范小渝

摘 要：“親親相隱”涉及人性、人倫，是現(xiàn)代法學(xué)研究無法回避、法治建設(shè)無法規(guī)避的問題。通過歷史與現(xiàn)實的縱向分析、東方與西方的橫向比較，通過對法律與道德關(guān)系的勾勒，再結(jié)合對“李莊案”中的有悖人倫常情之處的論述，提出了創(chuàng)設(shè)性的重建“親親相隱”制度的疾呼。

關(guān)鍵詞：親親相隱；法治；倫理

倫理或風(fēng)俗是不是正當(dāng)和善良，絕非僅僅以政府治安秩序需要為標準；有些與政治秩序沖突的大眾倫理、社會風(fēng)俗或一般人情，仍然可能是善良的。

——范忠信《李莊案的法理和倫理反省》

跛足而不迷路，能勝過健步如飛但誤入歧途的人。

——弗朗西斯·培根

一

“親親相隱”，或者類似“親親相隱”的觀點的在我們的當(dāng)代社會里是飽受質(zhì)疑的，至少也是飽受爭議的！因為社會主義的法學(xué)觀是不能容忍如此“封建殘余”的內(nèi)容的，至少目前還不能！根據(jù)有關(guān)報道，2010年我國已建立起完備的法律體系，也即至今我國的法律框架已經(jīng)基本完備，但尋遍此框架的角落，也沒有發(fā)現(xiàn)可容“親親相隱”之地。于是乎，猛然“醒悟”，此確乃封建殘余！然則，此糟粕乎？抑或精華乎？

在《親屬權(quán)利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化》一文中，作者從“佘祥林案”出發(fā)，以佘母的現(xiàn)代悲劇為引子，勾出了我國當(dāng)代親屬之間的法律悖論，也引出了“親親相隱”的現(xiàn)代視角。文章進行了歷史與現(xiàn)實，東方與西方的比較，深入淺出的分析了“親親相隱”制度的歷史脈絡(luò)、現(xiàn)代基礎(chǔ)和人性需求。根據(jù)歷史的傳承和現(xiàn)實的需要，文章把古時的倫理立法、東西方的現(xiàn)代親屬特權(quán)創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化為我國法律上的一種切實而可行的制度，雖然只是理論上的初步的和淺層次勾勒，也不失為一種有益的立法建議！

文章的觀點，是很值得贊同的。在建設(shè)社會主義法律體系時，主流意見是吸取西方法學(xué)精華，這也是社會發(fā)展的必然要求，畢竟西方的優(yōu)秀法學(xué)資源是我們建設(shè)法治社會的重要源泉之一，但是我們在學(xué)習(xí)西方的同時一定程度上陷入了“非此即彼”甚至“非此非彼”的誤區(qū)，在中西對比時過分的揚西而抑中，古今比較時過分的揚今而抑古，而在制度建立時又因為歷史或現(xiàn)實的某些因素而抑西兼抑古，過分的自我抬升某些理論的終極價值、終極意義。忽視了歷史的傳承和人性的要求，導(dǎo)致社會的畸形和人性的扭曲，比如對“親親相隱”的完全拋棄！

的確，“親親相隱”是中國古時的一種倫理性極強的法律制度，稱之為封建殘余不為過，但其應(yīng)為“封建殘余”中的可以為當(dāng)代借鑒的“殘余”之一。且該制度并非中國獨有，西方的古今均存在著相通的制度，也即其為人類的通行制度，“從古代中國、古希臘羅馬到近現(xiàn)代，從西方到東方，從奴隸制法、封建制法到資本主義法甚至社會主義法，均或多或少、或深或淺的存在著‘親親相為隱之類的規(guī)定。”

二

當(dāng)代中國在對待“親親相隱”這一倫理性極強的制度時，疾呼的多為法史學(xué)者，他們從歷史的角度，結(jié)合古今中西而力主保留該制度的合理部分再加以創(chuàng)設(shè)性的改造，從而化解現(xiàn)實司法中的諸多尷尬局面。而抵制該制度的學(xué)者除了上文所述的歷史因素外，還有著法律與道德區(qū)分的純粹法學(xué)的因素。在該法學(xué)理論中，力主法學(xué)的歸法學(xué)，道德的歸道德，走一條純粹的法學(xué)之路。然而，在西方分析法學(xué)蓬勃發(fā)展的同時，也有著歷史法學(xué)和自然法學(xué)對其的批判或反駁，當(dāng)然還有許多其他法學(xué)流派提出與其針鋒相對的觀點，畢竟到目前為止，沒有一種法學(xué)理論能夠占絕對統(tǒng)治地位。更沒有哪一個國家的法律體系是建立在純粹的法學(xué)理論之上而不包含絲毫的倫理道德或其他因素。法律和道德的關(guān)系是法學(xué)史上最有爭議的命題之一，但我們在進行理論探討的同時為何不能進行制度的創(chuàng)設(shè)構(gòu)建，真正的法學(xué)不是停留在紙面的，它必須落實到現(xiàn)實，哪怕是最純粹的純粹法學(xué)！

在試圖建立法治社會的今天，在嘗試法律信仰的今天，在尋求我們的法治之路的今天，我們更需要對法律有充分的認識。對于法律的定義，不知有多少，但至今沒有一個能完全的使人信服，這本身就說明了法律的復(fù)雜性！結(jié)合法律的歷史會發(fā)現(xiàn)，法律演變之路根本脫離不了道德的因素，特別是其中的倫理因素，諸多法律概念、法律制度、法律思想都是因當(dāng)時的社會倫理、道德要求而產(chǎn)生的。

