蘇 艷

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津300100）

一、三種資本制度的比較

所謂法定資本制（Statutory capital system），又稱確認資本制，是指公司設(shè)立時，必須在章程中明確記載公司注冊資本總額，并由發(fā)起人一次性發(fā)行、全部認足，否則公司不得成立。［1］（P206）其中發(fā)起設(shè)立一般要求一次性全部認足，指募集設(shè)立要求全部募足。通過定義可以看出法定資本制對出資要求比較嚴(yán)格，必須要一次性認足，不得分次發(fā)行。但一次性發(fā)行、全部認足并不等于一次性繳清，分期繳納只是繳納出資方式的一種，不能簡單地誤解為這是折中資本制或是授權(quán)資本制區(qū)別于法定資本制的地方，在后面筆者將會對此做出詳細論述。

所謂授權(quán)資本制（authorized capital system）是指公司設(shè)立時，章程中載明注冊資本額，資本額不必全部發(fā)行，公司即成立；法律也不嚴(yán)格限制首次發(fā)行比例與數(shù)額，其余部分，授權(quán)董事會認為必要時一次或分次發(fā)行。［1］（P20）授權(quán)資本制首先由英美法系國家確立，這種制度對首次出資要求沒有那么嚴(yán)格，本質(zhì)在于資本、股份的分次發(fā)行，不要求股東一次性認足全部資本，董事會在公司成立后有增資的決定權(quán)。

折中資本制，又分為折中授權(quán)資本制和許可資本制。前者更多的體現(xiàn)了授權(quán)資本制的精神，而后者法定資本制的精神體現(xiàn)的更明顯，但是又本質(zhì)區(qū)別于授權(quán)資本制和法定資本制。折中授權(quán)資本制，指公司設(shè)立時，章程載明資本額，首次發(fā)行、認足部分資本，公司即可成立，未發(fā)行部分授權(quán)董事會根據(jù)需要發(fā)行，但首次發(fā)行的資本不得低于資本額的法定比例。［1］（P208）許可資本制與其區(qū)別是公司可以通過章程賦予董事會發(fā)行新股、增加資本的決定權(quán)。名副其實，這種資本制度是折中的結(jié)果，是大陸法系國家綜合借鑒法定資本和授權(quán)資本制度的基礎(chǔ)上確立的公司資本制度，如日本于1950年修正商法采用授權(quán)資本制，并把公司資本限定為發(fā)行資本，而非注冊資本，其《商法典第》第166條第32款規(guī)定：“設(shè)立公司時，發(fā)行股的總數(shù)不能低于股份總數(shù)的四分之一”，意味著法律允許四分之三的股份留待公司成立后發(fā)行。［2］（P135）有些學(xué)者認為這只是法定資本制度的改良，而有些學(xué)者認為這是授權(quán)資本制的改良，這樣的理解都是不全面的。從表1中可以清晰地看出，三種資本制度在核心方面，即是否需要在公司設(shè)立之初必須認足和董事會是否可以有權(quán)利決定發(fā)行新股，公司增加資本，有本質(zhì)不同。

表1

有學(xué)者提出我國已建立了折中資本制，“所以大陸法系各國在改造資本制度的時候，綜合考慮了兩種資本制度的利弊，規(guī)定公司股份可以分次繳納，但第一次必須繳納股份總數(shù)的一定比例以上，這是折中資本制?！保?］（P174）筆者并不同意這種觀點。

首先，折中資本制度盡管同樣要求在公司成立之初發(fā)起人需認足注冊資本，但是其允許賦予董事會增資決定權(quán)，而分期繳納資本的方式并沒有符合這兩個本質(zhì)特征，而只是一種為了適應(yīng)社會發(fā)展而開創(chuàng)的新的繳納方式。例如我國2005年修訂的《公司法》第二十六條、第八十一條第一款都規(guī)定了“其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足”（2014年修訂中已刪），就已經(jīng)采取了分期繳納制；第二十六條和第二十八條還規(guī)定了，有限責(zé)任公司與發(fā)起設(shè)立股份有限公司由發(fā)起人認購全部出資（股份），募集設(shè)立股份公司由發(fā)起人認購不低于法定比例的股份。

