文◎周浩

第三方支付環(huán)境下財產犯罪中“占有”的認定

文◎周浩*

本文案例啟示：占有的認定須具備占有意思和實際的控制力，買賣雙方在使用第三方支付平臺交易時，雖然第三方支付機構對沉淀資金有物理上的控制，但由于其不具備形成占有意思的主體資格而無占有意思，因此，行為人在第三方支付環(huán)境下利用被害人不知情轉移貨款的，是以秘密手段竊取他人財產，應當認定為盜竊罪。

［基本案情］犯罪嫌疑人王某在淘寶網購買商品時，發(fā)現(xiàn)在購物的過程中買家可以在付款后退款不退貨，若賣家未在淘寶限定的時間內做出處理，則淘寶系統(tǒng)將自動默認做同意退款處理，從賣家與淘寶網關聯(lián)的支付寶賬戶中將貨款劃歸買家的支付寶賬戶。王某特意選擇了無暇關注售后的六位賣家，當被害人將商品發(fā)至王某處后，王某假意點擊確認收貨，隨即申請退款不退貨，待系統(tǒng)設置的限定時間屆滿自動向其賬戶退款。王某以上述方式獲得了大額的非法財物。

在司法實務中，對王某行為的定性有多種爭議。第一種觀點認為該行為是詐騙罪，王某以虛構確認付款事實的手段騙取了財物，雖然有被害人的疏忽，但被害人對自己財物管理的疏忽并非偶然介入因素，而是王某刻意利用條件的結果，不能割斷詐騙行為的因果聯(lián)系，因此構成詐騙罪；第二種觀點認為構成侵占罪，因被害人的疏忽，使得支付寶賬戶中的貨款成為了遺忘物，王某侵占了遺忘物拒不歸還，符合侵占罪的構成要件；第三種觀點認為王某的行為是盜竊罪，王某以秘密手段竊取了被害人放在支付寶賬戶中的財物，應當認定為盜竊罪。要對本案進行準確定性，必須從占有的理論和司法實務的具體情況來認定在第三方新型支付的語境下，支付寶賬戶中貨款的占有人。

一、財產犯中的占有內容

依據傳統(tǒng)的觀點，財產型犯罪“可以分為毀棄型犯罪和取得型犯罪，盜竊、搶劫、詐騙、恐嚇、侵占等被包含在取得型犯罪中，……與之相對，毀棄型犯罪是單純地使財物的利用不可能的犯罪?！保?］無論毀棄型犯罪還是取得型犯罪，財產型犯罪的成立必須以實質上存在著法益的侵害為前提，在財產型犯罪中，法律保護的法益是他人對財產的占有。

占有原系民法上的概念，是指“人對物進行管領的事實，這里所稱管領，包括對物進行掌握、控制、使用、收益及處分權”。［2］在民法中，通說認為占有是一種事實狀態(tài)而非法律權利，在我國的《物權法》中，為了避免爭議，雖然沒有明確指出占有是一種事實狀態(tài)，但占有的“去權利化”特征也得到了相應體現(xiàn)，即占有可以成為所有權行使的內容，是權能，所有權則是權利，權利可以讓渡，但不能再無限制地衍生權利，故作為所有權內容的占有并非權利，而將其界定為一種事實狀態(tài)。該種事實狀態(tài)是指主體對于物的一種事實上控制，即法律旨在保護占有人對物所具有的事實狀態(tài)，而不問占有人是否對物享有法律上的正當權利。即使占有人系非法占有該財物，法律仍然對該事實狀態(tài)予以保護，未經正當?shù)姆沙绦?，占有不得被人隨意剝奪。

占有包括兩方面的內容：“一是占有人必須基于一定的主觀狀態(tài)，即具有占有意思。二是必須在客觀上形成對物的控制，即必須借助于自然或者法律的控制力與物發(fā)生某種接觸?！保?］對于占有意思，占有人應當有意識地認識到自己對該物的占有在持續(xù)，雖然不要求占有人能夠持續(xù)表示自己的占有意思，但占有人不明確放棄占有則是占有意思成立的必然要求。且對于占有意思，占有人并不需要具體知道占有物的特征情況，只需要有概括的意思就可以了。另外，占有還要求必須對物有實際的控制力，無論是通過物理上的亦或是法律上的控制力。物理上的控制力即占有人對該物具有物理上的掌控。在判斷物理的控制力的時候，也可以適當?shù)乜紤]“規(guī)范的、社會的要素，即根據社會生活的原則判斷事實的支配”，［4］如占有人將手機牢牢握在手中或者放置于口袋中，也包括將手機放置于自己的家中等行為，都可以看作是物理上的控制力。物理上的控制力是對物的直接占有。法律上的控制力還包括所有權人不直接占有物，但根據一定的法律上的關系（如保管和租賃），對直接占有該物的人享有返還請求權，在這個時候所有權人對該物是間接占有。但是間接占有相對于直接占有而言，在實際的控制力上較弱，且對于間接占有人來說，無論間接占有人占有的前提是否符合法律規(guī)定，間接占有人是物的實際控制人，也就是說在刑法中，即使是所有權人，也不得以非法手段破壞間接占有人對該物的實際占有。這就意味著，“在刑法當中，沒有間接占有存在的余地?！保?］從這個意義上說，刑法更加關注的是對物的實際控制。雖然在刑法中，財產犯罪保護的是實際占有人的占有而無暇為所有權人的間接占有提供空間，但是刑法為民法的后盾法，以法律的強制力保護占有人的占有，所有權人又可通過民法上的返還請求權要求間接占有人承擔民事責任，這既實現(xiàn)了民法和刑法的有效對接，又體現(xiàn)了刑法的謙抑精神。

