蘇學(xué)勤　張磊

摘 要 在現(xiàn)行的立法和司法解釋框架下，準(zhǔn)確厘清“攜帶兇器搶奪”與“攜帶兇器盜竊”的聯(lián)系與區(qū)別成為司法實(shí)踐中無法回避的問題。將“攜帶兇器搶奪“與”攜帶兇器盜竊“進(jìn)行區(qū)分的基礎(chǔ)是立法將二行為與一般搶奪、盜竊行為區(qū)別評價(jià)的目的與根據(jù)。

關(guān)鍵詞 攜帶兇器搶奪 攜帶兇器盜竊 立法意蘊(yùn)

一、問題的提出

我國《刑法》第267條第2款規(guī)定：攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。即將“攜帶兇器搶奪”的行為作為法律擬制的搶劫罪加以規(guī)定。2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》對盜竊罪的構(gòu)成要件作出了修改，“攜帶兇器盜竊”成為盜竊罪中與數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、扒竊并列的五種入罪標(biāo)準(zhǔn)之一。上述兩個(gè)規(guī)定的出臺均引起了學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的關(guān)注，雖然兩高院針對“攜帶兇器搶奪”、“攜帶兇器盜竊”先后出臺了相關(guān)司法解釋，但是圍繞此二種行為的理解與認(rèn)定依舊產(chǎn)生了不少爭議與分歧。是以，在現(xiàn)行的立法和司法解釋框架下，準(zhǔn)確厘清“攜帶兇器搶奪”與“攜帶兇器盜竊”的聯(lián)系與區(qū)別成為司法實(shí)踐中無法回避的問題，這既涉及到盜竊罪、搶奪罪與搶劫罪的界限區(qū)分，也涉及到《審理搶劫案件的解釋》、《辦理盜竊案件的解釋》等相關(guān)規(guī)定的準(zhǔn)確適用。

多數(shù)學(xué)者選擇了從“攜帶兇器”的角度對“攜帶兇器搶奪”與“攜帶兇器盜竊”進(jìn)行分析比較，對于二規(guī)定在存在意義及立法目的上的聯(lián)系與差別卻甚少論及。筆者以為，雖然對于“攜帶兇器”的論證直接影響到司法實(shí)踐中對于二行為的準(zhǔn)確判定，然而無論將“攜帶兇器”分析得如何深入透徹首先都離不開對于其存在根本的理解。即對“攜帶兇器搶奪“與”攜帶兇器盜竊“進(jìn)行區(qū)分的基礎(chǔ)是立法將二行為與一般搶奪、盜竊行為區(qū)別評價(jià)的目的與根據(jù)，否則，任何對“攜帶兇器“的論述也只是無源之水無本之木。

二、攜帶兇器搶奪的立法意蘊(yùn)

攜帶兇器搶奪之所以以搶劫罪定罪處罰，主要存在如下理由：第一，從嚴(yán)打擊刑事政策的需要。攜帶兇器搶奪是以暴力為后盾，較一般搶奪者的主觀惡意要大得多。立法倚重的是防護(hù)社會、維護(hù)秩序的保護(hù)功能，立法者的本意在于根據(jù)行為人主觀惡性的大小，對攜帶兇器搶奪的行為給予更嚴(yán)厲的懲罰，嚴(yán)厲打擊這種既嚴(yán)重危害公私財(cái)產(chǎn)，又威脅公民人身安全的行為，因此將“攜帶兇器搶奪”立法推定為搶劫罪。第二，罪刑相適應(yīng)的需要。主觀上具有使用兇器的故意，客觀上使用兇器的蓋然性高，因而導(dǎo)致攜帶兇器搶奪的行為與搶劫罪的危害性沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。第三，降低司法證明難度的需要。例如在某些時(shí)候行為人并沒有使用或者出示兇器，但有可能被動地為被害人發(fā)現(xiàn)形成暗示性的脅迫，而行為人對此卻不知情。而且司法實(shí)踐中，行為人也很可能借助這種暗示性來否認(rèn)其搶劫的故意，而司法人員又難以舉證證明其主觀意圖。為了從嚴(yán)打擊這類常見多發(fā)的犯罪，降低司法證明難度，對于攜帶兇器搶奪的，應(yīng)視為這一行為本身對被害人就構(gòu)成一種潛在的脅迫。

