(kāi)始之前）的情況下，風(fēng)險(xiǎn)源頭的相關(guān)負(fù)責(zé)人必須在合理的范圍內(nèi)確保自己有能力完成相應(yīng)的工作任務(wù)，不得推卸給可能造成風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)人員?！雹?/p>

為確保設(shè)計(jì)和建立整齊有序的組織機(jī)構(gòu)，所有參與活動(dòng)策劃的工作人員，都必須遵守這一由德國(guó)聯(lián)邦法院起草的法律準(zhǔn)則。但在現(xiàn)實(shí)生活中，很多人并沒(méi)有遵守這一法律準(zhǔn)則，更有甚者，還曾出現(xiàn)決策授權(quán)和責(zé)任范圍模糊不清，以及職能重疊和責(zé)任漏洞等結(jié)構(gòu)性問(wèn)題。因此，這本《白皮書(shū)》通過(guò)介紹法律常識(shí)并列出具體建議的方式，進(jìn)一步闡釋這方面的情況，從而確保在舉辦相關(guān)活動(dòng)時(shí)人們能夠更安全。

《演藝活動(dòng)安全保障白皮書(shū)》職責(zé)、責(zé)任以及司法獨(dú)立性

職責(zé)指為了完成任務(wù)或在限定的范圍內(nèi)獨(dú)立工作時(shí)，需要承擔(dān)的義務(wù)和履行的權(quán)利。職責(zé)的產(chǎn)生可能與為自己進(jìn)行的，或者為他人（正面的或者負(fù)面的）行為進(jìn)行的獨(dú)立決策有關(guān)。②

職責(zé)與責(zé)任的含義并不相同。責(zé)任指必須為造成的損失負(fù)責(zé)。如果可以證明（部分）損失是由于相關(guān)負(fù)責(zé)人的錯(cuò)誤行為或者疏忽大意造成的（構(gòu)成因果關(guān)系），該負(fù)責(zé)人必須為該損失承擔(dān)責(zé)任。如果該負(fù)責(zé)人故意（蓄意）沒(méi)有為可識(shí)別的風(fēng)險(xiǎn)采取必須的和合理的預(yù)防措施，或者忽視認(rèn)真履行職責(zé)的規(guī)定（玩忽職守），也必須為此承擔(dān)責(zé)任。無(wú)需承擔(dān)責(zé)任的特殊情況（例如依據(jù)產(chǎn)品責(zé)任法的制作商的絕對(duì)責(zé)任），需由相關(guān)的法律進(jìn)行特殊規(guī)定。舉辦活動(dòng)中的職責(zé)是指：

如果沒(méi)有出現(xiàn)疏忽大意的情況，或者沒(méi)有忽視必須的和合理的預(yù)防措施，就無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。

在職責(zé)與責(zé)任之間需要法律規(guī)定的決策機(jī)構(gòu)，由法官作為（相對(duì)）獨(dú)立的仲裁人，因?yàn)橹挥蟹ü俨拍芘袛嘞嚓P(guān)負(fù)責(zé)人是否玩忽職守。不過(guò)，法官也并不是完全獨(dú)立的。法官需要在自己的司法獨(dú)立范圍內(nèi)做出判斷，也就是必須依據(jù)與自己相關(guān)的法律法規(guī)。為此，在決策過(guò)程中的關(guān)鍵因素是最高司法機(jī)關(guān)（德國(guó)聯(lián)邦最高法院、德國(guó)最高行政法院和德國(guó)聯(lián)邦憲法法院）的判決結(jié)果，也包括各個(gè)地方法院、州法院和高級(jí)地方法院的判決，前提是與決策過(guò)程中的判決結(jié)果和法律規(guī)定保持一致。除此之外，法官還需要注意遵守較低層次的法律法規(guī)，例如職業(yè)合作社的信息規(guī)則（BGI）和技術(shù)規(guī)定。在遵守一般性的邏輯原則和法律原則的前提下，法官才能做出具體的判決，確定一件受損案件的法律后果。除了這種工作方式，在實(shí)踐中還需要分析舉辦活動(dòng)時(shí)的職責(zé)體系和責(zé)任體系，根據(jù)出示文件的分析結(jié)果歸納出整個(gè)方案。