二、第三方支付的模式及沉淀資金

（一）第三方支付的基本模式

第三方支付是指在電子商務中進行交易的買賣雙方，在接受第三方支付的交易平臺作為網絡交易中介的前提下，使用該支付平臺為買賣雙方提供信用支付的結算方式。一般而言，支付平臺的交易規(guī)則多由第三方支付機構自行擬定，在選擇第三方交易平臺作為支付平臺時，交易雙方則默認遵守該交易規(guī)則進行相應的支付結算。

第三方支付的基本模式可以歸納為，“買賣雙方達成交易協(xié)議后，由買方通過開通的網上銀行將款項劃至其在第三方網上支付服務機構帳戶，第三方網上支付服務機構發(fā)送電子郵件通知賣家發(fā)貨，賣家發(fā)貨給買家，買家收貨并滿意后在第三方網上支付服務機構的網上交易系統(tǒng)上確認貨已收到，第三方網上支付服務機構于是將買方先前劃至的款項從買家的虛擬帳戶中劃至賣家在第三方網上支付服務機構的帳戶”。［6］傳統(tǒng)支付結算方式多為“一手交錢，一手交貨”的同步支付，即使延時支付，也會通過銀行轉賬、電匯等方式進行支付。與此不同，第三方支付是異步支付，買賣雙方的支付結算通過將風險轉移到第三方機構，實現(xiàn)雙方之間的信用支付。信用支付的特性使得第三方支付有諸多優(yōu)點，如能夠節(jié)約買賣雙方的交易成本，提升交易雙方的信任感，但同樣信用支付也因為存在著法律難以觸及的巨大空間，而不可避免地存在著諸多缺陷，如支付效率較低；主體責任不明確，風險防范機制不完備等。隨著第三方支付的運用越來越廣泛，第三方支付的基本模式顯露出越來越多的風險隱患。

（二）第三方支付的沉淀資金

買賣雙方達成交易協(xié)議后，買方將貨款劃撥到第三方支付平臺之后，這一部分貨款將留存在支付寶的賬戶中，直到買家滿意確認支付后才將貨款劃撥到賣方賬戶。為了更好地實現(xiàn)交易，多數(shù)的第三方支付機構還對支付規(guī)則作了如下的規(guī)定：（1）若買家在發(fā)貨后七日內不確認收貨將自動將貨款劃撥到賣家的賬戶上；（2）若買家在確認收貨貨款劃撥之后，認為商品不符合預期要求，則可以申請退款，包括退款不退貨和退款退貨，賣家在七日內應對該要求作出處理，否則第三方支付平臺會自動將已劃撥到賣家賬戶上的貨款打回到買家的賬戶上，王某正是利用了賣家的疏忽。

在這個交易過程中，買家的貨款劃撥出去之后將有一部分時間停留在第三方支付平臺的賬戶中，由于貨款進出的時間差存在，該部分貨款則在第三方機構的銀行賬戶中沉淀下來，成為“沉淀資金”。在第三方支付中，沉淀資金并不單指買方匯入第三方支付機構賬戶的貨款，還包括在第三方支付規(guī)則之中流轉的資金，包括買家確認收貨后，存在于賣方賬戶中的貨款等等。

沉淀資金在本文中系泛指，隨著交易的進行，沉淀資金將以不同的名義出現(xiàn)。筆者依據第三方支付的不同流程對沉淀資金作如下的列舉：（1）雙方達成交易協(xié)議后，買家即時劃撥到第三方支付機構賬戶中的資金；（2）買家收到貨物確認收貨后，從第三方支付機構劃撥到賣家賬戶中的資金；（3）買家需要退款，申請退款時，存在于賣家賬戶中的資金，王某所非法占有的正是該部分沉淀資金；（4）賣家退款后，從賣家賬戶劃撥回買家賬戶的資金；（5）賣家拒絕退款，存放在賣家賬戶中的資金。