筆者以為，對人身侵害的危險(xiǎn)是立法將攜帶兇器搶奪擬制為搶劫罪的根本價(jià)值評價(jià)因素。因?yàn)椤皵y帶兇器”對被害人構(gòu)成了潛在的高度危險(xiǎn)，超出了普通搶奪行為僅對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害范疇，所以需對其嚴(yán)厲打擊。因?yàn)椤皵y帶兇器”對被害人構(gòu)成了潛在的高度危險(xiǎn)，其行為的社會危害性與搶劫罪沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，所以需對攜帶兇器搶奪按照比搶奪罪整整高出一個(gè)幅度的搶劫罪來處罰方能真正實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。因?yàn)椤皵y帶兇器”對被害人構(gòu)成了潛在的高度危險(xiǎn)與行為人主觀上存在使用兇器的故意密切關(guān)聯(lián)，而司法實(shí)踐中對于行為人的主觀故意往往難以舉證，所以將“攜帶兇器搶奪”這一常見多發(fā)的犯罪行為擬制為搶劫罪有效降低了司法證明難度。

三、攜帶兇器盜竊的立法意蘊(yùn)

將攜帶兇器盜竊入罪，不要求數(shù)額較大，以盜竊罪的基本刑檔處罰，主要存在如下理由：第一，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)均衡的要求。行為人在實(shí)施盜竊時(shí)，如果沒有攜帶兇器，則只侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果攜帶了兇器，則同時(shí)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)又威脅人身權(quán)。那么，行為人若實(shí)施了更加嚴(yán)重的犯罪行為，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，也即行為人應(yīng)該承擔(dān)“因攜帶兇器而被評價(jià)為盜竊罪”的行為結(jié)果。第二，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。攜帶兇器盜竊行為由于其危險(xiǎn)性較大，取消了對盜竊數(shù)額的規(guī)定而將其歸罪可謂是法網(wǎng)越來越密集的表現(xiàn)。第三，有助于降低司法成本。中國政法大學(xué)劉超在其碩士學(xué)位論文《論“攜帶兇器盜竊”》中指出，就以往的盜竊行為來講，如果要將行為人的盜竊行為入罪，必須根據(jù)其所盜竊的財(cái)物的數(shù)額來予以判斷。但在很多案件中，行為人盜竊得手后不僅會變賣、揮霍、丟棄甚至銷毀贓物（證物），而且被害人往往由于考慮到很難追回被盜之物而不選擇報(bào)案，最終導(dǎo)致缺乏當(dāng)事人和證人這種尷尬局面。在缺少人證、物證的情況下，即便公安機(jī)關(guān)取得了行為人的供述，也不能對其立案進(jìn)而起訴、審判。但是在將“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”等行為直接入罪以后就可以顯著降低司法成本，直接將此類行為定罪，彌補(bǔ)了以往證據(jù)不足的劣勢。筆者贊同將攜帶兇器盜竊入罪有助于司法成本降低的結(jié)論，但對于劉超提出的依據(jù)不敢茍同。根據(jù)劉超的觀點(diǎn)，因?yàn)楹芏啾I竊案件耗費(fèi)大量司法成本仍舊無法確證盜竊數(shù)額而面臨難以入罪的困境，于是立法增加了“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”等行為以便解決這一困境同時(shí)降低了司法成本。筆者以為，一方面，攜帶兇器盜竊入罪的立法目的并不是為了解決盜竊數(shù)額無法確證時(shí)盜竊行為難以入罪的困境，否則將失去其獨(dú)立存在的意義。另一方面，盡管攜帶兇器盜竊沒有數(shù)額的要求，卻不意味著司法實(shí)踐中對于此類盜竊行為就無需核查數(shù)額事實(shí)，盜竊數(shù)額仍舊是重要的量刑情節(jié)。所以，攜帶兇器盜竊入罪的立法有助于降低司法成本并不在于其彌補(bǔ)了有關(guān)盜竊數(shù)額證據(jù)不足的劣勢，其降低司法成本的依據(jù)與攜帶兇器搶奪降低司法成本的依據(jù)應(yīng)是相同的，即降低了對行為人存在使用兇器的主觀故意的司法證明難度。

