文◎郭莉張妍

淺析美國刑事犯罪中電子證據(jù)收集的法律問題

文◎郭莉*張妍**

隨著計算機(jī)的廣泛應(yīng)用，一種新的證據(jù)形式——電子證據(jù)開始引起各國法律界的關(guān)注和討論。這種新型證據(jù)的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則帶來了挑戰(zhàn)。在美國，由憲法和一系列法規(guī)組成的復(fù)雜法律體系規(guī)制著執(zhí)法者收集電子證據(jù)的行為，如偵聽、從計算機(jī)、服務(wù)器或其他存儲介質(zhì)上獲取數(shù)據(jù)等行為。本文主要圍繞美國憲法第四修正案對“不合理搜查和扣押”的規(guī)制以及《綜合犯罪控制和街道安全法案》、《電子通訊隱私法》等成文法規(guī)來介紹美國電子證據(jù)取證過程需要符合的法律原則以及其中遇到的問題。

一、美國憲法第四修正案介紹

（一）第四修正案的規(guī)定

美國憲法第四修正案保護(hù)公民不受無理搜查和扣押，搜查和扣押必須提前獲得搜查扣押證（warrant）。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪及電子證據(jù)取證中，什么樣的行為是“搜查”和“扣押”是一個經(jīng)常引起爭議的問題，而執(zhí)法者的行為構(gòu)成搜查和扣押是適用憲法第四修正案保護(hù)的前提條件。

“搜查”是一種政府行為，侵犯公民在一處地點(diǎn)或一項(xiàng)活動中對隱私的合法期待。［1］“扣押”財物的行為是指對公民享有的對財產(chǎn)占有利益的實(shí)質(zhì)性干涉。如果搜查扣押證是由中立、客觀的治安法官簽發(fā)，滿足“相當(dāng)理由”的標(biāo)準(zhǔn)及其他要求，當(dāng)執(zhí)法者的搜查或扣押行為是依據(jù)這樣的授權(quán)證件進(jìn)行時，則視為“合理的”，即符合憲法第四修正案的要求，但其行為必須在搜查扣押證的授權(quán)范圍內(nèi)。

憲法第四修正案的初衷是保護(hù)公民個人的隱私不受侵犯，其中對于“搜查”的限制是基于非法入侵中的概念?？萍嫉陌l(fā)展使判斷行為是否構(gòu)成“搜查”和“扣押”、將基于真實(shí)世界的憲法第四修正案適用于虛擬世界成為一個難題，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間沒有明確的物理邊界，甚至將“搜查”與“扣押”相區(qū)分都成為難題。

（二）以第四修正案規(guī)范電子取證行為所涉及的問題

1.對隱私的合理期待。法院將電腦及其他電子存儲設(shè)備類推為封閉的容器，下列情況下一個人對于電腦中的隱私有合理期待：（1）當(dāng)他擁有這臺電腦或?qū)ζ湎碛泻戏ㄊ褂脵?quán)時；（2）當(dāng)他實(shí)際占有或控制這臺電腦時。［2］當(dāng)占有或控制轉(zhuǎn)移給其他非政府方的個人時，對電腦中文件的隱私合理期待權(quán)即消失。經(jīng)常有的情況是，電腦的所有者或占有者將電腦交付給修理店以升級或修理，修理店的員工在電腦內(nèi)發(fā)現(xiàn)了證明違法的證據(jù)并將其報告給警方。憲法第四修正案的保護(hù)是不涉及非政府方的個人行為的，所以電腦修理人員的獲取的證據(jù)是不能因違憲而被排除的。法院通常會采取一個兩步測試來判斷發(fā)現(xiàn)證據(jù)的個人是否是警方的代理人：(a)警方是否知道或默許其侵入電腦的行為；(b)修理人員在行為時是否意圖協(xié)助執(zhí)法。［3］如果修理人員只是在權(quán)利人同意的范圍內(nèi)操作，而且警方也沒有默許該修理人員的任何工作，則不能將修理人員視為警方的代理人。即使在發(fā)現(xiàn)證據(jù)后修理人員產(chǎn)生了協(xié)助警方的意圖并將證據(jù)報告給警方，也不能認(rèn)為該證據(jù)的獲取程序是違法的。但如果警方在沒有搜查證的情況下、在修理人員工作所涉及的范圍之外進(jìn)行了搜查，則為非法搜查。［4］不過法院的判例一般認(rèn)為，警方對修理人員等第三方已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的證據(jù)進(jìn)行更細(xì)致的檢查，不能視為警方超出了該第三方因工作所涉及的范圍。