三、新型支付下財產犯罪中占有的認定

要認定沉淀資金的占有人，首先要了解第三方支付機構對該部分資金的定義。在民事合同領域，意思自治是核心要素。依據意志自由的原則，交易雙方在選用第三方支付結算方式時，默認同意使用第三方支付機構的交易規(guī)則，并以此作為雙方交易時的協(xié)議。以案例中的支付寶為例，支付寶的通行規(guī)則中規(guī)定，“保管功能：您可以向本公司匯入一定金額的貨幣，并委托本公司代為保管?！睆脑撘?guī)定來看，買賣雙方在使用第三方支付平臺進行結算時，買賣雙方都與第三方支付機構簽訂了資金的保管協(xié)議，這即意味著在不轉移所有權的前提下，由第三方支付機構合法占有該筆資金。

那是否可以認定沉淀資金的實際占有人是第三方支付機構？筆者對此持否定態(tài)度。前文已述，占有的內容具有兩項要素，即占有意思和實際的控制力。第三方支付機構在形式上已具備了實際的控制力，貨款資金從買方賬戶劃撥到第三方支付機構賬戶中，第三方支付機構即實現(xiàn)了物理上的控制，無論按照流程規(guī)則如何流轉，該筆資金都存在于第三方支付機構的賬戶或者第三方支付機構為買賣雙方提供的虛擬賬戶中。但第三方支付機構系法人，占有是一種事實狀態(tài)，對主體即限定為能夠根據本人的意志進行行動上自我支配的自然人，故第三方支付機構事實上并不具備形成占有意思的主體資格。法人對物的占有可以通過法人代表的意志為了法人的利益而占有，但該種占有系間接占有，而在刑法中，間接占有并不存在。第三方支付機構對沉淀資金的控制不構成占有。不過這并不意味著在第三方支付中，以非法占有為目的破壞沉淀資金平穩(wěn)占有的行為不再作刑法評價。

沉淀資金在流轉的過程中，并不處于占有人不明的無序狀態(tài)，要正確認識沉淀資金的占有人，首先必須明確，在認定實際的控制力時，除了物理上直接的控制力，還應當結合一般人的常理認知和社會經驗來判斷是否有事實上的控制力。如占有人將電腦放在家中，雖然沒有直接的物理控制，但根據一般人的常理認知來判斷，占有人對電腦形成了事實上的控制。當然主客觀相一致是應然要求，占有人主觀上要具有占有意思。這實際上是一種“觀念上的占有”。第三方支付在本質上只是一種支付結算方式，占有的認定同樣也適用于沉淀資金。

那么在沉淀資金流轉的不同階段，占有人究竟應當如何認定？筆者現(xiàn)針對本文列舉的五個階段一一分析。（1）買家將貨款劃撥到第三方賬戶上時，第三方賬戶實際上只是成為放置貨款的處所。與一般放置的處所不同之處在于第三方賬戶是虛擬的，并且能夠根據要求自動實現(xiàn)資金的流轉。根據一般人的常理認知，買家對沉淀資金是具有實際上的控制力的，且買家此時在主觀上并沒有明示放棄對沉淀資金的占有，故買家對沉淀資金成立觀念上的占有；（2）當?shù)谌綄⒊恋碣Y金劃撥到賣家賬戶中時，依照民法的一般交易規(guī)則，動產所有權已從買家轉移到賣家。故賣家是沉淀資金的占有人；（3）買家申請退款，但此時貨款仍然在賣家實際控制下，且在賣家作明示同意退款的意思表示之前，沉淀資金的占有人仍然是賣家；（4）此時賣家已明確同意退款，放棄對沉淀資金的占有，沉淀資金亦即轉移到買家的賬戶中，故買家實際占有沉淀資金；（5）賣家作明確的意思表示，不愿放棄占有，沉淀資金的實際控制也并未轉移，無論在民法上賣家是否具有合法依據，實際占有人仍然是賣家，此時賣家的平穩(wěn)占有非經正當程序不得剝奪。在確定占有人的前提下，以非法占有為目的破壞沉淀資金平穩(wěn)占有的行為，在認定財產犯罪時便有了法律參照的依據。

回到案例中，筆者認為王某非法占有的是處于賣家實際物理控制下的沉淀資金，占有人仍然為賣家，排除侵占罪的說法。王某利用第三方支付規(guī)則的漏洞和賣家的疏忽獲取了賣家賬戶中的沉淀資金，而并非賣家自愿將沉淀資金交付給王某，王某占有沉淀資金系非法排除了被害人的合法平穩(wěn)占有，排除詐騙罪。王某的行為系在賣家不知情的情況下進行的，手段具有一定的秘密性，因此，王某以秘密手段竊取了被害人的貨款，應當定性為盜竊罪。

注釋：

［1］［日］阿部純二等：《刑法基本講座》（第五卷），法學書院出版社1993年版，第87頁。

［2］何承斌：《侵犯財產罪客體新探》，載《河北法學》2004年第1期。

［3］王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，第705-706頁。

［4］童偉華：《論日本刑法中的占有》，載《太平洋學報》2007年第1期。

［5］黎宏：《論財產犯中的占有》，載《中國法學》2009年第1期。

［6］呂西萍：《對第三方網上支付規(guī)則的法律思考》，載《科技與法律》2008年第6期。

*浙江省杭州市上城區(qū)人民檢察院［310002］