安全保障義務(wù)的原則

安全保障義務(wù)，有時(shí)也稱安全維護(hù)義務(wù)，指為了控制風(fēng)險(xiǎn)源頭，根據(jù)責(zé)任產(chǎn)生的必要義務(wù)，采取相應(yīng)的措施，從而將可能對(duì)第三方造成的風(fēng)險(xiǎn)降至可容忍的限度，降低威脅生命安全的風(fēng)險(xiǎn)。

造成風(fēng)險(xiǎn)源頭的或者容忍其長(zhǎng)期存在的責(zé)任人③必須根據(jù)具體情況采取必要的措施，以保護(hù)相關(guān)人員。④

不過(guò)，保護(hù)義務(wù)不能只停留于在理論上探討風(fēng)險(xiǎn)可能性，還必須采取總體狀態(tài)下合理的措施，由明智謹(jǐn)慎的工作人員負(fù)責(zé)實(shí)施，以免對(duì)其他人造成損害。⑤如果專業(yè)人員此前確實(shí)可以發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)、足以避免對(duì)其他人的人身安全和合法財(cái)產(chǎn)造成損失，一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，則此專業(yè)人員必須為此承擔(dān)失職的責(zé)任。⑥在判斷當(dāng)事人的行為是否觸犯了刑法規(guī)定的玩忽職守罪時(shí)⑦，務(wù)必遵行這條民法判決原則。因此，發(fā)生損失的可能性對(duì)演藝領(lǐng)域內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)判斷和記錄至關(guān)重要。

為了體現(xiàn)“不得損害他人”原則，任何人都有義務(wù)防止其他人受到損害（無(wú)論是否存在具體的相關(guān)法規(guī)）。具體實(shí)施范圍需要由標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)進(jìn)行具體規(guī)定。實(shí)踐中，這意味著在選擇保護(hù)措施時(shí)也必須遵守德國(guó)《公共活動(dòng)場(chǎng)所法》的有關(guān)規(guī)定（即使該法規(guī)沒(méi)有規(guī)定具體的適用地點(diǎn)）。因?yàn)榫S護(hù)合理程度的安全狀態(tài)，不是遵行形式上的適用性，而必須確保在出現(xiàn)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)采取“必須”的措施。

如果有多人參加一個(gè)活動(dòng)，必須相互承擔(dān)和分配安全維護(hù)義務(wù)。當(dāng)一位參與者需要承擔(dān)該義務(wù)時(shí)，這項(xiàng)義務(wù)不僅取決于合同關(guān)系，也取決于實(shí)際的工作關(guān)系。如果該義務(wù)的相關(guān)人員已經(jīng)對(duì)危險(xiǎn)采取了安全維護(hù)措施，首要責(zé)任人就無(wú)需采取保護(hù)措施。⑧不過(guò)，如果首要責(zé)任人需要減小履行義務(wù)的范圍，就需要將義務(wù)進(jìn)行有效轉(zhuǎn)讓。在轉(zhuǎn)讓生效的情況下，安全保障義務(wù)可以削減為只需要為選擇、指示和監(jiān)督承擔(dān)義務(wù)。其中的前提條件是必須明確協(xié)商并確定轉(zhuǎn)讓。⑨為此，需要建立清晰的職責(zé)體系和相應(yīng)的協(xié)議規(guī)定。

舉辦活動(dòng)時(shí)的安全保障義務(wù)

舉辦活動(dòng)時(shí)的安全保障義務(wù)，首先指活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者依據(jù)德國(guó)《公共活動(dòng)場(chǎng)所法》第38條規(guī)定承擔(dān)的經(jīng)營(yíng)者義務(wù)，其中規(guī)定了必要的職能和具體任務(wù)，還有組織者在舉行活動(dòng)過(guò)程中防止發(fā)生危險(xiǎn)的保護(hù)義務(wù)，還包括重要的救濟(jì)義務(wù)和相關(guān)企業(yè)需承擔(dān)的企業(yè)義務(wù)（主要體現(xiàn)在《勞動(dòng)保護(hù)法》和《環(huán)保法》的具體規(guī)定中）。在確定安全保障義務(wù)的內(nèi)容與范圍時(shí)⑩，需要參考相關(guān)法律法規(guī)、較低層次的法律法規(guī)、事故預(yù)防條例?、行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)——例如《DIN標(biāo)準(zhǔn)》?和其他公認(rèn)有效的規(guī)則。

