李順情

【摘 要】自從商品房預(yù)售制度出現(xiàn)以后，就逐漸顯現(xiàn)出其不凡的號(hào)召力。近年來，隨著期房比例的增大，在商品房預(yù)售不斷發(fā)展的同時(shí)，其相應(yīng)的弊端也逐漸出現(xiàn)，因其本身存在的一些缺陷以及監(jiān)管不到位等原因使商品房預(yù)售合同糾紛產(chǎn)生的數(shù)量不斷增大。在預(yù)售過程中， 簽訂商品房買賣合同之后進(jìn)行的商品房預(yù)售合同預(yù)告登記與備案登記都是物權(quán)取得之前的登記。在生活中，買受方的混淆容易產(chǎn)生糾紛。

【關(guān)鍵詞】商品房預(yù)售合同；預(yù)售合同的備案登記；預(yù)告登記

一、商品房預(yù)售合同的定義與性質(zhì)

1.根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售通常意義上指的是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人進(jìn)行支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預(yù)售合同。

2.商品房預(yù)售合同的性質(zhì)

（1）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同

（2）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同

（3）商品房預(yù)售合同是附期限的合同

（4）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同

二、商品房預(yù)售合同備案登記效力與立法意義

預(yù)售商品房時(shí)，買賣合同所確定的房屋尚不存在，此時(shí)不能辦理房屋權(quán)屬證明，購房者在跟開發(fā)商之間只是基于簽訂商品房買賣合同后形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，購房者在支付購房款后承擔(dān)了比較大的風(fēng)險(xiǎn)，法律對(duì)商品房預(yù)售行為進(jìn)行了特別規(guī)范，如商品房預(yù)售許可制度、商品房預(yù)售合同登記備案制度。

商品房預(yù)售合同登記備案能夠在現(xiàn)實(shí)生活中很好的維護(hù)購房者的利益，尤其是在備案后，如果購房者尚未全部交付購房款，那么購房者取得了優(yōu)先購買特定商品房的權(quán)利；如果購房者已經(jīng)付清了房款的，那么房屋竣工后，開發(fā)商只能將房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給購房者，而不能轉(zhuǎn)移其他人。

《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款中規(guī)定：“按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，商品房的預(yù)售人應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上土司管理部門和人民政府房產(chǎn)管理部門進(jìn)行登記備案?！睆倪@個(gè)條文中可以看出，商品房預(yù)售合同進(jìn)行登記備案是滿足預(yù)售條件的經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)企業(yè)接受資格審查履行報(bào)備義務(wù)的一個(gè)過程，尤其是政府主管部門去行使監(jiān)管職權(quán)的一項(xiàng)行政管理行為，這種作為法律事實(shí)的存在效力具有永續(xù)性；而起始于買賣當(dāng)事人雙方的意思自治的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易的預(yù)告登記不是一種行政管理下進(jìn)行的行為，它是當(dāng)事人根源于法律制度和登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的一種民事權(quán)利義務(wù)的行為，當(dāng)在三個(gè)月內(nèi)標(biāo)的物的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了過戶的時(shí)候，預(yù)告登記所具有的效力被物權(quán)自動(dòng)重疊覆蓋，當(dāng)當(dāng)事人能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)過戶登記而在三個(gè)月內(nèi)并未進(jìn)行申請(qǐng)登記時(shí)，預(yù)告登記就會(huì)自動(dòng)失去效力。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“以商品房預(yù)售合同沒有按照法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為根據(jù)，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的，不予支持?！睆拇藯l文中可以看出，預(yù)售合同登記備案并不能影響買賣合同所具有的實(shí)際效力。對(duì)沒有經(jīng)登記的商品房預(yù)售合同，要是符合法律具體的生效要件，同樣可以認(rèn)定為有效。但是對(duì)于經(jīng)過登記的商品房預(yù)售合同來說，是否能夠?qū)谷魏蔚牡谌耍源嬖谙喈?dāng)一部分的爭(zhēng)議。后來到2011年《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》上司法部門明確了對(duì)商品房預(yù)售合同備案登記效力的態(tài)度，即其不具有物權(quán)性質(zhì)，不能夠?qū)股埔獾谌恕?/p>