可見，將攜帶兇器盜竊入罪的理由與將攜帶兇器搶奪擬制為搶劫罪的理由基本一致。事實(shí)上，兩法條設(shè)立的根本價(jià)值評價(jià)因素也是一致的，即行為所具有的人身侵害危險(xiǎn)性。因?yàn)椤皵y帶兇器”對被害人具有人身侵害危險(xiǎn)性，而普通盜竊往往不具備這樣的危險(xiǎn)性，所以行為人需要承擔(dān)較之普通盜竊更加嚴(yán)重的刑事責(zé)任，即對其不需要普通盜竊的數(shù)額要求，這樣才能體現(xiàn)罪刑均衡的原則。因?yàn)椤皵y帶兇器”對被害人所具有的人身侵害危險(xiǎn)性，超出了普通盜竊行為僅對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害范疇，所以對其需要從嚴(yán)打擊，方能達(dá)到寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。因?yàn)椤皵y帶兇器”對被害人所具有的人身侵害危險(xiǎn)性，是一種潛在的危險(xiǎn)，除了“攜帶”行為本身行為人的主觀故意對于“攜帶兇器”成立與否的證明將是關(guān)鍵所在，而這樣的關(guān)鍵因素在司法實(shí)踐中不易舉證，所以將攜帶兇器盜竊入罪有助于降低司法成本。

四、立法意蘊(yùn)之比較

從上文對于“攜帶兇器搶奪”與“攜帶兇器盜竊”立法意蘊(yùn)的分別分析不難發(fā)現(xiàn)，無論是從兩規(guī)定的立法根據(jù)來看，還是根本價(jià)值評價(jià)因素來看，二者都是高度一致的。那么，何以同樣是基于保護(hù)人身權(quán)利的立法規(guī)范目的，攜帶兇器搶奪的行為以搶劫罪定罪處罰，而攜帶兇器盜竊雖然降低了入罪門檻卻仍舊以盜竊罪評價(jià)，并不構(gòu)成搶劫罪？一方面，從搶奪罪與盜竊罪的法定刑上看兩罪完全相同，都是依據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度分為三個(gè)等級。而法定刑的設(shè)置是國家刑罰權(quán)的首要內(nèi)容，其直接反映出國家對犯罪的社會危害程度的評價(jià)，即社會危害性大的犯罪法定刑高，反之則低。因此，由搶奪罪與盜竊罪具有相同的法定刑可以推出二罪的社會危害程度是相當(dāng)?shù)摹＜热粨寠Z與盜竊的社會危害性相當(dāng)，同樣出現(xiàn)“攜帶兇器”的情形，同樣基于人身權(quán)利保護(hù)的立法意蘊(yùn)，理應(yīng)得出同樣的法律評價(jià)結(jié)果。而現(xiàn)實(shí)卻是無論在定罪或是量刑方面攜帶兇器搶奪與攜帶兇器盜竊都具有巨大的差異。前者以搶劫處罰，后者以盜竊定罪處罰，前者處3年以上10年以下有期徒刑，后者處3年以下有期徒刑。另一方面，從立法技術(shù)來看，如果將攜帶兇器盜竊擬制為搶劫不甚合理，則完全可以將攜帶兇器搶奪入罪。因?yàn)?，根?jù)搶奪罪的立法規(guī)定，搶奪與普通盜竊相似，在犯罪構(gòu)成上對于數(shù)額都有一定的要求。那么，類似于攜帶兇器盜竊將攜帶兇器搶奪入罪而不需要數(shù)額要求，同樣可以達(dá)到對人身權(quán)利保護(hù)的立法目的，從而解決二行為不同的法律評價(jià)結(jié)果所帶來的立法體系結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)的問題。

