仲繼銀

中國是個不乏集體概念的國家，在國和家之間存在著各種各樣的集體組織。我們常說國家、集體和個人，在英美可以說就是國家、公司和個人。兩者之間的差異，可以說，英美國家的公司，無論是以盈利為目的的商事公司，還是不以盈利為目的的非盈利組織，以及經(jīng)營公用事業(yè)的市政公司，都有著大致相同的“公司（法人）治理規(guī)則”，而我們的集體，則是五花八門的樣式，五花八門的組織治理規(guī)則

不同國家之間，公司的概念差異很大，這不僅是不同國家之間公司法差異的反映，也是不同國家之間財產(chǎn)制度和經(jīng)濟控制制度差異的反映。這些差異都在公司這一概念的五個核心內(nèi)涵上表現(xiàn)了出來。

公司作為一種集體財產(chǎn)組織

公司是一種集體組織，一種集體控制財產(chǎn)和資產(chǎn)的制度。正是在公司的這個含義上，中外之間差異很大，也使得基于這一含義之上的公司獨立法人概念和公司股東有限責(zé)任概念，在中國得不到人們足夠的重視。

作為一個個人主義國家，英國歷史上不準(zhǔn)許集體組織自由持有財產(chǎn)，集體組織持有財產(chǎn)需要繁雜的立法批準(zhǔn)。如果申請成為經(jīng)過皇家或立法特許的公司組織，則可以自由持有財產(chǎn)。這是英國中世紀(jì)時期的城市、行會等等各類有集體占有財產(chǎn)需求的組織都紛紛申請?zhí)卦S公司章程，成為一個公司的原因。在這樣一個社會背景之下，英美國家產(chǎn)生了公司是法律擬制體的概念，就是在法律上把這樣一些集體擬制為一個“人”，從而可以自由持有財產(chǎn)，以符合只有“人”才能自由持有財產(chǎn)的傳統(tǒng)理念。

與英國不同，在歐洲大陸，特別是德國，長期存在著眾多的行會等集體組織，因此德國產(chǎn)生了有關(guān)公司的現(xiàn)實主義理論。他們認(rèn)為，作為一種以集體名義持有財產(chǎn)的公司概念，是對法律和現(xiàn)實存在的一種承認(rèn)。

公司擬制說，很像是說，法律在國家（皇室）和個人之間創(chuàng)造出了公司這樣一個居于中間位置的集體組織，然后人們再去在這樣一個法律表格上填空，發(fā)展出了公司這種組織。而關(guān)于公司的現(xiàn)實主義理論，則像是說，法律適應(yīng)現(xiàn)實需要，發(fā)展出了以集體名義持有財產(chǎn)的公司這樣一套概念。

英國存在著一段各類集體組織申請?zhí)卦S公司章程的歷史，同時英國又是世界上第一個實行公司注冊制的國家，個人可以自行發(fā)起成立公司而無需官方審核批準(zhǔn)，這使英國很符合公司擬制說所描述的景象：公司是一種全新創(chuàng)造，人們按照這樣一種全新的集體組織方式，走入了現(xiàn)代化的社會。其他跟隨英國而進(jìn)入現(xiàn)代世界的國家，則更像是公司的現(xiàn)實主義理論所描述的景象，人們利用公司這樣一種新的集體組織概念，改造他們的傳統(tǒng)集體組織，也就是改制。

中國是一個集體主義國家，直到今天為止，以各種各樣的集體名義持有財產(chǎn)一直是一種現(xiàn)實，甚至是一種完全無需成文法律承認(rèn)的頑固的事實。在這個含義上，中國歷史上一直不乏“公司”的存在，以至有學(xué)者認(rèn)為，中國的家族和宗族，就是一種“公司”，以家族或宗族的名義持有并經(jīng)營集體財產(chǎn)。中國現(xiàn)在的村、鄉(xiāng)和市鎮(zhèn)等，也都顯然是在以集體名義持有和控制著相當(dāng)數(shù)量的財產(chǎn)，也都是“公司”，只是它們對外沒有法律上的公司身份，對內(nèi)也沒有按照現(xiàn)代公司的組織原則來進(jìn)行治理。

