李順情

【摘 要】自從商品房預售制度出現(xiàn)以后，就逐漸顯現(xiàn)出其不凡的號召力。近年來，隨著期房比例的增大，在商品房預售不斷發(fā)展的同時，其相應的弊端也逐漸出現(xiàn)，因其本身存在的一些缺陷以及監(jiān)管不到位等原因使商品房預售合同糾紛產生的數(shù)量不斷增大。在預售過程中， 簽訂商品房買賣合同之后進行的商品房預售合同預告登記與備案登記都是物權取得之前的登記。在生活中，買受方的混淆容易產生糾紛。

【關鍵詞】商品房預售合同；預售合同的備案登記；預告登記

一、商品房預售合同的定義與性質

1.根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》的相關規(guī)定，商品房預售通常意義上指的是房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人進行支付定金或房價款的行為。房地產開發(fā)企業(yè)與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預售合同。

2.商品房預售合同的性質

（1）商品房預售合同不是預約合同

（2）商品房預售合同不是期貨買賣合同

（3）商品房預售合同是附期限的合同

（4）商品房預售合同不是分期付款買賣合同

二、商品房預售合同備案登記效力與立法意義

預售商品房時，買賣合同所確定的房屋尚不存在，此時不能辦理房屋權屬證明，購房者在跟開發(fā)商之間只是基于簽訂商品房買賣合同后形成的債權債務關系。因此，購房者在支付購房款后承擔了比較大的風險，法律對商品房預售行為進行了特別規(guī)范，如商品房預售許可制度、商品房預售合同登記備案制度。

商品房預售合同登記備案能夠在現(xiàn)實生活中很好的維護購房者的利益，尤其是在備案后，如果購房者尚未全部交付購房款，那么購房者取得了優(yōu)先購買特定商品房的權利；如果購房者已經付清了房款的，那么房屋竣工后，開發(fā)商只能將房屋的所有權轉移給購房者，而不能轉移其他人。

《城市房地產管理法》第44條第2款中規(guī)定：“按照國家有關規(guī)定，商品房的預售人應當將預售合同報縣級以上土司管理部門和人民政府房產管理部門進行登記備案。”從這個條文中可以看出，商品房預售合同進行登記備案是滿足預售條件的經營房地產企業(yè)接受資格審查履行報備義務的一個過程，尤其是政府主管部門去行使監(jiān)管職權的一項行政管理行為，這種作為法律事實的存在效力具有永續(xù)性；而起始于買賣當事人雙方的意思自治的不動產物權交易的預告登記不是一種行政管理下進行的行為，它是當事人根源于法律制度和登記機關所實施的一種民事權利義務的行為，當在三個月內標的物的產權進行了過戶的時候，預告登記所具有的效力被物權自動重疊覆蓋，當當事人能夠進行不動產過戶登記而在三個月內并未進行申請登記時，預告登記就會自動失去效力。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“以商品房預售合同沒有按照法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為根據(jù)，當事人請求確認合同無效的，不予支持?！睆拇藯l文中可以看出，預售合同登記備案并不能影響買賣合同所具有的實際效力。對沒有經登記的商品房預售合同，要是符合法律具體的生效要件，同樣可以認定為有效。但是對于經過登記的商品房預售合同來說，是否能夠對抗任何的第三人，仍存在相當一部分的爭議。后來到2011年《全國民事審判工作會議紀要》上司法部門明確了對商品房預售合同備案登記效力的態(tài)度，即其不具有物權性質，不能夠對抗善意第三人。

通過設立該合同備案登記制度，對商品房預售合同進行登記備案制度設立的目的主要在于行政機關對管理監(jiān)督商品房交易的實際需要，也是讓政府了解并具體掌握商品房預售的相關詳細情況。關于預售合同登記備案的相關法律法規(guī)及有些地方的立法、政策進行綜合分析，這種制度在一定程度上可以阻止預售方進行一房二賣，保護買受方的合同權益。

三、我國商品房買賣預告登記的性質與效力

由于預售商品房的買受人簽訂合同之后債權生效，并不能當即實際取得房屋的所有權，到物權的實際獲得有一定的期間間隔。因此，也就增加了合同實際履行的風險，尤其是預售方可能與多家買受人簽訂商品房買賣合同，出現(xiàn)“一房二賣、多賣”。而合同的備案登記，從制度設置上，并不具有對抗第三人的效力。在這種大時代環(huán)境下，相應出臺的《物權法》第二十條確立了房屋買賣預告登記：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。沒有經過預告登記的權利人同意，在預告登記后，處分該不動產的，并不會發(fā)生物權效力的轉移?！睆谋举|上看，預告登記的權利仍是債權，只是具有一定的物權性質。但是經過預告登記的權利的相關效力，根據(jù)民法理論和其他各國對預告登記的立法，有破產保護效力（滿足效力）、保全權利的效力、保全順位的效力。