筆者以為，首先，雖然同樣是“攜帶兇器”四個(gè)字，但是當(dāng)這四個(gè)字分別在兩個(gè)條文之中時(shí)是否能夠當(dāng)然地理解為其具有完全相同的內(nèi)涵與外延？有論者認(rèn)為， 本著刑法體系性解釋原則，對這兩個(gè)條文中的“兇器” 應(yīng)作同一的理解。有論者認(rèn)為，對攜帶兇器盜竊之“兇器”應(yīng)當(dāng)作比“攜帶兇器搶奪”之“兇器”更窄的解釋。還有論者認(rèn)為，攜帶兇器盜竊之“兇器”不但不應(yīng)當(dāng)比攜帶兇器搶奪之“兇器”范圍窄，還應(yīng)當(dāng)范圍更寬，一切可能使人產(chǎn)生危險(xiǎn)感、可能攻擊他人的器物，例如盜竊用的起子、鉗子等都應(yīng)當(dāng)評價(jià)為攜帶兇器盜竊之“兇器”?？梢姡瑯邮恰皵y帶兇器”卻因?yàn)槌霈F(xiàn)在不同法條中可能存在不同的含義。所以，盡管搶奪與盜竊的社會危害性相當(dāng)，并且同樣出現(xiàn)了“攜帶兇器”的情形，也不能就此得出同樣的法律評價(jià)結(jié)果。

其次，即使“攜帶兇器“在兩法條中能夠作完全相同的理解，也不能當(dāng)然地推出同樣的法律評價(jià)結(jié)果。因?yàn)椋m然由搶奪罪與盜竊罪具有相同的法定刑推出二罪的社會危害程度相當(dāng)，但是是否危害程度相當(dāng)?shù)姆缸镄袨榫邆淞似渌嗤那楣?jié)就當(dāng)然地具備相同的結(jié)果？答案是否定的。搶奪罪與盜竊罪的法定刑再如何相同，仍舊是兩種犯罪行為，具有的是不同的犯罪構(gòu)成要件。搶奪罪與盜竊罪的社會危害程度再如何相當(dāng)也不可能完全相同。因?yàn)?，雖然一般情況下二者侵害的都只是財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但是搶奪罪的公然性與對物的暴力性使得其即便不具備”攜帶兇器“的情節(jié)仍舊對人身權(quán)益存在著一定的危險(xiǎn)性，只不過一般情況下這種危險(xiǎn)性較小，在刑法范疇中可以忽略。反之，盜竊罪的隱秘性與平和性則使得其幾乎不存在對人身侵害的危險(xiǎn)性。所以，搶奪罪與盜竊罪在社會危害性上還是存在一定程度的差異性的。所以，即便將兩法條中的“攜帶兇器”作相同的理解，也不必然導(dǎo)致相同的法律評價(jià)結(jié)果。

最后，雖然參照攜帶兇器盜竊將攜帶兇器搶奪入罪而不需要數(shù)額要求，似乎從表面上解決了立法體系結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)的問題，卻無法達(dá)到立法對人身權(quán)利保護(hù)的規(guī)范目的。這是因?yàn)閾寠Z是一種乘人不備、公然奪取他人財(cái)物的行為，所以被害人往往都會當(dāng)場發(fā)現(xiàn)被搶奪的事實(shí)，那么無論此時(shí)行為人的搶奪行為已經(jīng)實(shí)施到何種程度，被害人通常情況下都會阻止其繼續(xù)實(shí)施搶奪行為或者要求行為人返還財(cái)物。而行為人攜帶兇器搶奪的現(xiàn)實(shí)，客觀上為其抗拒抓捕、窩藏贓物創(chuàng)造了有利條件，再加上主觀上具有使用兇器的意識，使用兇器的蓋然性非常高。換言之，“攜帶兇器搶奪”對人身權(quán)益的侵害存在著極大的危險(xiǎn)性，以致該種搶奪行為與搶劫罪在法益侵害上沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。所以，雖然將攜帶兇器搶奪入罪而沒有數(shù)額要求在一定程度上也加大了對此類搶奪行為的打擊力度，但是無論是從刑事政策上看還是從罪刑相適應(yīng)上看這樣的打擊力度都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。反觀之“攜帶兇器盜竊”，即使行為人客觀上存在攜帶兇器盜竊的行為，主觀上具有使用兇器的意識，但是由于盜竊行為的秘密性，通常不易被被害人發(fā)覺，也不會遭受被害人的阻止或是反抗，所以行為人使用兇器的可能性極小。所以，盡管“攜帶兇器盜竊”具有人身侵害危險(xiǎn)性，超出了盜竊罪對財(cái)產(chǎn)權(quán)益侵害的范疇，但是行為整體的法益侵害性卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到“攜帶兇器搶奪”的程度，更加達(dá)不到搶劫罪的程度。所以，將“攜帶兇器盜竊”認(rèn)定為搶劫罪不具有合理性。

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