公司作為獨立法人

1980年代，中國在如火如荼地探討國有企業(yè)改革，一位日本學(xué)者發(fā)表了一篇題為“中國有企業(yè)嗎”的文章。從獨立法人的角度看，中國當(dāng)時確實沒有“企業(yè)”，當(dāng)時企業(yè)改革的主要內(nèi)容就是放權(quán)讓利、自主經(jīng)營和自負(fù)盈虧。

在那個國家包攬一切的年代，個人、企業(yè)等等都是沒有自由的，甚至是沒有自己對自己負(fù)責(zé)的自由。還記得與一位同學(xué)聊天，很羨慕印度電影里小青年可以自由地到新德里去打工的情景。今天中國已經(jīng)不僅僅是可以“自由打工”了，更是要自己對自己負(fù)責(zé)了。如果你不對自己負(fù)責(zé)，已經(jīng)沒有人會對你負(fù)責(zé)了。

從個體戶、私營企業(yè)到上市公司，中國今天已經(jīng)不乏自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧含義上的真正企業(yè)。但是這些企業(yè)，即使是那些明確采用了公司制法律形式的，是否真正或說是在多大程度上，做到了法人獨立？

公司作為獨立法人的外部含義是，公司可以像一個自然人那樣擁有法律上起訴和被訴的權(quán)利。在公司制度產(chǎn)生之前，也有一些大型的集體企業(yè)組織，采取了合伙制的形式。在合伙制下，合伙企業(yè)本身沒有獨立法人地位，所有的法律權(quán)利和義務(wù)都要直接追究到每一位合伙人，合伙人之間互相承擔(dān)著無限連帶責(zé)任。合伙這種組建集體企業(yè)組織的方法，一方面實施起來很麻煩，另一方面也嚴(yán)重限制了成員邊界，只有互相高度信賴的人之間才能合伙。

公司作為獨立法人的內(nèi)部含義是獨立于其成員（股東），公司有自身的權(quán)利和義務(wù)邊界，以公司自身擁有的財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，與此對應(yīng)的就是公司成員（股東），以投入公司的資本（股本）為限，承擔(dān)有限責(zé)任。要真正做到這一點，不僅僅是名義上叫做有限責(zé)任公司以及在工商局注冊為有限責(zé)任公司就可以了，而是需要配套的關(guān)于公司破產(chǎn)和債務(wù)重整制度在內(nèi)的一整套公司法律制度。

中國現(xiàn)在存在著嚴(yán)重的有限責(zé)任公司股東責(zé)任無限化現(xiàn)象。在國有企業(yè)，這種無限化是一種事實，就是作為股東的政府，最后要出面解決問題。在私營企業(yè)，股東責(zé)任的無限化主要表現(xiàn)為兩個方面。一是，由于公司金融市場和相關(guān)制度的發(fā)展落后，致使私營企業(yè)很難完全以公司身份融資，往往在融資時就不得不抵押上了企業(yè)老板自己在公司外的私人財產(chǎn)，這使私人財產(chǎn)、債務(wù)和公司財產(chǎn)、債務(wù)邊界混淆，在公司經(jīng)營不善、陷入債務(wù)困境時，私人財產(chǎn)也要搭進(jìn)去。二是，我們的公司破產(chǎn)和債務(wù)重整制度不夠健全，有關(guān)方面隨意破壞公司的獨立法人人格，公司一有問題，往往不分青紅皂白，先把公司主要負(fù)責(zé)人給抓起來，然后再慢慢尋找合適罪名。這兩個方面，實際上互相依存，是一枚硬幣的兩面。