通過設(shè)立該合同備案登記制度，對(duì)商品房預(yù)售合同進(jìn)行登記備案制度設(shè)立的目的主要在于行政機(jī)關(guān)對(duì)管理監(jiān)督商品房交易的實(shí)際需要，也是讓政府了解并具體掌握商品房預(yù)售的相關(guān)詳細(xì)情況。關(guān)于預(yù)售合同登記備案的相關(guān)法律法規(guī)及有些地方的立法、政策進(jìn)行綜合分析，這種制度在一定程度上可以阻止預(yù)售方進(jìn)行一房二賣，保護(hù)買受方的合同權(quán)益。

三、我國(guó)商品房買賣預(yù)告登記的性質(zhì)與效力

由于預(yù)售商品房的買受人簽訂合同之后債權(quán)生效，并不能當(dāng)即實(shí)際取得房屋的所有權(quán)，到物權(quán)的實(shí)際獲得有一定的期間間隔。因此，也就增加了合同實(shí)際履行的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是預(yù)售方可能與多家買受人簽訂商品房買賣合同，出現(xiàn)“一房二賣、多賣”。而合同的備案登記，從制度設(shè)置上，并不具有對(duì)抗第三人的效力。在這種大時(shí)代環(huán)境下，相應(yīng)出臺(tái)的《物權(quán)法》第二十條確立了房屋買賣預(yù)告登記：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。沒有經(jīng)過預(yù)告登記的權(quán)利人同意，在預(yù)告登記后，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，并不會(huì)發(fā)生物權(quán)效力的轉(zhuǎn)移?！睆谋举|(zhì)上看，預(yù)告登記的權(quán)利仍是債權(quán)，只是具有一定的物權(quán)性質(zhì)。但是經(jīng)過預(yù)告登記的權(quán)利的相關(guān)效力，根據(jù)民法理論和其他各國(guó)對(duì)預(yù)告登記的立法，有破產(chǎn)保護(hù)效力（滿足效力）、保全權(quán)利的效力、保全順位的效力。

該第二十條僅僅是規(guī)定了預(yù)告登記具有的相關(guān)保全效力，對(duì)其他幾種效力并沒有作出相關(guān)的規(guī)定。而且，根據(jù)法條的相關(guān)表達(dá)上，并不等同于，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，進(jìn)行預(yù)告登記后，不能處分該不動(dòng)產(chǎn)，而是“雖然處分了該不動(dòng)產(chǎn)，但是不發(fā)生物權(quán)效力的轉(zhuǎn)移”。根據(jù)物權(quán)的區(qū)分原則，如果預(yù)售方擅自將房屋出賣給第三人，第三人的債權(quán)仍是可以受到保護(hù)的。

四、商品房預(yù)售合同備案登記與預(yù)告登記的區(qū)別與聯(lián)系

“預(yù)告登記”較“登記備案”更具實(shí)用性法律效力。未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，預(yù)告登記后，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！币来艘?guī)定，經(jīng)預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同買受人的債權(quán)已經(jīng)添附了預(yù)期物權(quán)，債權(quán)人可以享有產(chǎn)權(quán)已過戶后的部分權(quán)利，包括可以對(duì)抗前手抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，甚至司法機(jī)關(guān)也不能將已預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)當(dāng)作出賣方的財(cái)產(chǎn)施以強(qiáng)制執(zhí)行。二者的具體區(qū)別主要有：

首先，二者之間的性質(zhì)是有所不同。商品房預(yù)售合同登記備案主要是屬于公法調(diào)整的細(xì)節(jié)范疇，是行政機(jī)關(guān)對(duì)商品房預(yù)售進(jìn)行干預(yù)的一種行政管理的具體手段，是運(yùn)用公權(quán)力的國(guó)家對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行大范圍內(nèi)的宏觀調(diào)控、監(jiān)督管理的一種舉措。盡管在學(xué)理上對(duì)于預(yù)告登記在其具體的性質(zhì)仍舊存在一定的爭(zhēng)議，但對(duì)于其屬于私法范疇的制度這是沒有疑問的。

