葛江濤

自2008年《反壟斷法》實施，“低調(diào)”數(shù)年之后，中國的反壟斷執(zhí)法從2013年起迎來“高峰”，來自汽車、IT、藥品、酒業(yè)、奶粉等行業(yè)的大小企業(yè)均被開出反壟斷罰單，罰款數(shù)額從數(shù)百萬元到數(shù)億元不等。

而此番頻繁開出罰單，學(xué)界和經(jīng)濟界出現(xiàn)了一些不同聲音。在反壟斷立法過程中本就存在的諸多質(zhì)疑重新出現(xiàn)。

如何看待當(dāng)今中國的反壟斷問題？近日，就貫徹《反壟斷法》以及當(dāng)前反壟斷情勢，《瞭望東方周刊》專訪《反壟斷法》起草組成員、中國社科院法學(xué)所研究員、國務(wù)院反壟斷委員會專家組成員王曉曄。

“不能因為有些問題存在，反壟斷就不往前走。”她說。

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《瞭望東方周刊》：對于反壟斷問題，可以把《反壟斷法》頒布作為一個起點，能否談?wù)勀銋⑴c《反壟斷法》起草的一些情況？

王曉曄：世界各國反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)原理是一樣的，即反對競爭者之間的共謀行為，推動公平競爭。我國的《反壟斷法》是參考德國和歐盟的法律起草的。

我原來是學(xué)國際司法和經(jīng)濟法的，1988年去德國留學(xué)，導(dǎo)師就是專門研究競爭法的。對當(dāng)時的中國來講，這個領(lǐng)域非常陌生。那時我們很多領(lǐng)域仍處于計劃經(jīng)濟時代，反壟斷法顯然用不上。

而在德國，當(dāng)時除了中央銀行，最厲害的部門就是聯(lián)邦卡特爾局。它在財政、預(yù)算、組織、結(jié)構(gòu)上隸屬聯(lián)邦經(jīng)濟與勞動部，負(fù)責(zé)實施《反對限制競爭法》。

1994年我留學(xué)回國，到中國社會科學(xué)研究院，后來接到原國家經(jīng)貿(mào)委邀請，參加《反壟斷法》的立法小組。

當(dāng)時參與法律起草的還有一個部門是國家工商局。立法小組共有五六個人，只有我是學(xué)者身份，其他人都是原國家經(jīng)貿(mào)委或者國家工商局的工作人員。

早在1987年，我國已著眼于針對反壟斷和反不正當(dāng)競爭法的立法工作。國家體改委提出經(jīng)營者集中，鼓勵企業(yè)并購，在做大企業(yè)規(guī)模的同時，已經(jīng)開始有意識地考慮，避免造成一家獨大的壟斷性狀況。

1993年，我國頒布了《反不正當(dāng)競爭法》。的確，反壟斷和反不正當(dāng)競爭有重合之處，比如反行政壟斷，反對企業(yè)間的共謀行為等。所以在頒布《反不正當(dāng)競爭法》之后，《反壟斷法》就顯得沒有那么迫切了。

從1994年開始《反壟斷法》立法工作，到1998年前后形成了完整的《反壟斷法》草案。在草案階段，經(jīng)歷過多次討論和修改，比如針對電信、銀行等行業(yè)，最初考慮過針對類似的部分公共事業(yè)企業(yè)進(jìn)行豁免。

在討論草案時，除了立法小組，參會人員也涉及包括諸如電信在內(nèi)的大型國企，還包括微軟、英特爾在內(nèi)的跨國公司。

很多國有行業(yè)都提出自己關(guān)系國計民生，應(yīng)該得到豁免。但經(jīng)過立法小組的幾次討論之后，大家都覺得豁免不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，最后取消。

2007年頒布的《反壟斷法》與當(dāng)初的草案相比，主要增加了第四條、第七條等。

特別是第七條中，提出國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護。

在國務(wù)院法制辦向全國人大提交的時候，草案中增加了一條，內(nèi)容是部分行業(yè)在被行業(yè)規(guī)定制度監(jiān)管的時候，要以行業(yè)監(jiān)管為主。

如果最后是這個結(jié)果，那么對很多行業(yè)來說，《反壟斷法》就失去了意義。好在全國人大審議討論階段，將這一條款最終拿下。

國務(wù)院法制辦審議反壟斷法草案期間，一個廣泛關(guān)注和激烈爭論的問題是中國反壟斷法要不要禁止行政壟斷。比如有些搞行政的，就提出行政壟斷不該由《反壟斷法》來管，而應(yīng)該由《行政法》來管；還有些搞經(jīng)濟的人說，中國的經(jīng)濟體制并不適用《反壟斷法》的規(guī)則。

