摘 要 看守所及其工作人員違法行為的社會(huì)危害性在法學(xué)界是一個(gè)目前尚少人問(wèn)津的課題。如何界定與衡量看守所的違法行為，對(duì)于一方面能更好地規(guī)范看守所及其工作人員的裁量行為，促進(jìn)其執(zhí)法的公平、公正，另一方面對(duì)相關(guān)檢察機(jī)關(guān)及相關(guān)工作人員更好地履行監(jiān)督職責(zé)也具有十分重要的意義和作用。文章分為四個(gè)部分，主要圍繞看守所違法行為社會(huì)危害性的衡量展開(kāi)論述。第一部分簡(jiǎn)述行政違法行為社會(huì)危害性裁量的相關(guān)問(wèn)題，明確本文所采取的行政違法行為的概念以及看守所違法行為屬于行政違法行為的范疇。第二部分主要論述社會(huì)危害性的考量因素，包括應(yīng)當(dāng)、可以考量的因素以及應(yīng)當(dāng)予以排除的因素。第三部分簡(jiǎn)要介紹司法機(jī)關(guān)以外部控制和監(jiān)督的方式對(duì)社會(huì)危害性裁量行為進(jìn)行審查的機(jī)制。第四部分對(duì)全文作出收束和總結(jié)。

關(guān)鍵詞 看守所 違法行為 社會(huì)危害性 裁量權(quán) 司法審查

作者簡(jiǎn)介：張淑敏，北京市石景山區(qū)人民檢察院。

中圖分類號(hào)：D926.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-188-02

一、行政違法行為概述

“行政違法”并不是行政法學(xué)產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中的固有概念和通用概念，很多國(guó)家都不存在這一概念和相關(guān)的理論基礎(chǔ)，同時(shí)，世界各國(guó)、各地區(qū)對(duì)行政違法行為概念和內(nèi)涵的界定也不盡相同，這些概念的不同之處在于對(duì)行政違法行為的主體界定的差異性：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員是實(shí)施行政違法行為的唯一主體。 在法國(guó)，行政違法行為主要包括行政機(jī)關(guān)缺乏職權(quán)，濫用職權(quán)，在形式上、程序上、內(nèi)容上以及理由上違反法律的行政行為；在英國(guó)，行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)作出的行為是行政違法行為相類似的概念形式。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行政違法行為的主體是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的集合體。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為行政違法行為的主體只有一類，即所有的行政相對(duì)人，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的違法行為不具有此種意義上的行政違法行為的性質(zhì)和構(gòu)成要件。 就本文所關(guān)切的問(wèn)題而言，采取的是第一種行政違法行為的觀點(diǎn)，將行政違法行為的主體限定為行政機(jī)關(guān)，而將行政相對(duì)人實(shí)施的違反行政法規(guī)的行為予以排除。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，看守所是由本級(jí)公安機(jī)關(guān)管轄的負(fù)責(zé)羈押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人的機(jī)關(guān)，在本質(zhì)上屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)的范疇，看守所及其工作人員在工作中必須遵守行政法律、法規(guī)規(guī)定的各項(xiàng)實(shí)體和程序要求。因此，看守所及其工作人員違法行政法律、法規(guī)實(shí)施的違法行為屬于行政違法行為的范疇。

二、違法行為社會(huì)危害性的裁量基準(zhǔn)

為了更加準(zhǔn)確的衡量行政相對(duì)人某一違法行為社會(huì)危害性的大小，進(jìn)而更加合理的評(píng)價(jià)其行為，設(shè)定一套較為完整的社會(huì)危害性大小裁量方法，盡可能詳細(xì)的列舉考量和排除因素是十分必要的。在遵循裁量法理和基本原則的基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)募?xì)化社會(huì)危害性的裁量基準(zhǔn)，合理的列舉需要考量和排除的因素，以更好的適用法律、法規(guī)等法律規(guī)范性文件，并輔之以其他配套的措施和制度保證行政機(jī)關(guān)更好的行使職權(quán)。

（一）衡量違法行為社會(huì)危害性應(yīng)遵循的基本原則

1.行政合理性原則。行政合理性原則是指行政行為應(yīng)當(dāng)符合理性行政的要求，是在實(shí)體上判定裁量權(quán)是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)。 具體到裁量違法行為的社會(huì)危害性過(guò)程中，行政合理性原則主要從以下幾個(gè)方面對(duì)其裁量行為進(jìn)行規(guī)制：

（1）比例原則。行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在諸多的行為方式中選擇對(duì)公民損害最小的方式以實(shí)現(xiàn)同樣的目的。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)的過(guò)程中，選擇的行為方式應(yīng)當(dāng)與意欲實(shí)現(xiàn)的目的之間應(yīng)當(dāng)相互匹配，以減少不合理法律效果出現(xiàn)的頻率。

（2）考慮相關(guān)因素，排除干擾因素。某一違法行為社會(huì)危害性的大小并非由一個(gè)或者幾個(gè)因素簡(jiǎn)單決定，其衡量和認(rèn)定是一個(gè)十分復(fù)雜的過(guò)程，需要考量各種可能的因素和要件并進(jìn)行重要性的比較和排列，選擇那些能夠?qū)ι鐣?huì)危害性的大小起決定性作用的要素進(jìn)行重點(diǎn)考量，并適當(dāng)參考其他非決定性因素，同時(shí)盡可能的減少不相關(guān)因素的干擾和影響，進(jìn)而將行政違法行為的社會(huì)危害性的衡量控制在合理的范圍內(nèi)。