其次，根據(jù)第四十四條、第一百零三條第二款規(guī)定，對于公司增加注冊資本等重大決議必須由股東（大）會三分之二以上通過。這兩條都是強制性規(guī)定，將增資的表決權(quán)完全賦予股東（大）會，董事會沒有也不可以有再次募集資金的權(quán)力，這再次說明，我國資本制度還沒有確立折中資本制，只能說是并不嚴(yán)格的法定資本制。那么我國這種獨具特色的資本制度是如何得來以及產(chǎn)生了怎樣的影響呢？

二、我國現(xiàn)有資本制度產(chǎn)生的背景

1993年設(shè)立《公司法》，因為當(dāng)時處于改革開放初期，立法過程比較匆忙。相比于之前的計劃經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟給創(chuàng)業(yè)者更大的空間，各種公司也雨后春筍般的出現(xiàn)，但是剛剛接觸到市場經(jīng)濟體制的中國顯然還沒有做好各方面的準(zhǔn)備，包括配套制度、契約精神等，市場的發(fā)展還有很多不確定性，因而與之相伴而生的就是各種皮包公司等，整個市場完全處于無序狀態(tài)，債權(quán)人深受其害。這樣的狀況急需相關(guān)法律予以規(guī)制，對作為商法中最重要的主體法——《公司法》——的立法要求首當(dāng)其沖。第一，當(dāng)時歐美國家不承認中國的市場經(jīng)濟制度，為中國進出口設(shè)置很多限制，其中借口之一就是中國關(guān)于市場中最主要的主體——公司的立法都沒有，何談市場經(jīng)濟。這對我國處于開放初期剛開始成長的國際經(jīng)濟與貿(mào)易是極為不利的。迫于壓力我國加快了立法腳步，但是同時也突出強調(diào)了立法自主權(quán)，要求《公司法》不能完全照搬資本主義國家的法律制度，要區(qū)別于歐美國家。基于以上原因，在最后頒布的1993年《公司法》中就確立了較為嚴(yán)格的法定資本制。

經(jīng)過多年發(fā)展，經(jīng)濟市場不斷成長，1993年《公司法》的很多規(guī)定已經(jīng)不能很好地適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，反而在某些方面成為進一步深化改革、活躍市場經(jīng)濟的最大障礙。因而，在2005年再次對《公司法》進行了修改。在2005年的公司法修訂中，修訂小組已將資本授權(quán)制列為立法點，但工商局提出了異議，他們認為：（1）沒有配套的登記制度與授權(quán)資本制配合，實際情況無法適用授權(quán)資本制。（2）在企業(yè)制度改革的過程中，整個社會遭遇了下崗職工再就業(yè)的重大難題，在這種情況下，為了鼓勵下崗工人再創(chuàng)業(yè)，各地工商局都紛紛試行在下崗職工注冊公司時，允許他們先交納一部分注冊資本，其余的在一定期限內(nèi)繳足即可。實際上這就是分期繳納注冊資本制度。但需注意的是，此時適用的還是沒有規(guī)定分期繳納的1993年的《公司法》，盡管程序不符合標(biāo)準(zhǔn)，但是當(dāng)時分期繳納注冊資本制度實實在在地適應(yīng)了社會和市場的需要。由于修訂小組和工商局的不同觀點，我們最終在2005年新修訂的《公司法》中看到了妥協(xié)：并沒有確立授權(quán)資本制，而只是通過第二十六條規(guī)定承認和確定了分期繳納注冊資本制度。