2005年底的一次會上，有人要求將草案中關(guān)于行政壟斷的那一章整個去掉，而在2006年6月提交全國人大的時候，那一章還在草案中。

立法過程就是一場斗爭

《瞭望東方周刊》：1998年形成了《反壟斷法》草案，為何直到2007年才實施？

王曉曄：的確，這部法律的立法過程非常漫長，前后十多年。一直到新世紀(jì)之后，在我國進(jìn)行加入世貿(mào)組織談判時，特別是到2002年，這項立法工作才進(jìn)入快速軌道。全國人大還請我去作了兩場關(guān)于反壟斷的講座。

2004年，《反壟斷法》草案最終提交國務(wù)院法制辦，經(jīng)過討論和修改后2006年提交全國人大審議。法制辦還曾邀請國內(nèi)民商法學(xué)者參加《反壟斷立法》的研討，但他們當(dāng)時對反壟斷立法普遍不太感興趣，主要理由是，中國剛剛頒布了合同法引入了合同自由原則，《反壟斷法》可能會損害這個原則。

實際上，有些人覺得已經(jīng)頒布了《反不正當(dāng)競爭法》，所以《反壟斷法》就沒有那么大的必要了。

比如1999年在某地舉行的一次反壟斷立法小組會議中，一位本來安排主持會議的領(lǐng)導(dǎo)，后來沒有到會。

另一次，全國人大的一位官員曾經(jīng)問我，《反壟斷法》是不是很重要？我回答，因為有助于推動中國的市場經(jīng)濟地位。對方則認(rèn)為，這個立法更多是由于國際環(huán)境使然。

《瞭望東方周刊》：現(xiàn)在對于反壟斷，一個突出的觀點就是，它應(yīng)該是后市場化行為，而中國的市場經(jīng)濟發(fā)育還不夠好，不應(yīng)該如此推動反壟斷，你如何看這個問題？聽說當(dāng)年在法學(xué)所也有人勸你改行，具體情形如何？

王曉曄：我特別反對這樣的說法。法律制度通常有兩種功能，一種是維護現(xiàn)行的制度，比如合同法；另外一種就是創(chuàng)造新的制度。如果我們沒有反壟斷法，就不可能對市場上的濫用競爭的行為、不公平交易行為、行政壟斷行為進(jìn)行規(guī)范。

盡管我們還是一種不夠完善的市場經(jīng)濟體制，但畢竟有了相應(yīng)的法律，比如規(guī)定了哪些行政行為屬于壟斷行為。盡管可能沒有處理，但是我們已經(jīng)知道，哪種行為是違法的。

同時，反壟斷法可以保護公平競爭。如果沒有競爭，怎么可能推動市場經(jīng)濟體制度的建立？如果沒有這樣的制度，我們的市場機制可能要延緩很長的時間才能建立。反過來說，如果沒有反壟斷法，怎么能說我們是市場經(jīng)濟國家呢？endprint

1994年，我留學(xué)回國，回到中國社會科學(xué)研究院，當(dāng)時有些高校想請我去教書，但都不是反壟斷的方向。所里很多人都建議我換專業(yè)。有人說我研究的方向不接地氣；還有人說我應(yīng)該去農(nóng)村呆半年。當(dāng)時的情況，一方面沒有人了解這個學(xué)科，另一方面，大環(huán)境也不需要這方面的內(nèi)容。

《瞭望東方周刊》：現(xiàn)在回頭看，你如何評價這次立法工作？有遺憾嗎？

王曉曄：《反壟斷法》的立法過程就是一場斗爭。在這個過程中，我?guī)缀趺刻於家宿q論。

如果只涉及企業(yè)，不涉及政府，那么《反壟斷法》就是一個花瓶。我一直主張要有針對行政壟斷的具體規(guī)定。但也有人曾經(jīng)告訴我，“王教授，我不喜歡聽你講這個東西?！?/p>

如果沒有針對行政壟斷的條款，就不會出現(xiàn)2014年河北省交通廳的案件——河北省出臺規(guī)定，本省客運企業(yè)可享過路過橋費半價優(yōu)惠，其他省份的企業(yè)在當(dāng)?shù)貏t不能享受這一優(yōu)惠。一家在天津的中韓合資企業(yè)，未能享受到該優(yōu)惠待遇。韓國大使館于是舉報到國家發(fā)改委。