2.復(fù)制是否為一種“扣押”行為。復(fù)制電腦文件時，復(fù)制的行為并不會使文件中的內(nèi)容顯示出來，只是制作了重復(fù)的文件副本。只有將文件打開并閱讀才能夠得知其中的內(nèi)容，從這個角度看，單純的復(fù)制電腦文件的行為不能被視為“搜查”行為。有人認(rèn)為復(fù)制可以解釋為“扣押”行為，因?yàn)閳?zhí)法者確實(shí)轉(zhuǎn)移占有了文件所有者的物品（即文件中的信息）。問題在于現(xiàn)實(shí)世界中的扣押是個零和的概念——財物被扣押時，扣押物的實(shí)體完全轉(zhuǎn)移，執(zhí)法者占有而所有者不能占有。但是當(dāng)文件被復(fù)制時，所有者通常仍占有一份文件（原文件或復(fù)制的文件），這樣看來就沒有扣押的結(jié)果，所有者仍然可以占有使用文件中的信息。實(shí)踐中，有下級聯(lián)邦法院和聯(lián)邦地區(qū)法院的判例否認(rèn)復(fù)制電腦文件的行為屬于扣押，理由是文件中的信息沒有被改動，仍然可以被權(quán)利人占有、使用，復(fù)制的行為完全不會對所有權(quán)產(chǎn)生任何影響。

3.電腦搜查中的一目了然法則（Plain view doctrine）。該法則是對憲法第四修正案的搜查扣押證要求的例外規(guī)則。按照一目了然法則對一個物體進(jìn)行扣押，需要滿足三個條件：（1）執(zhí)法者觀察該物并不違反憲法第四修正案對隱私的保護(hù)；（2）在看到該物體時立即明顯可知其可用于定罪；（3）執(zhí)法者有權(quán)接觸該物，即可以在不違反憲法第四修正案對隱私和占有的保護(hù)的前提下扣押該物。一目了然法則已經(jīng)被應(yīng)用于電腦相關(guān)證據(jù)的扣押中。在很多被報道的案件中，執(zhí)法者搜查電腦硬盤或其他電腦媒介以尋找特定證據(jù)時，常援引一目了然法則作為其超出扣押證范圍扣押證據(jù)的法律依據(jù)。如在第十巡回法院判決的凱里案中，搜查證授權(quán)的搜查范圍是“名字、電話號碼、賬目、地址和其他與銷售傳播管制物品相關(guān)的文件證據(jù)”［5］，執(zhí)法者用關(guān)鍵詞搜索搜查證范圍中的文本文件信息，發(fā)現(xiàn)了一些圖片文件。他復(fù)制了這些圖片文件，打開它們并發(fā)現(xiàn)了另一樁犯罪的違法證據(jù)。電腦的所有者凱里質(zhì)疑這樣的搜查，認(rèn)為其超出了搜查證的范圍，而政府方主張對電腦的搜查就像對一柜子中一系列文件的搜查，搜查證實(shí)際上是授權(quán)執(zhí)法者可以搜查任何文件，因?yàn)槿魏挝募伎赡芎衅渌{(diào)查的毒品犯罪的信息。第十巡回法院最終沒有支持政府的主張。但有其他一些法院對于類似的事實(shí)采取了相反的態(tài)度，認(rèn)為搜查電腦硬盤的執(zhí)法者可以“合理地”檢查所有文件，無論其文件名是什么，因?yàn)槿绻麅H因文件名不符合搜查范圍而不能搜查，那么犯罪嫌疑人便可以輕松地通過設(shè)定其他的文件名來逃避搜查。