2014年《公司法》對公司資本制度作了重要的修改，盡管整個《公司法》修訂法律條款的數(shù)量沒有2005年的多，但是在資本制度上卻有了重要的轉(zhuǎn)變。幾乎所有的修改都是與資本制度的有關(guān)，更是取消了最低注冊資本額的限制，因而專業(yè)人士更愿意把這次修改概括為資本制度的修訂。但是我們?nèi)匀豢吹?，我國公司法?guī)定的資本制度并沒有發(fā)生改變。根據(jù)第二十六條和八十條，注冊資本仍為認繳額、認購額，這要求在公司成立時必須要認足，不能分次發(fā)行。修訂后的第四十二條規(guī)定了增加注冊資本要求三分之二的股東通過。強制性規(guī)定公司章程不得對此做出相反的規(guī)定，這就意味著《公司法》仍未給公司董事發(fā)行新股增加資本的決定權(quán)?？梢?，授權(quán)資本制并未建立起來，因而有些學(xué)者認為其在我國已確立起來顯然是種誤讀。

三、推進授權(quán)資本制度改革的必要性

2005年《公司法》修訂小組計劃把授權(quán)資本制度納入到修訂中，但是由于當(dāng)時各種客觀因素的制約無法付諸行動，但是授權(quán)資本制度對于我國經(jīng)濟發(fā)展的必要性可見一斑。授權(quán)資本制允許將增資擴股的權(quán)力授予董事會，這對公司的經(jīng)營決策和發(fā)展是很有必要的。其中對于股份公司而言，授權(quán)資本制是急需完成的，特別是上市公司。一方面，股份公司是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)高度分離的組織機構(gòu)，真正了解公司是否需要增資的還是負責(zé)日常經(jīng)營的董事會；另一方面，基于上述原因，召開股東大會討論增資問題使得決策成本過高，也可能會導(dǎo)致商機的錯失。在英美法系國家與地區(qū)（包括中國香港）都已建立了授權(quán)資本制，這一制度使公司發(fā)行股份的時間更加靈活，這樣既避免了在需要增資時必須召開股東大會、變更章程等高成本、低收益的行為，又可避免資本的閑置。

四、推進授權(quán)資本制改革的可行性

很多學(xué)者不同意推進授權(quán)資本制改革主要是因為擔(dān)憂一旦確立了授權(quán)資本制，賦予董事會增資的決定權(quán)，股東的利益無法得到充分保障；而一旦出現(xiàn)資本虛擬和公司濫設(shè)，債權(quán)人利益又無法得到有效保護。

（一）對股東的保護

授權(quán)資本制并不會危害到股東的利益，原因有以下兩點：

1.根據(jù)《公司法》第一百零六條第一款：股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。從這一條款中可以明確看出，董事由股東產(chǎn)生，對股東負責(zé)，如果股東認為董事的行為與自己的價值觀相左，損害了自己的利益，那么股東就可以選擇更換董事。

2.《公司法》確定授權(quán)資本制并不是一種強制性規(guī)定，而是股東可以在章程中做出約定。因而董事會可以通過修改章程維護自己的利益。

實踐中最典型的案例就是國美控制權(quán)之爭。由于國美在中國香港上市，香港法律已確立了授權(quán)資本制，而國美股東在章程中也采用了授權(quán)資本制，因而董事會有權(quán)決定增資擴股。當(dāng)時已在獄中的大股東黃光裕提出召集股東大會，提出的第一個議題就是取消國美的授權(quán)資本制，這一議題得到了多數(shù)股東的同意，國美就此在章程中取消了授權(quán)資本制，為之后“國美決戰(zhàn)”中大股東的勝利爭取了極為重要的優(yōu)勢。這就是股東授權(quán)資本制既可以促使企業(yè)快速發(fā)展，避免資本閑置，又維護了自身權(quán)益的最好驗證。

（二）對債權(quán)人的利益保護

首先，2014年度修訂的《公司法》已取消了實收資本制，取消了對最低注冊資本金額的的限制，但是這種公司資本制度的軟化并不會危害到債權(quán)人的利益保護。原因有以下兩個方面：