規(guī)則非常重要，只有具體規(guī)定，才能將政府的行為“關(guān)進(jìn)制度的籠子里”。

如果說遺憾，那就是目前反壟斷機關(guān)只有提出建議的權(quán)利，而沒有調(diào)查處罰的權(quán)力。另外，包括國家發(fā)改委和國家工商總局、商務(wù)部，執(zhí)法部門的人數(shù)都很少，同時執(zhí)法部門的級別低，這些不利于反壟斷的執(zhí)法工作。

只有競爭，消費者才有好處

《瞭望東方周刊》：作為一位受到西方法律，特別是德國法、歐盟法影響較深的研究者，你如何看《反壟斷法》中的中國特色？

王曉曄：我認(rèn)為，《反壟斷法》最具中國特色的幾個條款如“加強和完善宏觀調(diào)控”、“經(jīng)營者可依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)?！钡龋瑮l款的內(nèi)容本身沒有錯，但不應(yīng)放在《反壟斷法》中，因為它不是宏觀調(diào)控法，不是產(chǎn)業(yè)政策法，它體現(xiàn)的是國家競爭政策。我針對草案中關(guān)于國有企業(yè)的規(guī)定提出，國有企業(yè)應(yīng)平等適用《反壟斷法》，對關(guān)系國計民生和實行壟斷專營的國有企業(yè)不應(yīng)當(dāng)予以特殊保護。

我還建議取消草案第15條為“保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益”而對壟斷協(xié)議予以豁免的規(guī)定，提出這在實踐中不可能有效力，因為中國出口企業(yè)已經(jīng)在美國遭遇了反托拉斯訴訟。

國家的立法過程，在一定程度上也是不同觀點相互妥協(xié)和協(xié)調(diào)的過程。

全國人大常委會有些委員認(rèn)為，《反壟斷法》應(yīng)體現(xiàn)中國社會主義初級階段的經(jīng)濟和社會發(fā)展的特色，國家的競爭政策應(yīng)與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)；因此，從中國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展的實際情況出發(fā)，《反壟斷法》既要防止經(jīng)營者過度集中形成壟斷，也要有利于國內(nèi)企業(yè)通過依法兼并做大做強，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，提高產(chǎn)業(yè)集中度，增強競爭力。

這些觀點是正確的。的確，《反壟斷法》作為中國經(jīng)濟體制變革的反映，不可能不反映體制變革中的問題，也不可能是美國反托拉斯法或者歐盟競爭法的翻版。它必須有中國的元素，與中國當(dāng)前所處的時代相適應(yīng)。

《瞭望東方周刊》：你如何看《反壟斷法》和企業(yè)并購之間的平衡點？

王曉曄：2009年我應(yīng)邀給全國省部級領(lǐng)導(dǎo)干部講授《反壟斷法》，題目是禁止行政壟斷的內(nèi)容。當(dāng)時是在國家行政學(xué)院講課，下面有五六十個省部級干部。有個領(lǐng)導(dǎo)站起來說，現(xiàn)在講《反壟斷法》太早了，時機不成熟。我說，你提出這樣的意見，已經(jīng)太晚了，《反壟斷法》已經(jīng)頒布了。

從《反壟斷法》來講，對經(jīng)營者集中進(jìn)行規(guī)制是非常必要的。企業(yè)當(dāng)然應(yīng)該做大做強，但這和鼓勵企業(yè)成為壟斷企業(yè)是不同的概念。做大做強并不是壟斷的大和強。企業(yè)都在成長壯大，做大做強是指提高生產(chǎn)效率，降低產(chǎn)品成本，增強企業(yè)的研發(fā)能力。

但如果企業(yè)變成壟斷企業(yè)，對社會是沒有好處的。只有一家電視機企業(yè)，消費者有什么好處？消費者沒有選擇，企業(yè)沒有競爭，所以對改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量、研發(fā)新產(chǎn)品不會有多少動力。對經(jīng)營者集中進(jìn)行規(guī)制，當(dāng)然不是限制規(guī)模，而是保持市場的公平競爭性。只有競爭，消費者才有好處。

《瞭望東方周刊》：《反壟斷法》實施后，幾年來一直顯得“低調(diào)”，你如何看待這種情況？反壟斷執(zhí)法初期面臨的主要挑戰(zhàn)是什么？

王曉曄：初期執(zhí)法活動少，是非常容易理解的。開始執(zhí)法的時候，執(zhí)法機關(guān)本身沒有經(jīng)驗。另外，像國家發(fā)改委和工商總局，需要依靠第三方的舉報，舉報案件少，執(zhí)法活動當(dāng)然也少。