4.將“同意”作為搜查或扣押的授權(quán)依據(jù)。獲得同意是另一個搜查扣押證要求的例外，且不要求事先具有相當(dāng)理由，執(zhí)法者甚至可以僅憑直覺請求獲得權(quán)利人的允許以搜查一處地點(diǎn)或一臺電腦。由于權(quán)利人的同意相當(dāng)于對憲法第四修正案所賦予權(quán)利的一種棄權(quán)，因此同意的給出必須是自愿的，而這一點(diǎn)由取證方負(fù)責(zé)舉證。適用同意原則時經(jīng)常會遇到兩個問題，一是在什么情況下搜查行為超出了同意的范圍，二是何人有權(quán)授權(quán)同意。對于同意的范圍，搜查涉及電腦時通常的爭議點(diǎn)在于，當(dāng)獲得搜查特定地點(diǎn)的同意時，該同意是否包括位于此地點(diǎn)的電子存儲設(shè)備中的信息。為了避免此類問題，司法部建議搜查人員使用書面同意書，且在其上明確注明“同意的范圍包括搜查電腦及其他電子存儲設(shè)備”［6］。對于同意的主體，必須是確有實(shí)際權(quán)限作出同意或警方有合理理由相信其有權(quán)的主體，［7］包括對搜查物品享有所有權(quán)的人，或者與所有者一起對該物品享有通常的控制、使用權(quán)利的人。在巴斯案中，法院認(rèn)為電腦修理人員對于交付其修理的電腦不享有授權(quán)同意搜查的主體資格［8］。

二、其他法規(guī)的規(guī)定

在卡茨案中，最高法院判決認(rèn)為警方偵聽電話的通話內(nèi)容構(gòu)成對憲法第四修正案的違反，因?yàn)榇螂娫挼娜藢λ麄冊陔娫捴兴f的內(nèi)容有合理的隱私期待。法院認(rèn)為，警方必須在這樣的偵聽之前獲取搜查證以得到授權(quán)。［9］出于種種原因的考慮，國會認(rèn)為應(yīng)該有特殊的立法單獨(dú)規(guī)范這樣的領(lǐng)域，規(guī)定特殊的法定程序以取代憲法第四修正案對搜查證要求。因此，國會1968年通過了《綜合犯罪控制和街道安全法案》，其中的第三章對監(jiān)聽電話通訊內(nèi)容的程序進(jìn)行了規(guī)定，至今仍適用。該法案的第三章被匯編入《美國法典》第18篇的第2150到2520款。

電話以及其他通訊的“內(nèi)容”以外的信息是被不同的憲法標(biāo)準(zhǔn)和不同的法規(guī)所規(guī)范的。在史密斯訴馬里蘭州案中，最高法院認(rèn)為使用筆錄記錄器（pen register，能夠記錄某一特定電話線通話號碼的電子設(shè)備，現(xiàn)常指任何具有相似功能的設(shè)備和程序）來記錄某一電話上的撥號記錄不構(gòu)成憲法第四修正案中的“搜查”［10］。首先，記錄器并不是記錄通話內(nèi)容的；其次，電話使用者對于其所撥打的號碼不具有合理的隱私期待，因?yàn)殡娫捁镜膯T工完全可以獲取和使用這些號碼。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)獲取這些電話號碼的行為不是“搜查”行為，不需要搜查證的授權(quán)。法院還認(rèn)為，《綜合犯罪控制和街道安全法案》的第三章也不規(guī)制筆錄記錄器的使用，因?yàn)榈谌聝H適用于與通訊的內(nèi)容相關(guān)的執(zhí)法偵查行為。［11］史密斯案于是確立了通訊的“內(nèi)容”與其他不涉及內(nèi)容的信息如通訊地址等的區(qū)分。法案第三章將“內(nèi)容”定義為“涉及通訊實(shí)質(zhì)、主旨、含義的信息”。