1.從公司內(nèi)部來看：（1）根據(jù)《公司法》第三十一條，發(fā)起人股東對出資不足的股東承擔(dān)連帶責(zé)任。因而在公司成立和運行的過程中，股東之間自然會互相監(jiān)督，以避免有一天需要自己承擔(dān)連帶責(zé)任。董事會對自己的決策也有相應(yīng)的責(zé)任。（2）出資是發(fā)起人之間的共同活動，也是股東最重要最基本的義務(wù)，有人擔(dān)憂股東在出資時會相互包庇，故意高估資產(chǎn)或是虛假出資，但從實踐中看，這種可能性是極小的，因為出資就代表著股權(quán)、代表著對公司事項，特別是重大事項的決定權(quán)，如果存在出資不實，其他股東還可能存在連帶責(zé)任的風(fēng)險，因此公司內(nèi)部對出資的監(jiān)督更大于作假的可能。

2.債權(quán)人的權(quán)力救濟方面：（1）揭開公司面紗制度，根據(jù)《公司法》第二十條規(guī)定，股東不得濫用股東權(quán)利，損害公司債權(quán)人的利益，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一條正式確立了法人人格否認制度，打破股東有限責(zé)任，使得股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)債權(quán)人認為自己權(quán)益因為公司股東出資不足受到損害時，可以利用這一制度使股東承擔(dān)連帶責(zé)任。（2）根據(jù)《公司法（解釋三）》第十三條規(guī)定，股東未履行或未全面履行出資義務(wù)的，公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)補充賠償責(zé)任，人民法院還應(yīng)支持公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、結(jié)語

綜上所述，不可否認法定資本制與授權(quán)資本制各有優(yōu)勢，但是兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕，顯然授權(quán)資本制更利于活躍市場經(jīng)濟。我國《公司法》通過一次次修訂，不斷推進資本制度的改革，我們應(yīng)該看到成績，這些修訂一次次的推動了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展、成熟，更使得市場越來越活躍迸發(fā)出勃勃生機。但同時我們也要看到有待改進的地方。就目前而言，首先要不斷向折中資本制轉(zhuǎn)變，允許公司通過章程賦予董事會增資表決權(quán)，在配套體系（包括但不限于：信用體系、工商登記）成熟后，向授權(quán)資本制過渡。在這個過程中，我們不能眼睛只盯著《公司法》，不能將資本制度改革的重擔(dān)全部放在《公司法》的立法上，而是要從實踐出發(fā)，推進“配套體系”的發(fā)展。通過比較研究不難發(fā)現(xiàn)，英美法國家成功地運用了授權(quán)資本制，其中最基礎(chǔ)的，也是最重要的原因就在于其發(fā)達的資本市場、完善的法律體系和成熟的信用體系。資本市場、法律體系與授權(quán)資本制相輔相成、相互促進，例如：證券儲架發(fā)行制度與授權(quán)資本制的多種契合，而法定資本制則會對證券儲架發(fā)行制的實施存在現(xiàn)實的障礙。［4］（P86）授權(quán)資本制如果沒有成熟的信用體系為其保駕護航，那么授權(quán)資本制可能給債權(quán)人帶來危害，可能造成的經(jīng)濟秩序的混亂就都無法約束和避免。因而，我們既要積極推動《公司法》對公司資本制度的進一步改革，又要強化信用體系的發(fā)展，從而利用授權(quán)資本制的改革再次推動我國市場經(jīng)濟邁向更活躍、更健康的發(fā)展階段。

［1］李建偉.公司法論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

［2］張小夢.授權(quán)資本制應(yīng)當(dāng)緩行［J］.重慶郵電學(xué)院學(xué)報，2004，（5）.

［3］施天濤.商法［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］劉志偉.論證券儲架發(fā)行制與授權(quán)資本制的契合——兼談我國法定資本制的修正［J］.上海金融，2014，（2）.