從歷史回到現(xiàn)實，“法律信仰”的概念對我國的法治建設(shè)、法學(xué)教育影響不可謂不大，其“法律必須被信仰，否則其形同虛設(shè)”的觀點不知讓多少人激動不已，進而邁上了法律信仰之路。但是翻開其來源——《法律與宗教》，我們會發(fā)現(xiàn)，這不是一個純粹法學(xué)家的著作，相反，這是一本批判純粹法學(xué)的著作，其“法律信仰”的提出在某種程度上正是為了挽救純粹法學(xué)帶來的法學(xué)衰亡。其正是試圖通過一種宗教式的信仰，來擺脫法律與現(xiàn)實的脫節(jié)而帶來的法律虛無，其試圖超越傳統(tǒng)的歷史法學(xué)、自然法學(xué)、分析法學(xué)和后起的后現(xiàn)代法學(xué)等，建立一種包含一切的綜合法學(xué)。于是乎，其“沒有信仰的法律，必成為僵死的信條；而沒有法律的信仰，必成為狂信”的觀點更易于為人所理解和接受。

三

任何一項制度設(shè)計，目的是為更好的發(fā)展社會，為民服務(wù)，根本上是為了促進人類的發(fā)展。但是一項違背人性的制度如何促進人類發(fā)展這必將是某些政治家、法學(xué)家畢生必須面對的問題。在割斷傳統(tǒng)、破碎家庭、撕裂人性之后，最終建立的是“和諧”還是1984那樣的恐怖社會！

遙遠的未來我們無從遐想，現(xiàn)實的一幕幕悲劇卻讓人無法釋懷，從佘祥林到李莊，這不能不說是某種制度的悲哀?！袄钋f案”早已塵埃落定，在法槌最終響起的那一刻，甚至在李莊進入法庭之前，我們就已經(jīng)無法改變其結(jié)局，畢竟在這樣一個一切為了大局、一切為了政治的環(huán)境中，我們有太多的無能為力，但今天是李莊，下一個會是誰？在李莊案中，證人證言是很難讓人忘懷的，其最重要的證人馬某為李莊的助手，這讓我們觀看到一幕現(xiàn)實版的“徒證師罪”的“大義滅親”之舉！但是這也讓更多的人感到痛心棘手，因為讓最親密最有恩義關(guān)系的人檢舉揭發(fā)被告，這種逼人“大義滅親”的手法繼續(xù)隨意使用，繼續(xù)迫使人們?yōu)榱恕按缶帧泵飾墏惱砗偷懒x，人民就會逐漸對親屬或師徒之間爆發(fā)“階級斗爭”或“政治革命”的情形逐漸麻木，那么“文革”式的人間悲劇就可能重演！我們難道就是想建設(shè)這樣一種“夫妻交友不能相為棄惡蓋非，民人不能相為隱”的商鞅式的“至治”或“法治”？我們難道就是要建設(shè)那樣一種人人擔(dān)心在蕭墻內(nèi)、閨房內(nèi)都有“線民”的草木皆兵、心驚膽寒的“和諧”秩序？

由此“親親相隱”并不是所謂的封建糟粕，它古已有之且中西相通，也并不是可有可無的擺設(shè)，它是為了尊重“人同此心、心同此理”的倫理底線，為了防止辦案人員逼人悖逆人情常理、傷害善良風(fēng)俗——倫理或風(fēng)俗是不是正當(dāng)和善良，絕非僅僅以政府治安秩序需要為標準；有些與政治秩序沖突的大眾倫理、社會風(fēng)俗或一般人情，仍然可能是善良的。

在建設(shè)法治社會的今天，我們在學(xué)習(xí)的同時更需要反思，當(dāng)我們獨自前行時也可以向旁人多多參考，必要時也應(yīng)該回顧一下走過的路。有人曾說中國當(dāng)代的法治建設(shè)是走兩步退一步，但總體是前進的，這是一種謹慎的樂觀，但我們更大的疑惑在于，為什么明知如此還要“退一步”呢？現(xiàn)實不只一次的告訴我們，一個國家、民族要發(fā)展是不可能割斷與傳統(tǒng)的關(guān)系的，那是整個國家、民族發(fā)展的源泉，其生存的動脈！“親親相隱”等飽含社會倫理需求的制度需要就是重要表現(xiàn)。跛足而不迷路，能勝過健步如飛但誤入歧途的人。社會發(fā)展也是一樣，如果方向錯了，停止就是進步，亡羊補牢，為時未晚，一切都還來得及。迫切的希望“親親相隱”的制度能在中華大地創(chuàng)造性的再現(xiàn)，從而避免“親親相證”的人間悲劇和對人性的不斷扭曲！

參考文獻：

1、 俞榮根、蔣海松，《親屬權(quán)利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化》，摘于《現(xiàn)代法學(xué)》，2009年5月

2、范忠信著，《中西法文化的暗合與差異》，中國政法大學(xué)出版社，2001年12月第一版

3、范忠信《李莊案的法理和倫理反省》，參見法律博客“洪范”

4、張中秋著，《中西法律文化比較研究》，法律出版社，2009年1月第四版

5、瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，2003年9月第一版

6、朱勇、成亞平：沖突與統(tǒng)一——中國古代社會中的親情義務(wù)，《中國社會科學(xué)》，1996年第一期

7、嚴存生主編：《西方法律思想史》，法律出版社，2004年第一版

8、耘耕：儒家倫理法批判，載于《中國法史學(xué)精萃》，機械工業(yè)出版社，2002年9月第一版