1986年，國會頒布了《電子通訊隱私法》（Electronic Communications Privacy Act，ECPA），以使《綜合犯罪控制和街道安全法案》第三章不僅適用于電話通訊方面，也適用于電子通訊。電子通訊隱私法仍然延續(xù)了史密斯案確立的獲取通訊內(nèi)容與獲取其他非內(nèi)容類信息的區(qū)分，該法還規(guī)定了執(zhí)法者使用筆錄記錄器和其他設(shè)備來獲取電話及電子通訊中的非內(nèi)容信息時必須遵守的程序。

盡管電子通訊隱私法在該領(lǐng)域內(nèi)是最為普遍適用的法規(guī)，但還有其他一些法規(guī)值得注意。例如1980年的《隱私保護(hù)法案》（Privacy Protection Act of 1980），該法案旨在對一些涉及憲法第一修正案所規(guī)定的活動的人提供額外的隱私保護(hù)，有時被稱為“傳喚第一規(guī)則”。該法案禁止一些特定情況下執(zhí)法者使用搜查證來獲取犯罪證據(jù)。

1968年以后，成文法規(guī)逐漸取代了憲法第四修正案程序，來規(guī)范對科技手段輔助通訊的內(nèi)容以及非內(nèi)容方面的監(jiān)聽行為。電子通訊隱私法將綜合犯罪控制和街道安全法案第三章的內(nèi)容分成了三部分：第一部分規(guī)制對通訊內(nèi)容的監(jiān)聽，第二部分規(guī)制對存儲的通訊的獲取，第三部分規(guī)制筆錄式記錄器以及捕獲和跟蹤設(shè)備的使用。

（一）監(jiān)聽通訊的內(nèi)容

《綜合犯罪控制和街道安全法案》第三章規(guī)定了執(zhí)法者監(jiān)聽有線通訊、口頭對話和電子通訊所必須遵守的法定程序，主要在以下幾個方面與憲法第四修正案有著相似的要求：第一，頒發(fā)第三章規(guī)定的監(jiān)聽證（intercept warrant）需要滿足“相當(dāng)理由”標(biāo)準(zhǔn)，電子監(jiān)控授權(quán)的“相當(dāng)理由”標(biāo)準(zhǔn)與憲法第四修正案規(guī)定的搜查證標(biāo)準(zhǔn)是一樣的。第二，第三章要求執(zhí)法者只能在監(jiān)聽證的范圍內(nèi)取證，該范圍必須明確到具體是誰的通訊會被監(jiān)聽，這類似于憲法第四修正案中要求搜查證必須明確執(zhí)法者被授權(quán)搜查和扣押的是什么證據(jù)。第三，憲法第四修正案的明確性要求旨在確保執(zhí)法者僅能搜查證據(jù)可能存在的地點(diǎn)。例如搜查證授權(quán)搜查被盜的汽車輪胎，執(zhí)法者則不能去搜查梳妝臺的抽屜。與此對應(yīng)的，第三章也要求對監(jiān)聽的授權(quán)要明確允許獲取的信息的類型，還要求監(jiān)聽行為最小化。第四，第三章要求允許對通訊進(jìn)行電子監(jiān)控的授權(quán)必須由“有合法管轄權(quán)的法官”發(fā)出，有合法管轄權(quán)的法官是指聯(lián)邦地區(qū)法院法官、聯(lián)邦上訴法院法官以及擁有普遍刑事管轄權(quán)且經(jīng)法定授權(quán)可以頒發(fā)監(jiān)聽證的州法官。

第三章將監(jiān)聽證的使用限制于偵查特定的違反州法及聯(lián)邦法的犯罪。該規(guī)定下的授權(quán)監(jiān)聽令還必須包括一份“全面詳細(xì)的聲明，關(guān)于其他調(diào)查程序是否已經(jīng)窮盡或者其他調(diào)查手段為何不可能成功或過于危險而不能使用”。在以下情況下，經(jīng)美國總檢察長（U.S. Attorney General）、常務(wù)副總檢察長（Deputy Attorney General）、副總檢察長（Associate Attorney General）或州檢察官特別指定的官員可以在沒有事先獲得第三章監(jiān)聽證的情況下監(jiān)聽通訊：（1）基于合理的依據(jù)相信有緊急情況存在，包括死亡或嚴(yán)重身體傷害的威脅，國家安全或有組織犯罪的威脅。（2）自監(jiān)聽行為開始后48小時內(nèi)提交監(jiān)聽令的申請。

