●陳壯凌

淺析建筑施工企業(yè)合同法律風險防范

●陳壯凌

建筑施工企業(yè)在施工項目運行過程中，需要簽訂、履行大量的合同，合同管理的水平高低關系到企業(yè)的生死存亡。目前大多數(shù)建筑施工企業(yè)合同管理水平仍然不高，存在眾多共性問題，導致企業(yè)面臨諸多法律風險。文章就建筑施工企業(yè)在合同管理中存在的問題進行了總結(jié)，并且提出了相關建議。

施工企業(yè) 合同 法律風險 防范

基礎建設投資不僅能帶動經(jīng)濟增長、提升勞動生產(chǎn)率、奠定經(jīng)濟長期發(fā)展的基礎，還可以在短期內(nèi)迅速擴大就業(yè)、增加部分國民收入并提升社會的總需求，在長期內(nèi)擴大供給?；诖?，近幾年國家及地方政府持續(xù)加大基礎設施建設投資，建筑施工企業(yè)也因此迎來了前所未有的機遇。與此同時，建筑施工企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中也面臨諸多風險，其依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在施工活動中權利和義務的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)。但是建筑工程具有投資大、工期長、參與方多等特點，合同法律風險也就多種多樣。而建筑施工企業(yè)因自身合同管理不到位、法律風險防范意識差等引發(fā)與發(fā)包方、勞務方、材料供應商、農(nóng)民工之間產(chǎn)生合同糾紛乃至訴訟呈高發(fā)態(tài)勢，如不加以防范，很可能會影響工程的工期、企業(yè)效益乃至社會穩(wěn)定等等。因此，建筑施工合同法律風險防范就顯得尤為重要。建筑施工企業(yè)能否有效進行合同管理、規(guī)避合同簽訂和履行的法律風險，決定了企業(yè)的經(jīng)濟目的是否能夠順利實現(xiàn)。

一、建筑施工企業(yè)在合同管理過程中面臨的法律風險

1.合同訂立階段的法律風險。建筑施工合同是建筑企業(yè)一切風險的源頭，如果合同先天存在瑕疵或者缺陷，勢必造成合同履行中的被動，并伴隨著眾多法律糾紛風險。合同簽訂前，對合同相對方的主體資格及履約能力審查是第一位的：發(fā)包方資信的瑕疵可能會導致企業(yè)不能及時得到應得的工程款；勞務方資信的瑕疵可能會使企業(yè)不能完全有效地管理勞務隊伍，工程質(zhì)量、安全得不到保障等等。而合同條款約定不明，如工程款的結(jié)算方法、工程款支付的條件、驗收的標準、結(jié)算的程序、期限等，容易導致對工程難以順利進行，引發(fā)爭議；有些條款產(chǎn)生歧義，極有可能導致合同雙方形成糾紛甚至發(fā)生訴訟。

2.合同履行階段的風險。合同履行階段更是存在著許多潛在的法律風險，如工程款支付不及時對工程工期的影響，施工變更、現(xiàn)場洽商等是否及時進行簽證確認，工期延誤的處理，合同一方要求解除合同，工程停工、窩工對施工企業(yè)的影響及損失計算，雙方往來函件、會議紀要、變更洽商記錄等關系工程決算的資料是否收集齊全并妥善保管等等。

3.合同效力法律風險。施工合同管理不規(guī)范，經(jīng)常發(fā)生合同無效情形。導致建設施工合同無效的情形共有六種：（1）承包人未取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)簽訂的合同；（2）承包人超越資質(zhì)等級簽訂的合同；（3）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同；（4）建設工程必須進行招標而未招標；（5）對建設工程進行“串標”、“圍標”；（6）非法轉(zhuǎn)包、違法分包。

其中，非法轉(zhuǎn)包、違法分包導致建筑施工合同無效情況較多。非法轉(zhuǎn)包，指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。非法轉(zhuǎn)包的類型主要有：（1）不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人；（2）不履行合同約定，將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人；（3）分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。違法分包的情形有：（1）總包單位將建設工程分包給不具有相應資質(zhì)的單位。（2）總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成。（3）將主體結(jié)構的施工分包。（4）分包單位再分包。

二、如何防范建筑施工企業(yè)法律風險

基于建筑施工企業(yè)在施工期間面臨的眾多合同法律風險，筆者建議從以下幾個角度出發(fā)進行防范：

1.制定合同示范文本。建筑施工企業(yè)應根據(jù)企業(yè)實際情況，除使用國家制定的合同示范文本外，還應制定本企業(yè)的合同示范文本，充分利用合同示范文本合法性、完備性、便捷性的特點，避免出現(xiàn)顯失公平和違法的條款，提高合同簽約質(zhì)量和工作效率，有效防范合同法律風險。合同示范文本對指導規(guī)范合同簽訂，優(yōu)化合同審查程序起到重要作用。