公司成員（股東）的有限責(zé)任

有限責(zé)任制度，在英國是經(jīng)過長時間的演變和1840及1850年代整個社會的一場大辯論之后，才正式確立起來的。英國有限責(zé)任制度引入非常重大，并由此帶來一場社會變革和經(jīng)濟革命，其原因是作為一個法治社會，有關(guān)債務(wù)方面的法規(guī)非常嚴(yán)格，并且都會被切實執(zhí)行。與有限責(zé)任對應(yīng)的制度是無限責(zé)任，而不是沒有責(zé)任或責(zé)任不清、責(zé)任得不到追究。從早期的債務(wù)人監(jiān)獄制度和現(xiàn)代的個人破產(chǎn)制度，沒有人可以賴賬、可以借錢不還。

中國傳統(tǒng)社會里，雖有父債子還的說法，但事實上沒有嚴(yán)格法律上的無限責(zé)任制度。在宗族、家族甚或是村莊里，集體財產(chǎn)并沒有量化到個人，個人只是集體的一分子。天生或者經(jīng)過審核而成為某種集體的一分子，擁有成員身份，但是并沒有直接對應(yīng)的集體財產(chǎn)處置上的個人權(quán)利。

中國傳統(tǒng)的商業(yè)世界中，商人之間借貸很多，但是債務(wù)糾紛處理上遵循的是商會調(diào)節(jié)規(guī)則，商會往往根據(jù)債務(wù)人的實際情況定奪其實際要承擔(dān)的債務(wù)額度，而不是無條件地全部還清，否則給予西方國家早期的債務(wù)人監(jiān)獄或是現(xiàn)代的個人破產(chǎn)那樣的法律懲罰。中國當(dāng)前的實際情況，也沒有多少改變。企業(yè)之間可以廣泛存在著債務(wù)拖欠，甚至出現(xiàn)所謂“三角債”這樣的流行詞匯，還有一些討債公司這樣的法外實體存在，都是我們正式法律體系沒有有效解決債權(quán)人保護(hù)問題的反映。我們既不是嚴(yán)格的無限責(zé)任，也不是清晰界定、切實執(zhí)行的有限責(zé)任，實際的債務(wù)責(zé)任追究程度取決于你是誰和欠誰的錢，即實際的債務(wù)主體身份和債權(quán)分布。

在缺乏明確的有限責(zé)任法律制度的中國傳統(tǒng)社會，以及名義上有限責(zé)任但實際上股東責(zé)任常常無限化的當(dāng)前中國，都不乏創(chuàng)業(yè)精神，看起來似乎很奇怪，實際上是中國式人情社會下存在著非明確法律方式的事實上的有限責(zé)任習(xí)俗所致。這種習(xí)俗制度下，人們不怕借錢，不怕冒風(fēng)險，成功了可以是英雄，失敗了只是失去信用，不會失去人身自由（沒有債務(wù)人監(jiān)獄），更談不上失去本來就沒有被清晰界定出來的個人的法律上的人格權(quán)利（沒有個人破產(chǎn)制度）。

在我們這種債務(wù)責(zé)任不確定（既非嚴(yán)格的無限責(zé)任也不是清晰界定的有限責(zé)任）的制度下，雖然可以實際不乏創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家，但是非常不利于連續(xù)創(chuàng)業(yè)和企業(yè)家精神的可持續(xù)發(fā)展。我們這種制度不能寬容創(chuàng)業(yè)和企業(yè)經(jīng)營失敗者，更談不上激勵創(chuàng)業(yè)和企業(yè)經(jīng)營失敗者東山崛起。從民營到國有，都有大量實際只是正常企業(yè)經(jīng)營失敗而導(dǎo)致的企業(yè)家入獄或者跳樓現(xiàn)象，而這在成熟的發(fā)達(dá)國家，特別是在美國那樣的鼓勵創(chuàng)新的國家里，是基本沒有的。失敗是成功之母，創(chuàng)業(yè)成功的比例很低，經(jīng)過失敗歷練的創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家，實際是寶貴人才。亨利·福特虧掉了三批投資者的錢之后，才最終成功創(chuàng)建了福特汽車公司。喬布斯是經(jīng)歷了經(jīng)營失敗后東山再起才筑起蘋果公司輝煌的。

