摘 要 我國(guó)目前的民事訴訟模式正從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變，在此過(guò)渡階段，辯論主義和處分權(quán)得到彰顯。法官釋明作為辯論主義的有效補(bǔ)充在司法實(shí)踐中運(yùn)用廣泛，對(duì)辯論主義、處分權(quán)以及法官中立原則有補(bǔ)充完善的作用，但由于釋明的范圍缺乏明確界限，司法實(shí)踐中存在過(guò)度釋明或消極釋明，導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利難以保障。文章結(jié)合德國(guó)、日本對(duì)釋明權(quán)范圍的具體規(guī)定展開(kāi)討論。

關(guān)鍵詞 釋明 辯論主義 處分權(quán) 法官中立

作者簡(jiǎn)介：許德圣，浙江省平陽(yáng)縣人民法院審判員。

中圖分類號(hào)：D926.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-105-02

民事訴訟中，如果原告申請(qǐng)的請(qǐng)求額遠(yuǎn)低于實(shí)際可請(qǐng)求額時(shí)，法官應(yīng)如何處理？有兩種對(duì)立的處理方式：（1）告知原告可以更改訴訟請(qǐng)求，維護(hù)實(shí)質(zhì)正義；（2）基于法官中立，充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，維護(hù)形式正義。案件的裁決極可能因法官采取不同的處理方式產(chǎn)生完全相反的結(jié)果，不利于法律預(yù)測(cè)功能的發(fā)揮。因此明確法官釋明的范圍存在必要性。

一、釋明權(quán)理論簡(jiǎn)述

（一）基本涵義

法官釋明權(quán)的概念最早由德國(guó)提出，1877 年的《德國(guó)民事訴訟法草案》第126條第1項(xiàng)規(guī)定，“審判長(zhǎng)可以向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)，釋明不明確的聲明，促使當(dāng)事人補(bǔ)充陳述不充分的事實(shí)，聲明證據(jù)，進(jìn)行其他與確定事實(shí)關(guān)系有必要的陳述”。該規(guī)定的出臺(tái)主要是考慮當(dāng)時(shí)社會(huì)盛行的個(gè)人本位、自由主義思潮，法官釋明只是起補(bǔ)充作用。隨著當(dāng)事人主義絕對(duì)化的弊端凸顯，該法歷經(jīng)多次修改，法官釋明作用日益重要。最近一次的修訂是在 2002 年，第一百三十九條“實(shí)質(zhì)的訴訟指揮”明確并細(xì)化了法官釋明的操作。

日本民事訴訟法借鑒德國(guó)的相關(guān)法律制度，《民事訴訟法辭典》對(duì)“釋明權(quán)·釋明義務(wù)”作了如下定義，“釋明權(quán)是為了使訴訟關(guān)系（作為案件內(nèi)容的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系）得以明確，而賦予法院就事實(shí)上、法律上的事項(xiàng)向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)或督促其舉證的一種權(quán)能?！?/p>

（二）制度基礎(chǔ)

辯論主義是現(xiàn)代民事訴訟模式中的一項(xiàng)基本原則，也是當(dāng)事人主義的直觀表現(xiàn)。德國(guó)法學(xué)家卡爾將辯論主義解釋為“只有當(dāng)事人才能將爭(zhēng)議的事項(xiàng)引入訴訟程序，并有權(quán)利要求法官就爭(zhēng)議的事項(xiàng)作出裁決”，日本法學(xué)家兼子一認(rèn)為辯論主義要求在訴訟中直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，對(duì)于未被當(dāng)事人主張的事實(shí)，即使法官得到了心證仍不能作為裁判依據(jù)。

這也是當(dāng)時(shí)盛行的當(dāng)事人主義的理論基礎(chǔ)，在遵循該主義的訴訟模式下，法官查清案件事實(shí)作出準(zhǔn)確裁斷的前提是當(dāng)事人有效行使了其辯論權(quán)，其能明確、適當(dāng)、充分地提出主張、陳述和舉證。但事實(shí)并非如此，例如，原告請(qǐng)求被告履行給付義務(wù)時(shí)未陳述具體的履行期限，如果直接適用辯論主義，則會(huì)以原告未盡主張責(zé)任、舉證責(zé)任而判其敗訴。于是釋明權(quán)被引入訴訟，從而保證裁判的公正性和權(quán)威性。

可見(jiàn)，法官釋明權(quán)的根源是辯論主義存在不足之處。兩者并非對(duì)立，法官釋明權(quán)是對(duì)辯論主義的修正，強(qiáng)調(diào)主動(dòng)性。雖然我國(guó)的辯論主義尚未上升到確立高度，但訴訟模式整體正在向當(dāng)事人主義過(guò)渡，因此對(duì)法官釋明有很大的需要性。