2.抓好形式關。在發(fā)生經(jīng)濟關系時，除即時結(jié)清的現(xiàn)貨交易外，一律應采用書面形式簽訂合同，杜絕“口頭協(xié)議”的做法，避免發(fā)生爭議或糾紛時無據(jù)可查。

3.建立合同審核制度。應建立統(tǒng)一管理、歸口審查、各負其責的合同審查管理機制。先由合同承辦部門對合同主體資格、代理人資格、履約能力、合同內(nèi)容條款等事項的可行性、完整性進行審查，再由相關業(yè)務部門按照業(yè)務分工進行專業(yè)審核；法律部門對合同主體、內(nèi)容的合法性、主要條款的完整性以及違約責任和爭議解決條款進行審核，最后由企業(yè)領導全面審核后簽字蓋章。

其中，對合同主體的審查，主要審查對方營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍、注冊資金、經(jīng)營期限等要素，特別是糾紛高發(fā)的勞務分包合同的主體資格審核應特別注意：（1）分包商必須要有相應的資質(zhì)，應按照施工專業(yè)和資質(zhì)級別分類管理和使用。（2）總承包人應注意審查分包人資質(zhì)證書所載的業(yè)務許可范圍與分包工程業(yè)務是否一致。（3）注意審查分包商的營業(yè)執(zhí)照是否按時年檢，如非法定代表人親自辦理，承辦人是否經(jīng)過合格授權。

合同權利義務條款是一份合同的核心，對合同內(nèi)容的法律審核，至少應關注和防范以下法律風險。（1）效力風險：合同各條款是否合法有效，是否存在無效或可能被撤銷的情形。（2）結(jié)構風險：合同結(jié)構是否齊備必要條款，是否存在致命的結(jié)構遺漏，條款之間、章節(jié)之間或與相關合同是否協(xié)調(diào)一致。（3）標的風險：交易標的是否合法，交易標的是否處于受限狀態(tài)，尤其是對標的的定性分析和定量描述是否全面、精確。（4）程序風險：合同是否需要招標、特許許可等特殊的程序，尤其是建設工程發(fā)包等可能涉及特殊的前置程序。（5）文字風險：意思表示是否真實，詞語是否確切，數(shù)字是否精確，字句是否有歧義，文本是否美觀簡潔。（6）權責風險：合同權利義務是否明確，分擔是否合理，是否遺漏，我方權利是否充分，是否存在責任不合理排除、不合理加重的情況。（7）履行風險：履行期限、履行方式、履行標準是否合理準確，是否違反法律和上位合同。（8）糾紛條款風險：對合同存在的糾紛風險，是否采取有效防范措施，違約責任是否全面具體對應潛在違約形態(tài)，爭議條款是否約定對我方有利。（9）特殊條款風險：合同中的除外條款、例外情形是否嚴謹，保證、抵押、質(zhì)押等條款是否嚴謹。

4.加強對合同履約過程管理。合同簽訂以后，參與合同談判的人員應向工程施工人員進行合同交底，將合同洽談中對施工企業(yè)有利和不利的條款向施工管理人員交代清楚，使施工管理人員在施工過程中加以注意，對己不利的要盡力避免；在工程施工過程中，施工企業(yè)應嚴格按照合同約定的條款及期限履行合同。

定期對合同履行情況進行分析，查找是否存在違約情況，制定下一步的應對措施，完善合同履行過程中的各種簽證手續(xù)，為合同結(jié)算提供法律依據(jù)，將事后救濟轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A防、事中控制。

5.慎重訂立補充協(xié)議或會議紀要。施工合同的履行過程中，發(fā)包人與承包人，承包人與分包人往往就許多合同外事項達成補充協(xié)議或會議紀要，同樣是施工合同的重要組成部分。施工單位應按照內(nèi)部合同評審程序進行合同審核，及時將有關函件在蓋章前交上級管理部門進行審查，最大限度地規(guī)避合同管理法律風險。

6.合同無效的處理。合同無效并不必然導致合同中權利義務、違約責任的條款必然失效。一旦發(fā)生爭議，訴之成訟，那么文本合同中的相關約定也有可能成為重要的認定事實依據(jù)。根據(jù)最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”實踐中，無效合同在工程結(jié)算時一般按有效處理。

[1]胡為民，齊凱歌.淺析國有企業(yè)合同管理法律風險的防范對策.前沿，2012（6）

（作者單位：中鐵二十二局集團有限公司 北京 100000）

（責編：若佳）

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1004-4914（2014）09-096-02