現(xiàn)代公司的股份制

作為公司概念的核心內(nèi)涵，股份制和董事會，要比集體財產(chǎn)組織、獨立法人和有限責(zé)任更多地被人們認(rèn)識到了，但是認(rèn)識程度還是不足，相應(yīng)的制度安排更是有偏差。

股份制是現(xiàn)代公司外在表現(xiàn)出來的一個顯著特征，以至英國早期稱之為合股公司，我們稱之為股份公司。事實上，股份制，或說商人們把各自的財貨放在一起，作為一個實體來運營，是公司獨立法人地位和公司成員（股東）可以享有有限責(zé)任這兩個特征的一種延伸。

在缺乏清晰界定的有限責(zé)任制度情況下，人們可以合伙經(jīng)營，但是無限連帶責(zé)任制度嚴(yán)重限制了合伙的范圍，你不能與沒有充分信任的人合伙，更不能與陌生人合伙。但是在公司是獨立法人、公司股東只承擔(dān)有限責(zé)任這樣一種制度下，你可以和你完全不認(rèn)識的人共同成為公司的成員，這種資本合作的范圍不僅超越家族、宗族、朋友圈子，還超越地域、階層，甚至超越國家，擴展到全球。

中國歷史上并不缺乏“股份”的概念。從商人之間的合伙經(jīng)營，到大宗族內(nèi)部各家、各堂的合伙共持宗族財產(chǎn)和宗族生意，這里都有合股或股份、份額的概念，他們各自在集體財產(chǎn)中的權(quán)益比例也是很清晰的。但是，這種股份與現(xiàn)代公司制企業(yè)的股份之間，存在著一個本質(zhì)的差異，就是各股份持有者與把這些股份放在一起所形成的集體之間關(guān)系的界定不同。

公司制企業(yè)通過有限責(zé)任制度，劃定了公司和其成員之間的責(zé)任邊界，通過股東大會和董事會制度，劃定了公司和其成員之間的權(quán)力邊界。中國傳統(tǒng)的宗族制度下，雖有一些宗族規(guī)則和家規(guī)，界定了宗族成員和宗族集體之間的權(quán)力邊界，但是并沒有清晰的財產(chǎn)責(zé)任邊界安排。

宗族組織是基于血緣和親緣關(guān)系的，成員擴展主要需要通過宗族成員的繁育，要經(jīng)過宗族的特別批準(zhǔn)才能吸收外人加入?，F(xiàn)代公司公開發(fā)行股份后，成員邊界就是完全開放的，只要你購買了其股份就可以成為其成員，這使現(xiàn)代公司這種集體組織的成員擴張能力，進(jìn)而也是其資本集合能力，超越了所有傳統(tǒng)類型的集體組織，甚至超越了國家這種組織。特別是在發(fā)達(dá)的民主國家，政府要增加稅收，可不那么容易，會遭遇納稅人的強烈抵制。正是大英帝國的美州殖民地居民抗稅，抗出來了一個美國。好公司要發(fā)股，投資者會趨之若騖，哪怕是跨國跨洲跨洋，如最近的阿里巴巴公司美國上市路演。

中國對股份制的認(rèn)識，還基本停留在搭股、湊份子的程度上，而對現(xiàn)代公司股份背后的股東權(quán)利認(rèn)識不足。同時，我們還在把公開發(fā)售股份融資作為一種特權(quán)，需要經(jīng)過官方批準(zhǔn)才行，而不是一種民間可以自行作為、個人自由組合為集體的權(quán)利。股東有限責(zé)任、作為獨立法人和集體財產(chǎn)組織的公司，可以自行根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要、自由發(fā)售股票、債券等融資工具，來集合眾人之財，來建橋筑路、開礦煉鋼等等，人類才步入了現(xiàn)代經(jīng)濟世界。