《綜合犯罪控制和街道安全法案》第三章最初只適用于有線及口頭通訊，而《電子通訊隱私法》則將其范圍擴(kuò)大到包含電子通訊，比如通過傳呼機(jī)、電子郵件以及手機(jī)的通訊。《電子通訊隱私法》的第一章將“電子通訊”定義為“全部或部分通過電報、廣播、電磁、光電子或圖像光學(xué)系統(tǒng)傳播的、影響洲際或?qū)ν馍虅?wù)的標(biāo)志、信號、文字、圖像、聲音、數(shù)據(jù)或其他任何性質(zhì)的情報”。［12］1994年，《通信協(xié)助執(zhí)法法案》進(jìn)一步修正了《綜合犯罪控制和街道安全法案》第三章，使其適用范圍包括了無線電話。雖然第三章對于“監(jiān)聽”的定義并未表明對通訊內(nèi)容的獲取是否必須在通訊發(fā)生的過程中同時進(jìn)行，不過大多數(shù)法院認(rèn)為對于有線和電子通訊，只有在其傳輸過程中實(shí)時獲取才能認(rèn)定為是監(jiān)聽行為，并不包括復(fù)制存儲的通訊，比如電子郵件和語音郵件。

（二）監(jiān)聽非內(nèi)容類信息

雖然有史密斯訴馬里蘭州的最高法院判例，但國會認(rèn)為仍應(yīng)該有一定的法定程序來規(guī)制對于非內(nèi)容類信息（如從電話撥出的號碼）的監(jiān)聽行為，因而頒布了《電子通訊隱私法》。該法案規(guī)定了使用筆錄記錄器以及捕獲和跟蹤設(shè)備需要法院的授權(quán)令，并規(guī)定了申請授權(quán)令的法定程序和標(biāo)準(zhǔn)。此類授權(quán)令必須由“有合法管轄權(quán)的法院”發(fā)出，即聯(lián)邦地區(qū)法院、對所偵查事項(xiàng)有管轄權(quán)的聯(lián)邦上訴法院或者擁有普遍刑事管轄權(quán)且經(jīng)法定授權(quán)可以發(fā)布此類授權(quán)令（pen/trap orders）的州法院。［13］美國《愛國者法案》將筆錄記錄器以及捕獲和跟蹤設(shè)備的定義進(jìn)行了擴(kuò)大，不僅可以用在電話上，還可以用于其他電子通訊（如電子郵件）。該定義非常寬泛，首先，傳輸有線或電子通訊的工具或設(shè)施包括多種通訊技術(shù)，如有線電話、手機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)賬戶、電子郵件賬戶、IP地址等；其次，包括撥號、路徑、地址、信號等幾乎所有的非內(nèi)容類信息；最后，不僅是實(shí)體設(shè)備，該法案還將軟件也包括在內(nèi)。［14］傳統(tǒng)意義上使用筆錄記錄器以及捕獲和跟蹤設(shè)備是有實(shí)體設(shè)備連接到目標(biāo)設(shè)備上的，但事實(shí)上，監(jiān)聽電子通訊并不必要有實(shí)體連接。因此，《愛國者法案》規(guī)定使用筆錄記錄器以及捕獲和跟蹤設(shè)備包括通過無形的過程（如通關(guān)軟件操作）獲取信息。