德國(guó)《公共活動(dòng)場(chǎng)所法》第38條的相關(guān)規(guī)定：

（1）經(jīng)營(yíng)者應(yīng)該負(fù)責(zé)舉辦活動(dòng)的安全并遵守規(guī)則。

（2）在活動(dòng)場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，經(jīng)營(yíng)者或其委托的活動(dòng)經(jīng)理必須始終在現(xiàn)場(chǎng)。

（3）當(dāng)維護(hù)活動(dòng)場(chǎng)所安全所需的設(shè)備、設(shè)施或裝備無(wú)法運(yùn)行，或未能遵守規(guī)程操作時(shí)，經(jīng)營(yíng)者有義務(wù)對(duì)企業(yè)進(jìn)行調(diào)整。

德國(guó)《勞動(dòng)保護(hù)法》第3條的相關(guān)規(guī)定：

（1）雇傭方有義務(wù)根據(jù)具體環(huán)境采取必要的勞動(dòng)保護(hù)措施，確保雇員在工作中的安全和健康。他必須檢查這些措施的有效性，在必要的情況下根據(jù)情況的變化加以調(diào)整。務(wù)必爭(zhēng)取改善雇員的安全和健康保護(hù)。

（2）在制定和實(shí)施第1款規(guī)定的相關(guān)措施時(shí)，雇傭方必須注意考慮工作的性質(zhì)和雇員的數(shù)量。要維持必要的組織機(jī)構(gòu)，準(zhǔn)備必要的物資，及在必要情況下采取企業(yè)管理體系中可以采取的一切措施，充分發(fā)揮雇員的參與作用。

每次活動(dòng)的具體安全保障范圍只能根據(jù)具體的活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估確定，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)評(píng)估越細(xì)致，就越能更好地預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)?。 因此，進(jìn)行與籌辦相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估非常重要。

經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)

經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)指的是與經(jīng)營(yíng)者的（建筑）設(shè)施（例如活動(dòng)場(chǎng)所、展廳等）和企業(yè)相關(guān)的安全保障義務(wù)，同時(shí)還需要參照以許可證和指令形式加以完善的企業(yè)相關(guān)條例。不過(guò)，經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)是無(wú)法用具有最終效力的清單列出的，因?yàn)榫唧w范圍取決于“必要的和必須的履行意愿”，取決于企業(yè)籌辦活動(dòng)過(guò)程中的具體情況。

地產(chǎn)所有人和設(shè)備經(jīng)營(yíng)者的司法自治權(quán)利，需要依據(jù)相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域（取決于相關(guān)人員對(duì)公共安全的使用情況）的安全保障義務(wù)加以確定和限定。該權(quán)利也包括預(yù)防發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)（防止地產(chǎn)或者建筑物的危險(xiǎn)狀態(tài)造成人身傷害）的義務(wù)?。 保障義務(wù)的額度取決于建筑設(shè)施的類型以及具體用途?。 因此，經(jīng)營(yíng)者的相關(guān)義務(wù)需要根據(jù)籌辦情況以及相應(yīng)的危險(xiǎn)確定。需要注意的是，地產(chǎn)上的資產(chǎn)項(xiàng)目以及沒(méi)有固定在地產(chǎn)上的其他設(shè)施，都可能與地產(chǎn)一起形成風(fēng)險(xiǎn)?。 經(jīng)營(yíng)者還需要在此基礎(chǔ)之上，在籌辦相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估范圍內(nèi)，對(duì)臨時(shí)性裝備的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行調(diào)查和評(píng)估，檢查是否需要為此擴(kuò)大自己的安全保障義務(wù)范圍，是否需要采取其他保護(hù)措施。