股票市場不應(yīng)該是特權(quán)人士和特權(quán)企業(yè)的資本獵場（沒有發(fā)行自由的一級市場），也不應(yīng)該是一種特別設(shè)置的堵場（公司之間沒有再融資競爭，股權(quán)高度集中，從而上市后可以完全無視中小股東，既不用分紅取悅，更不用擔(dān)心控制權(quán)喪失）。股票市場是公司制度發(fā)展中的一種從屬機構(gòu)，本質(zhì)上是為公司融資服務(wù)的，最初是為解決投資者入股后又面臨個人不時之需問題的。股東不能退股，但可以轉(zhuǎn)讓，由此實際發(fā)展出來了公司控制權(quán)市場，并進(jìn)而成為了一種現(xiàn)代公司治理機制。

現(xiàn)代公司的董事會

董事會，實際是現(xiàn)代公司從傳統(tǒng)公司組織（行會）演化出來時所自然攜帶來的一種內(nèi)部治理機制。由組織成員選舉產(chǎn)生、地位平等、權(quán)力相同的代表構(gòu)成的委員會這樣一種集體治理機制，反映了公司組織誕生地中世紀(jì)歐洲國家的一種廣泛存在著的治理理念和治理原則。眾人事眾人決，集體的事情要由集體成員共同同意。集體大到一定程度，成員無法通過全員大會決策時，需要全權(quán)委任代表，為集體作出決策，成員都要遵守。

中國傳統(tǒng)社會的各種集體組織中，都缺乏眾人事眾人決和全權(quán)委任代表這樣的概念。家長、族長等等，都不是成員選舉和全權(quán)委任的。宗族“成員”的邊界甚至都是不清晰的，它包括了宗族的先祖和后代，而不僅僅是宗族里的當(dāng)代人。既然族長要對先祖和后代都負(fù)責(zé)，自然不能完全由當(dāng)代族人選舉產(chǎn)生。

在這樣一種文化傳統(tǒng)之下，中國引入現(xiàn)代公司制度的時候，只是照模照樣地把董事會制度和股份制度等等一并搬進(jìn)來了，而公司的實際運作沿用著傳統(tǒng)的家長制。股份制可以有，董事會的不要，成為了中國公司制企業(yè)的一種自然選擇。

從晚清的官督商辦、官商合辦，到現(xiàn)代的國有控股，公司決策的核心權(quán)力，要么直接掌握在官（或所謂官董）的手里，要么掌握在與官有特殊關(guān)系或?qū)嶋H是官的商業(yè)代理人的特殊商人手里。民間資本和資本市場，在這種企業(yè)的治理中，都沒有什么實際作用，就更別說董事會了。由于把股份融資當(dāng)作一種特權(quán)，以“非法融資”罪壓住民間自發(fā)的真正資本市場，優(yōu)先國有企業(yè)進(jìn)入官辦特權(quán)性的資本市場，致使官權(quán)成為中國公司的核心，董事會最多是個咨詢議事性機構(gòu)，缺乏進(jìn)行實質(zhì)性決策的權(quán)力。

讓中國公司董事會發(fā)揮作用，除了法律上完善公司治理規(guī)則、限制大股東權(quán)力之外，還需要放開市場競爭。這里包括產(chǎn)品和資本兩個市場。產(chǎn)品市場的充分和深度競爭，會使企業(yè)擴大投資、更多先期投入，而很難完全靠留存收益過日子。放開資本市場，讓好企業(yè)可以更多融資，進(jìn)一步從產(chǎn)品市場上推進(jìn)競爭深度。競爭深度加強，企業(yè)眼界必須放長，企業(yè)經(jīng)營要更多理性討論、分析和集體智慧之后，對董事會這種集體決策機制會有內(nèi)在需求。