執(zhí)法中的挑戰(zhàn)，主要在反壟斷執(zhí)法方面。比如有些大型國有企業(yè)，在反壟斷執(zhí)法機關(guān)進(jìn)行執(zhí)法的時候，可能會遇到障礙，反壟斷執(zhí)法機關(guān)也會遇到壓力。

另外，在行政壟斷案件方面，現(xiàn)在確實存在不少問題。我們國家正處在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型過程中，包括在行政機構(gòu)、行政機構(gòu)授權(quán)的機構(gòu)的干預(yù)下，出現(xiàn)形形色色的行政壟斷行為，比如近期河北省交通廳的案子。

執(zhí)法權(quán)并不在反壟斷執(zhí)法機關(guān)手里，反壟斷執(zhí)法機關(guān)只有建議的權(quán)利，比如反壟斷機關(guān)向違法機構(gòu)的上級機關(guān)提出建議的時候，對方不接受，那怎么辦？法律就沒有作出具體規(guī)定。

制度不執(zhí)行就是死的

《瞭望東方周刊》：對于目前的反壟斷執(zhí)法“高峰”，你如何看待？

王曉曄：一個制度，如果不執(zhí)行，就是死的。

反壟斷執(zhí)法機關(guān)需要有高度的權(quán)威性和獨立性。國家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局下面的反壟斷執(zhí)法機關(guān)都是局級機關(guān)。反壟斷執(zhí)法所涉及的案子都很大，涉及的企業(yè)很多甚至是副部級單位，顯然會存在很多現(xiàn)實挑戰(zhàn)和阻力。

比如電信、聯(lián)通，本身都是副部級單位，同時又跟部委有直接關(guān)系。反壟斷局在發(fā)改委內(nèi)部，也非常可能遇到阻力。

在辦理部分案件的時候，執(zhí)法部門會找包括我在內(nèi)的一些反壟斷專家征求意見，包括茅臺案、奶粉案、電信案等，都曾經(jīng)召集專家討論。

《瞭望東方周刊》：回到當(dāng)前反壟斷形勢上，禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、控制經(jīng)營者集中、禁止行政壟斷這幾個主要任務(wù)中，哪個現(xiàn)實情況最嚴(yán)峻、挑戰(zhàn)最大？

王曉曄：從反壟斷執(zhí)法機關(guān)來說，這四個方面都很嚴(yán)峻。如果把執(zhí)法機構(gòu)統(tǒng)一，執(zhí)行起來可能更順暢一些。

當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，三家機構(gòu)并存競爭，將有利于促進(jìn)反壟斷的執(zhí)法。他們擔(dān)心如果三家機構(gòu)合并，未來執(zhí)法畏首畏尾，反倒不如各自執(zhí)法。我希望三家能夠統(tǒng)一，但是一把手必須有魄力。

國有企業(yè)、行政壟斷都很嚴(yán)峻。但是這方面問題不能僅僅歸于反壟斷機構(gòu)，這不是反壟斷局一家就能解決的問題，這是體制的問題，需要深化行政體制改革。

一方面需要強有力的反壟斷執(zhí)法機關(guān)，更重要的是，需要頂層設(shè)計對此有充分認(rèn)識。

《瞭望東方周刊》：說到行政壟斷，理論上執(zhí)法機構(gòu)可以向違法機構(gòu)的上級建議和行政訴訟，現(xiàn)在普遍認(rèn)為這兩種辦法不太有效。未來可能出現(xiàn)的改變是什么？

王曉曄：我希望法院受理案子的時候，不要只受理具體行政行為的案子，也要受理抽象行政行為的案子。有些抽象行政行為，對市場競爭存在明顯的違法行為，我覺得法院還是應(yīng)受理的。當(dāng)然，這就涉及更復(fù)雜的東西。

現(xiàn)在，反壟斷執(zhí)法機關(guān)對行政壟斷案件沒有處理的權(quán)力。如果將來能夠處理，反壟斷執(zhí)法機關(guān)本身的地位就必須提高。我希望將來能有改變，希望有統(tǒng)一的、高級別的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。但具體改變出現(xiàn)在什么時候，現(xiàn)在不好說。

當(dāng)然，這和經(jīng)濟體制的改革、市場化改革的步伐有直接關(guān)系，如果步子很大的話，時間可能會短一些。endprint