德國(guó)《民法典》第836條——地產(chǎn)所有人的責(zé)任為：

……如果地產(chǎn)所有人為了避免發(fā)生危險(xiǎn)，在安全方面作了必要的關(guān)注，可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。

“必要的關(guān)注”在法律上沒(méi)有專門(mén)的定義。在出現(xiàn)損失時(shí)，法官可以調(diào)查事前發(fā)生的總體情況。這些情況包括責(zé)任人是否要求采取措施避免出現(xiàn)損失（參見(jiàn)德國(guó)《最高法院民事判決》第26卷第365ff頁(yè)的合理性標(biāo)準(zhǔn)）。這里的法律判決需要符合“實(shí)用理性”的衡量標(biāo)準(zhǔn)?。

判斷措施是否合理以及是否必要，應(yīng)該依據(jù)：

☆ 重要法律；

☆ 條例；

☆ 技術(shù)規(guī)則和（行業(yè)）標(biāo)準(zhǔn)；

☆ 指令和注釋；

☆ 實(shí)踐中的約定俗成的規(guī)則。

安全保障義務(wù)的具體法規(guī)

相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的重復(fù)內(nèi)容

如果存在多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)均可適用于同一情況，且沒(méi)有更高等級(jí)的法律可以替代其他法規(guī)（例如聯(lián)邦法律替代州政府的法規(guī)），必須遵行DMX合并器采用的HTP（合并優(yōu)先權(quán)）原則。合并器可以將兩根DMX 512信號(hào)線合成一根，確保每根線路都可以單獨(dú)發(fā)送更高的DMX數(shù)據(jù)（無(wú)論是通過(guò)輸入1還是2發(fā)出）。在法律中也是如此，在兩種相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中，哪一種可以提供更有效的保護(hù)，哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就具有權(quán)威性（也就是更嚴(yán)格的規(guī)則）。其中，還必須顧及到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的具體適用范圍。例如，在集會(huì)場(chǎng)所沒(méi)有投入運(yùn)營(yíng)時(shí)，設(shè)置所有參與者必須使用的緊急通道必須符合A2.3工作場(chǎng)所指令，在活動(dòng)舉辦期間，還需要額外遵守更嚴(yán)格的Vst?ttVO要求。

注釋：

①參見(jiàn)BGH 2008年11月13日的判決- IV StR 252/08

②參見(jiàn)G A B L E R經(jīng)濟(jì)學(xué)百科全書(shū)（G A B L E R Wirtschaftslexikon）

③參見(jiàn)BGH, 1979年11月13日的判決– 1 StR 412/70

④參見(jiàn)BGH, 1974年10月22日的判決- VI ZR 149/73 -BGHZ 103, 338, 340

⑤參見(jiàn)BGH 13.2008年的判決-IV StR 252/08

⑥GH, 1989年12月19日的判決– VI ZR 182/89

⑦BGH, 2008年11月13日的判決– IV StR 252/08

⑧參見(jiàn)BGH 2002年1月31日的判決- St 47，224，229

⑨參見(jiàn)BGH 2008年1月22日的判決- VI ZR 126/07 NJW 2008，1440以及BGH 1989年1月17日的判決-VI ZR 186/88, NJW-RR 89,394

⑩參見(jiàn)BGH, 1986年10月7日的判決- VI ZR 187/85 -VersR 1987，102，103

?參見(jiàn)BGH, 1975年4月15日的判決- VI ZR 19/74 -VersR 1975，812，813

?參見(jiàn)BGHZ 103，338，342

?參見(jiàn)BGH 4 StR 252/08 - 2008年11月13日的判決

?參見(jiàn)BGHZ 103，338，342（參見(jiàn)慕尼黑的注釋/Mertens, § 823 Rn. 233，243）

?參見(jiàn)BGH 1.3.1966, VersR 1966684, BGH v. 7.11.1967 VersR 1968, 68

?參見(jiàn)BGH v. 22.10.1974, JZ 1975, 285; LG Bremen v.14.3.1973, VersR 1973667

?參見(jiàn)BVerfG 1978年8月8日的判決，BVerfGE 49，89/143

（未完待續(xù)）