其次，二者的效力也是不同。行政機(jī)關(guān)對(duì)商品房預(yù)售的一種行政管理手段是商品房預(yù)售合同登記備案的一種意義所在，只是進(jìn)行了確認(rèn)、記錄合同的存在，對(duì)合同本身的民事效力不產(chǎn)生不了任何的影響，不產(chǎn)生對(duì)抗第三人的實(shí)際效力，也不具有公示公信的效力。但是從法律的具體規(guī)定中可以看出，在保護(hù)登記權(quán)利人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)上，預(yù)告登記制度非常明確，使登記權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)具有在物權(quán)性質(zhì)上的排他效力，能夠進(jìn)行對(duì)抗任何第三人。即能夠有效的組織排除登記權(quán)利人以外的其他人對(duì)登記房屋進(jìn)行處分的權(quán)利，基本可以保證權(quán)利人預(yù)期的物權(quán)能夠得以實(shí)現(xiàn)。

再次，是否具有強(qiáng)制效力是不同的。像上文所說的那樣，商品房預(yù)售合同登記是隸屬于公法調(diào)整的范疇之內(nèi)，相應(yīng)的，預(yù)售方進(jìn)行合同登記是必須要履行的具有行政意義上的義務(wù)。而商品房預(yù)告登記是當(dāng)事人對(duì)自己所享有的民事權(quán)利實(shí)施的一種保護(hù)措施，一般是可以由當(dāng)事人進(jìn)行選擇適用。盡管有些地方為了規(guī)范當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)交易秩序井然進(jìn)行，公權(quán)力延伸到這一領(lǐng)域，出臺(tái)了相關(guān)政策要求預(yù)售方要進(jìn)行預(yù)告登記，但是，上位法規(guī)對(duì)關(guān)于預(yù)告登記的強(qiáng)制性總沒有明確的規(guī)定，從根本上來講，這些政策也不能改變當(dāng)事人進(jìn)行預(yù)告登記的自愿自主性。

五、商品房預(yù)售合同備案登記制度與預(yù)告登記制度的完善

在法律實(shí)務(wù)操作的過程中，具體區(qū)分出這兩種登記制度的具體實(shí)施功能，根據(jù)預(yù)售合同備案登記制度的制定最初的目的，明確其在立法中的具體價(jià)值，充分發(fā)揮兩者的重要作用。重點(diǎn)是應(yīng)該讓購房者充分具體地了解這兩種制度之間的區(qū)別。這備案登記與預(yù)告登記兩者在商品房預(yù)售階段是共同存在的，雖然是發(fā)揮著不同的作用，而且也共同起著維護(hù)商品房交易市場(chǎng)秩序的作用，但是事實(shí)上，如前所述，由于很多買房者并不是很了解相關(guān)的法律具體規(guī)定，不少購房者并不能正確區(qū)分這兩者之間的區(qū)別，認(rèn)為預(yù)售合同備案登記具有對(duì)抗第三人的效力，或是將其與預(yù)告登記沒有進(jìn)行區(qū)分好。

同時(shí)，對(duì)于預(yù)售方并沒有進(jìn)行預(yù)售商品房登記是只有書面表述上的“應(yīng)該”卻沒有落到實(shí)處的有力的懲罰具體措施，相關(guān)的法規(guī)、政策也并沒有明確的如果不進(jìn)行預(yù)售合同登記備案處罰措施。根據(jù)一些地方的相關(guān)法律法規(guī)政策，如果預(yù)售方不進(jìn)行預(yù)告登記，買受人可以自行申請(qǐng)進(jìn)行預(yù)告登記，卻沒有規(guī)定未進(jìn)行合同備案時(shí)的預(yù)售方，買方針對(duì)此情況是否能自行進(jìn)行備案。如果不規(guī)定清楚買方可以自行去進(jìn)行合同備案，根據(jù)進(jìn)行預(yù)告登記需要具有合同備案的要求，如果賣方不進(jìn)行合同的備案，買方也很難去申請(qǐng)預(yù)告登記，到頭來，買方在保護(hù)自己的權(quán)利時(shí)還是顯得十分被動(dòng)。立法不僅應(yīng)該明確對(duì)未按規(guī)定進(jìn)行備案登記的預(yù)售方的法律責(zé)任，更應(yīng)該明確買方的權(quán)利和救濟(jì)途徑。

在實(shí)務(wù)操作中，應(yīng)該區(qū)分出這兩種登記制度的功能，根據(jù)預(yù)售合同登記備案制度和預(yù)告登記制度的制定初衷，明確其立法價(jià)值，充分發(fā)揮其作用。