（三）釋明權(quán)與其他原則的關(guān)系

1.處分權(quán)原則。與辯論原則緊密聯(lián)系的是處分權(quán)原則，我國(guó)《民事訴訟法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。然而，訴訟請(qǐng)求是否真實(shí)意思表示、訴訟事實(shí)是否主張完整等都是處分權(quán)原則在司法實(shí)踐中會(huì)遇到的系列問(wèn)題。就侵權(quán)行為分析，把如此專業(yè)的訴訟考量完全以處分權(quán)原則衡量——交給訴訟技能缺失的當(dāng)事人，是很難完成的。所以，在處分權(quán)領(lǐng)域，法官釋明（合理適度）也有存在的必要。即非對(duì)立，乃完善。

2.法官中立。很多學(xué)者認(rèn)為法官釋明會(huì)導(dǎo)致偏袒，喪失法官中立性，其實(shí)不然，原因如下：

首先，合理釋明是基于法律或程序政策立場(chǎng)，其行使有規(guī)則有體系，而非隨意。在一個(gè)具體的案例中，法官向原告釋明訴訟請(qǐng)求不完整有待補(bǔ)充時(shí)，并非表示法官偏袒原告決定使其勝訴，訴訟請(qǐng)求不完整本身就是法官積極行使釋明權(quán)的職責(zé)所在。

其次，法官中立并非消極審判。若認(rèn)為保持中立就應(yīng)摒棄釋明，則意味著要求法官成為極端意義上的消極審判者。即使是普通法系“含著水審判”的法官，遇到當(dāng)事人陳述不清或前后矛盾時(shí)也會(huì)發(fā)問(wèn)或告知，要求其澄清。

綜上，法官釋明是當(dāng)事人訴訟模式下的產(chǎn)物，在保持法官中立原則的前提下，在當(dāng)事人主張、陳述、舉證不充分、不正確時(shí)，作出發(fā)問(wèn)或告知，以期完善辯論原則和處分權(quán)原則。

二、釋明的邊界

（一）目的邊界

按上文所說(shuō)，法官釋明根源是辯論主義存在不足，其作用在于完善辯論原則和處分權(quán)原則，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義?！巴ㄟ^(guò)適切和及時(shí)的提示，法院可以幫助真理獲勝”是德國(guó)創(chuàng)設(shè)釋明制度的初衷，2002年德國(guó)民事訴訟法對(duì)釋明條文作出修正，“最上位的目的”是使當(dāng)事人“透過(guò)訴訟程序迅速確定其于實(shí)體法上應(yīng)享之權(quán)利”。我國(guó)《證據(jù)規(guī)定》第3條舉證告知、第8條擬制自認(rèn)以及第35條告知變更訴訟請(qǐng)求的目的也是如此。

釋明的另一個(gè)目的是防止突襲裁判。常見(jiàn)的釋明情況是法官在法庭調(diào)查前向當(dāng)事人提示案件爭(zhēng)議點(diǎn)或聽(tīng)取當(dāng)事人辯論意見(jiàn)后方能采用他們之前未曾主張的法律觀點(diǎn)。這同時(shí)也起到了保護(hù)當(dāng)事人辯論權(quán)的作用。

（二）事實(shí)邊界

對(duì)于當(dāng)事人主張的事實(shí)，如果存在不完整不明確之處，法官需要進(jìn)行釋明，這是傳統(tǒng)的法官釋明范圍?！兜聡?guó)民事訴訟法》第139條將法官釋明權(quán)的行使范圍確定為：當(dāng)事人申請(qǐng)不清晰、主張不完整、陳述嚴(yán)重不清時(shí)的釋明；需要法官明確雙方當(dāng)事人在事實(shí)引證上的法律概念的；促使當(dāng)事人變更申請(qǐng)等。

1.適度擴(kuò)張。如今對(duì)于釋明范圍的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，其是否有適度擴(kuò)張的可能性，即對(duì)于雖非當(dāng)事人主張但已經(jīng)由部分證據(jù)材料實(shí)際呈現(xiàn)的，且與案件事實(shí)存在必要聯(lián)系，對(duì)于這部分事實(shí)（除了眾所周知事實(shí)或法官依職權(quán)調(diào)查事實(shí)）法官是否應(yīng)行使釋明？

這是實(shí)務(wù)上常見(jiàn)的情況，正如引言部分所述案例，對(duì)于訴訟材料已經(jīng)實(shí)際呈現(xiàn)且為法官所獲知的、原告訴訟請(qǐng)求額遠(yuǎn)低于可請(qǐng)求額時(shí)，法官若以尊重當(dāng)事人處分權(quán)為由無(wú)視其存在，裁判結(jié)果必定背離實(shí)質(zhì)正義，這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)，在多數(shù)情況下，原告未充分主張?jiān)V訟請(qǐng)求不是不愿主張，而是適用法律有誤或錯(cuò)誤估計(jì)了法律意義，如果法官作出釋明，原告“趨害避利”的可能性必定減小。第三點(diǎn)，《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定法院應(yīng)告知當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求，這是對(duì)訴訟請(qǐng)求質(zhì)變式的釋明（原告極可能反敗為勝），相比較而言，對(duì)訴訟請(qǐng)求額的釋明只是量變范圍（原告勝訴結(jié)果未變，從部分求償上升至全額獲償），若將此排除在釋明范圍之外，對(duì)該條規(guī)定無(wú)疑存在解釋上的困難。