（三）使用存儲的信息

《電子通訊隱私法》的第二篇是存儲通訊法，該篇規(guī)制對特定電子存儲通訊的自動和強(qiáng)制披露，以及未經(jīng)授權(quán)對此類數(shù)據(jù)的使用行為。不同于前述各法規(guī)之處在于，前述法規(guī)覆蓋的是進(jìn)行過程中的通訊，而存儲通訊法則規(guī)制采用電子方式存儲的通訊數(shù)據(jù)。該篇將電子存儲定義為從屬于電子通訊傳輸?shù)娜魏闻R時性的、居間的有線或電子通訊存儲，以及相應(yīng)數(shù)據(jù)的備份。［15］最常見的例子就是未退回的電子郵件。違反存儲通訊法規(guī)定的人可能受到刑事或民事處罰。

存儲通訊法提供的最有力的保護(hù)是禁止披露特定類型的通訊。判斷某一通訊是否受該法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)是，通訊持有者是否是該電子通訊的服務(wù)提供方或遠(yuǎn)程計算提供方，前者是指向用戶提供發(fā)送或接收有線或電子通訊的服務(wù)提供方（自然包括提供電子郵件服務(wù)者），后者是指通過電子通訊系統(tǒng)的方式向公眾提供計算機(jī)存儲或計算機(jī)處理的服務(wù)提供方。該法還對于通訊內(nèi)容、用戶數(shù)據(jù)記錄和其他非內(nèi)容類信息的強(qiáng)制披露規(guī)定了相應(yīng)的要求。依據(jù)有管轄權(quán)的法院按照聯(lián)邦刑事訴訟程序規(guī)則（Federal Rules of Criminal Procedure）的要求所進(jìn)行的授權(quán)，政府部門可以要求電子通訊服務(wù)提供方將電子存儲的有線或電子通訊內(nèi)容進(jìn)行少于180日的披露。在以下情況下，政府可以獲取電子存儲的有線或電子通訊內(nèi)容超過180日的披露：（1）如果使用聯(lián)邦或州的搜查令，可以不通知該用戶；（2）如果使用法典第2703(d)款下的法院授權(quán)或庭審、大陪審團(tuán)或行政性傳票，則需通知該用戶。

三、小結(jié)

由于電子證據(jù)本身以及其取證行為的特殊性，有些針對實(shí)物和言辭證據(jù)取證的法律規(guī)范對于電子證據(jù)取證而言是不合理的要求，而有些需要規(guī)范的取證行為卻沒有被涵蓋，因此針對電子證據(jù)這一特殊的證據(jù)類型設(shè)立新的證據(jù)規(guī)則是必要的。［16］

隨著新科技成為社會生活的主流，該領(lǐng)域的法律也需要隨之不斷發(fā)展?？萍嫉母淖儠鸱傻母淖儯傻陌l(fā)展總是相對滯后。無論在美國聯(lián)邦還是州的層面下，在憲法第四修正案以及其他成文法規(guī)的法律框架內(nèi)對電子證據(jù)進(jìn)行取證，仍將會產(chǎn)生法律爭議問題。

注釋：

［1］Kyllo v.United States,533 U.S.27,121 S.Ct.2038, 2042–2043(2001).

［2］United States v.Nettles,175 F.Supp.2d 1089,1094 (N.D.Ill.2001).

［3］United States v.Grimes,244 F.3d 375(5th Cir. 2001).

［4］同［3］。

［5］United States v.Carey,172 F.3d 1268(10th Cir. 1999).

［6］GuidelinesforSearchingandSeizing Computers and Obtaining Electronic Evidence for Use in Criminal Investigations,I(C)(1)(2002revision).

［7］Illinois v.Rodriguez,497 U.S.177(1990).

［8］United States v.Barth,26 F.Supp.2d 929,938(W. D.Tex.1998).

［9］Katz v.United States,389 U.S.347(1967).

［10］Smith v.Maryland,442 U.S.735(1979).

［11］同［10］。

［14］U.S.Department of Justice,Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal InvestigationsIV(C)(2002 revision).

［16］OrinS.Kerr,“DigitalEvidenceandtheNewCriminal Procedure”,Columbia Law Review,Vol.105,No.1 (Jan.,2005),pp.279-318.

*國家檢察官學(xué)院教師，法學(xué)博士［102206］

**北京市海淀區(qū)人民檢察院偵監(jiān)二處［100089］