該第二十條僅僅是規(guī)定了預告登記具有的相關保全效力，對其他幾種效力并沒有作出相關的規(guī)定。而且，根據(jù)法條的相關表達上，并不等同于，未經預告登記權利人同意，進行預告登記后，不能處分該不動產，而是“雖然處分了該不動產，但是不發(fā)生物權效力的轉移”。根據(jù)物權的區(qū)分原則，如果預售方擅自將房屋出賣給第三人，第三人的債權仍是可以受到保護的。

四、商品房預售合同備案登記與預告登記的區(qū)別與聯(lián)系

“預告登記”較“登記備案”更具實用性法律效力。未經預告登記的權利人同意，預告登記后，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！币来艘?guī)定，經預告登記的不動產買賣合同買受人的債權已經添附了預期物權，債權人可以享有產權已過戶后的部分權利，包括可以對抗前手抵押權人行使抵押權，甚至司法機關也不能將已預告登記的不動產當作出賣方的財產施以強制執(zhí)行。二者的具體區(qū)別主要有：

首先，二者之間的性質是有所不同。商品房預售合同登記備案主要是屬于公法調整的細節(jié)范疇，是行政機關對商品房預售進行干預的一種行政管理的具體手段，是運用公權力的國家對市場進行大范圍內的宏觀調控、監(jiān)督管理的一種舉措。盡管在學理上對于預告登記在其具體的性質仍舊存在一定的爭議，但對于其屬于私法范疇的制度這是沒有疑問的。

其次，二者的效力也是不同。行政機關對商品房預售的一種行政管理手段是商品房預售合同登記備案的一種意義所在，只是進行了確認、記錄合同的存在，對合同本身的民事效力不產生不了任何的影響，不產生對抗第三人的實際效力，也不具有公示公信的效力。但是從法律的具體規(guī)定中可以看出，在保護登記權利人的債權請求權上，預告登記制度非常明確，使登記權利人的請求權具有在物權性質上的排他效力，能夠進行對抗任何第三人。即能夠有效的組織排除登記權利人以外的其他人對登記房屋進行處分的權利，基本可以保證權利人預期的物權能夠得以實現(xiàn)。

再次，是否具有強制效力是不同的。像上文所說的那樣，商品房預售合同登記是隸屬于公法調整的范疇之內，相應的，預售方進行合同登記是必須要履行的具有行政意義上的義務。而商品房預告登記是當事人對自己所享有的民事權利實施的一種保護措施，一般是可以由當事人進行選擇適用。盡管有些地方為了規(guī)范當?shù)胤康禺a交易秩序井然進行，公權力延伸到這一領域，出臺了相關政策要求預售方要進行預告登記，但是，上位法規(guī)對關于預告登記的強制性總沒有明確的規(guī)定，從根本上來講，這些政策也不能改變當事人進行預告登記的自愿自主性。

五、商品房預售合同備案登記制度與預告登記制度的完善

在法律實務操作的過程中，具體區(qū)分出這兩種登記制度的具體實施功能，根據(jù)預售合同備案登記制度的制定最初的目的，明確其在立法中的具體價值，充分發(fā)揮兩者的重要作用。重點是應該讓購房者充分具體地了解這兩種制度之間的區(qū)別。這備案登記與預告登記兩者在商品房預售階段是共同存在的，雖然是發(fā)揮著不同的作用，而且也共同起著維護商品房交易市場秩序的作用，但是事實上，如前所述，由于很多買房者并不是很了解相關的法律具體規(guī)定，不少購房者并不能正確區(qū)分這兩者之間的區(qū)別，認為預售合同備案登記具有對抗第三人的效力，或是將其與預告登記沒有進行區(qū)分好。

同時，對于預售方并沒有進行預售商品房登記是只有書面表述上的“應該”卻沒有落到實處的有力的懲罰具體措施，相關的法規(guī)、政策也并沒有明確的如果不進行預售合同登記備案處罰措施。根據(jù)一些地方的相關法律法規(guī)政策，如果預售方不進行預告登記，買受人可以自行申請進行預告登記，卻沒有規(guī)定未進行合同備案時的預售方，買方針對此情況是否能自行進行備案。如果不規(guī)定清楚買方可以自行去進行合同備案，根據(jù)進行預告登記需要具有合同備案的要求，如果賣方不進行合同的備案，買方也很難去申請預告登記，到頭來，買方在保護自己的權利時還是顯得十分被動。立法不僅應該明確對未按規(guī)定進行備案登記的預售方的法律責任，更應該明確買方的權利和救濟途徑。

在實務操作中，應該區(qū)分出這兩種登記制度的功能，根據(jù)預售合同登記備案制度和預告登記制度的制定初衷，明確其立法價值，充分發(fā)揮其作用。