2.正當(dāng)程序原則。行政機(jī)關(guān)在衡量行政違法行為的社會(huì)危害性的過(guò)程中要將正當(dāng)程序貫徹始終，行政在衡量行政違法行為的社會(huì)危害性時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的法律、法規(guī)以及裁量基準(zhǔn)的規(guī)定。

（二）衡量違法行為社會(huì)危害性的考量因素

社會(huì)危害性的大小和程度是行政違法行為與刑事犯罪行為最主要的區(qū)別，因此在衡量行政違法行為社會(huì)危害性大小的過(guò)程中，我們可以適當(dāng)借鑒刑法學(xué)的相關(guān)做法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)突出社會(huì)危害性認(rèn)定在行政違法行為與刑事犯罪行為中的不同，盡可能全面的、合理的確定行政違法行為社會(huì)危害性認(rèn)定的考量因素。

1.主體因素。根據(jù)刑法學(xué)的相關(guān)理論，社會(huì)危害性概念中融合了主觀的惡性與客觀的危害兩個(gè)方面的內(nèi)容，是兩者的有機(jī)統(tǒng)一體。 根據(jù)刑法學(xué)的相關(guān)理論和實(shí)踐中界定行政違法行為的客觀需要，主觀惡性包括行為人的主觀罪過(guò)形式，行為人實(shí)施該違法行為時(shí)的主觀目的、特定動(dòng)機(jī)和起因以及行為人在實(shí)施違法行為前后所表現(xiàn)出來(lái)的其他的品質(zhì)等。具體到看守所及其工作人員的違法行為，主要包括其罪過(guò)形式，分為故意和過(guò)失兩種情形；違法行為的目的和動(dòng)機(jī)；違法行為的起因等。

2.行為因素?？词厮捌涔ぷ魅藛T在實(shí)施違法時(shí)破壞手段的和方式的選擇，時(shí)間、地點(diǎn)的截取以及實(shí)施違法行為的次數(shù)、所涉標(biāo)的的數(shù)量和金額等都在一定程度上影響著違法行為的社會(huì)危害程度。因此，準(zhǔn)確界定行為人的實(shí)施行為及其他相關(guān)行為，對(duì)衡量該行政違法行為的社會(huì)危害性具有十分重要的意義。

3.危害因素。判定某一行政違法行為社會(huì)危害性的有無(wú)及大小，應(yīng)當(dāng)將行為事實(shí)與危害結(jié)果統(tǒng)統(tǒng)納入考量的基本范疇中。 危害事實(shí)的存在在某種程度上反映了行政違法行為所具有的特征，而這里的危害事實(shí)的概念不僅包括行政違法行為造成的實(shí)際的危害后果，也包括某一行政違法行為中隱含的對(duì)某一社會(huì)利益造成侵害的可能的危險(xiǎn)性。因此，在通過(guò)考量某一行政違法行為引起的危害后果來(lái)衡量行政違法行為本身的社會(huì)危害性時(shí)，應(yīng)當(dāng)將實(shí)際的危害后果和可能的危險(xiǎn)性都作為考量的重要因素。

（三）衡量違法行為社會(huì)危害性的排除事項(xiàng)

衡量行政違法行為的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)排除的事項(xiàng)，是指“與行政機(jī)關(guān)作出行政決定的過(guò)程沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，而不能被納入裁量范圍的事項(xiàng)” 。在衡量行政違法行為的社會(huì)危害性時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考量一系列因素，而且在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)摸索哪些因素在衡量社會(huì)危害性時(shí)應(yīng)當(dāng)予以排除，防止這些無(wú)關(guān)的因素阻礙行政機(jī)裁量權(quán)行使過(guò)程，影響行政機(jī)關(guān)公平、公正、合理的衡量社會(huì)危害性的行為。衡量看守所違法行為應(yīng)當(dāng)排除的因素主要是基于憲法上的平等權(quán)，要求對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)國(guó)家工作人員之間以及國(guó)家工作人員與相對(duì)人之間要盡可能的平等對(duì)待。

三、社會(huì)危害性裁量行為的司法審查機(jī)制

行政裁量基準(zhǔn)是對(duì)行政裁量行為從內(nèi)部進(jìn)行控制和約束的一種重要手段，是行政機(jī)關(guān)對(duì)自身的裁量行為進(jìn)行自我規(guī)制的過(guò)程，但是根據(jù)正當(dāng)程序原則——“自己不能做自己案件的法官”，行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)僅僅依靠裁量基準(zhǔn)的約束是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，可能滋生腐敗、貪婪，進(jìn)而影響公平、公正在行政裁量過(guò)程中的實(shí)現(xiàn)。因此，在實(shí)踐中有必要通過(guò)司法機(jī)關(guān)的審查和監(jiān)督對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量行為進(jìn)行外部控制和規(guī)范。

四、結(jié)論

行政違法行為是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反行政法律規(guī)范實(shí)施的違法但尚未構(gòu)成犯罪的行為。衡量行政違法行為社會(huì)危害性的大小對(duì)于規(guī)范行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為，更加負(fù)責(zé)的維護(hù)各種相對(duì)人的合法權(quán)益具有十分重要的意義和作用。

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