在這方面可以借鑒域外的法律規(guī)定：德國(guó)聯(lián)邦法院準(zhǔn)許原告只明確請(qǐng)求額的等級(jí)；美國(guó)加州民事程序法規(guī)定人身傷害案件的原告可以不主張具體的數(shù)額；法國(guó)民訴法第40條允許當(dāng)事人提出數(shù)額不確定的訴訟請(qǐng)求。

2.能否進(jìn)行突破。適度擴(kuò)張的釋明范圍是應(yīng)當(dāng)奉行的，但對(duì)于突破后的釋明，應(yīng)分情況考慮：美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第54條C 項(xiàng)規(guī)定了超請(qǐng)求裁判的合法性：在缺席判決以外的其他任何終局判決中，都應(yīng)當(dāng)判給當(dāng)事人應(yīng)得的救濟(jì)，即使其在訴狀中沒(méi)有要求該項(xiàng)救濟(jì)。該規(guī)定是對(duì)訴訟請(qǐng)求額釋明的突破，在實(shí)務(wù)中甚至可能直接越過(guò)釋明作出超請(qǐng)求裁判，從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，該種做法威脅辯論原則，并不提倡照搬。

日本民事訴訟中對(duì)法官釋明權(quán)的行使范圍主要有：澄清不明、排除不妥當(dāng)之處、訴訟材料遺缺、提出新訴訟材料以及舉證方面的釋明等五類。其中學(xué)界對(duì)“提出新訴訟材料進(jìn)行釋明”的這一規(guī)定保有爭(zhēng)議，認(rèn)為對(duì)辯論原則形成較大沖擊力。對(duì)于這一情況應(yīng)做分類分析：如果新訴訟資料只是當(dāng)事人新的聲明，并沒(méi)有主張新事實(shí)，不能認(rèn)為該釋明突破辯論主義；若涉及新的事實(shí)，如果該事實(shí)雖未經(jīng)主張但已實(shí)際呈現(xiàn)，按照上文所述法官可以將其法律意義提示當(dāng)事人，若先前的訴訟材料中并未呈現(xiàn)該新事實(shí)，此時(shí)釋明是對(duì)辯論主義的否定。

實(shí)務(wù)中還有可能出現(xiàn)的情況是，法官?gòu)脑V訟材料中得知當(dāng)事人有未主張的案件事實(shí)后，法官作出了釋明，但當(dāng)事人并不采用，此時(shí)法官應(yīng)當(dāng)如何處理？在一些國(guó)家地區(qū)立法中，明確規(guī)定在此種情況下法官應(yīng)采納這類事實(shí)，而不論當(dāng)事人是否采用。

對(duì)這類釋明突破，我國(guó)不應(yīng)提倡：相關(guān)要件事實(shí)經(jīng)法官釋明后當(dāng)事人仍未采用，可以排除當(dāng)事人因錯(cuò)誤理解法律意義而對(duì)訴訟權(quán)利作出非真實(shí)意思表示的處分，即當(dāng)事人已經(jīng)有效行使其處分權(quán)，法官進(jìn)一步釋明失去了充分依據(jù)。若法官仍采納這部分事實(shí)，有職權(quán)主義擴(kuò)張、對(duì)抗當(dāng)事人處分權(quán)的嫌疑。

法官釋明權(quán)根源在于辯論主義存在不足，如何在完善辯論原則、處分權(quán)原則的同時(shí)做到適度合理行使，是各國(guó)民事訴訟法頗為棘手的難題。應(yīng)該說(shuō)，法官釋明范圍、次數(shù)多少更大程度上取決于案件的實(shí)際需要，通過(guò)立法預(yù)設(shè)存在較高難度，對(duì)此，大陸法系學(xué)者傾向于通過(guò)判例積累的方法將釋明范圍逐漸加以明確。

參考文獻(xiàn)：

[1]張衛(wèi)平.民事訴訟“釋明”概念的展開(kāi).中外法學(xué).2006 （2） ；張爽.論我國(guó)民事訴訟中的釋明權(quán).吉林大學(xué)碩士論文.2012.

[2][日]谷口安平著.王亞新，劉榮軍譯.程序的正義與訴訟.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2002.

[3]張衛(wèi)平.程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平.成都：成都出版社.1992.

[4]嚴(yán)仁群.釋明的法律邏輯.法學(xué)研究.2012（4）.

[5][德]奧特瑪·堯厄尼希著.周翠譯.民事訴訟法.北京：法律出版社.2003.

[6]劉明生.德國(guó)法院闡明義務(wù)之新進(jìn)展——以公元2001年德國(guó)民事訴訟法修正為中心.輔仁法學(xué).2010（1）.

[7][德]奧特瑪·堯厄尼希著. 周翠譯.民事訴訟法.北京：法律出版社.2003.

[8]嚴(yán)仁群.釋明的法律邏輯.法學(xué)研究.2012（4）.

[9][日]高橋宏志.民事訴訟法——制度與理論的深層分析.林劍鋒譯.北京：法律出版社.2003.