楊傳文

摘 要：在當(dāng)今侵權(quán)法規(guī)則原則中，過錯責(zé)任規(guī)則原則成為主要的規(guī)則原則但也面臨著嚴(yán)重的挑戰(zhàn) .與此同時，過錯也成為研究侵權(quán)法領(lǐng)域的重中之重。但有關(guān)過錯的幾個問題在學(xué)術(shù)界也引起廣泛的爭論和探討。本文僅對關(guān)于過錯理論的幾個問題進(jìn)行簡要的介紹，以此使讀者作出對侵權(quán)法中的過錯的了解。

關(guān)鍵詞：過錯；故意；過失

1 過錯的概念及通說

在侵權(quán)法意義上，過錯指的是主觀和客觀相結(jié)合的因素。包括故意和過失兩種心態(tài)，以及在這兩種心態(tài)下實行的行為。

這一概念的形成依據(jù)的三種學(xué)說：

其一、主觀過錯說認(rèn)為在行為人意思自治的態(tài)度下，本應(yīng)可以注意到而行為人卻沒有意識到的心理情形。其二、客觀過錯說認(rèn)為不應(yīng)關(guān)注行為人的主觀心態(tài)應(yīng)關(guān)注行為人的行為是否造成損害，強(qiáng)調(diào)的是看行為人的外在行為，即過錯是一個社會的概念 。第三、主客觀混合說，這種學(xué)說認(rèn)為，過錯是行為人在主觀因素和客觀因素的左右下共同造成的侵權(quán)行為，故應(yīng)看行為人在當(dāng)時情況下的主客觀狀態(tài)。

正是基于三種學(xué)說可以得出：過錯首先是行為人主觀上的一種態(tài)度，包括故意和過失，任何有過錯的人必須存在認(rèn)識和判斷事物和能夠自由控制自己意志力的因素 ，否則就不能斷定有過錯。其次，過錯是行為人在主觀上可以控制的外在行為。法律絕不調(diào)整與規(guī)范人們的思想而只規(guī)范人們的行為。因此，只有當(dāng)人們的意志轉(zhuǎn)化為外在行為時才進(jìn)入法律的調(diào)整范圍，具有法律上的意義。最后，過錯是受法律和道德責(zé)難的行為。受法律和道德責(zé)任的行為人是存在過錯的。

2 過錯的本質(zhì)

過錯的本質(zhì)有以下理論：

第一、主觀過錯說揭示了過錯的本質(zhì)，雖具有法律理論價值，但不實踐中不能應(yīng)用。過錯本質(zhì)上是屬于行為人一種主觀上受譴責(zé)的心理狀態(tài)。

第二、過錯的本質(zhì)為一個偽命題。耶林將侵權(quán)行為分為主觀與客觀的不法， 并將主觀上的行為人過錯稱為使燃燒的氧氣， 將客觀的不法即違法行為稱為蠟燭燃燒發(fā)出的光， 并認(rèn)為最終使人承擔(dān)責(zé)任的不是客觀不法而是主觀不法， 就像令蠟燭燃燒的不是光而是氧氣。但所說的過錯（主觀不法 ）乃法律對行為人行為（客觀不法）進(jìn)行的價值判斷， 是評價者例如法官的主觀認(rèn)識， 恰恰不是行為人的一種主觀心理狀態(tài)， 過錯并非是脫離違法行為的獨(dú)立存在， 過錯與行為二者實際上是同一的， 無法對不存在的所謂的過錯再行研究。

3 過錯的程度

認(rèn)識因素是行為人認(rèn)識事物過程中形成的感覺、知覺等一連串的心理活動，侵權(quán)過錯中的認(rèn)識因素可具體表現(xiàn)為通過心理活動達(dá)到的知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉自己從事侵權(quán)行為的性質(zhì)及侵權(quán)后果。依認(rèn)識因素不同將侵權(quán)過錯區(qū)分為侵權(quán)故意和侵權(quán)過失。意志屬于心理活動的另一個非常重要因素2，表現(xiàn)為行為人極力把理想化為行為的渴望與毅力。侵權(quán)過錯的意志因素則具體表現(xiàn)為自覺地控制自己的行為以實現(xiàn)加害目的心理過程。根據(jù)意志因素的不同，也可對侵權(quán)過錯進(jìn)行程度上的區(qū)分。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，將侵權(quán)過錯再區(qū)分故意和過失是沒有必要的，因為侵權(quán)責(zé)任的目的在于補(bǔ)償受害人所遭受的損失即貫徹全部補(bǔ)償?shù)脑瓌t，行為人主觀態(tài)度上是故意或過失，一般對其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任不構(gòu)成影響。民法上故意與過失原則上同其價值，但故意和過失的區(qū)分在責(zé)任歸責(zé)及判斷因果關(guān)系以及是否承擔(dān)連帶責(zé)任和責(zé)任的減輕或免除具有直接關(guān)系。

故意，指行為人預(yù)見到其行為可能發(fā)生在某種不利后果而希望或放任該不利后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。

過失，指行為人本應(yīng)避免發(fā)生損害卻沒有盡到注意義務(wù)的非故意心態(tài)，包括

（1）經(jīng)意的過失或放任指行為人預(yù)見到損害后果發(fā)生但并不希望其發(fā)生。

（2）不經(jīng)意的過失指對損害后果發(fā)生既不希望也沒合理預(yù)見，但行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其發(fā)生。說明一下心理狀態(tài)驗證法的標(biāo)準(zhǔn)：①確定行為人是否預(yù)見到損害后果發(fā)生。②如有預(yù)見行為人對其后果所持的心態(tài)。③如無預(yù)見則看行為人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見或能否預(yù)見。這種標(biāo)準(zhǔn)雖分析的較為明白，但這種實際心態(tài)很難予以把我故在實務(wù)界并不受歡迎。

再分析一下注意義務(wù)，分為三種過失： 第一，重大過失指違反普通人的注意義務(wù)。如果行為人用一般人的注意即應(yīng)預(yù)見卻沒有注意即存在重大過失。第二，具體輕過失指違反行為人在某一行業(yè)中應(yīng)注意的義務(wù)。如行為人證明不了主觀上自己已盡該注意即存在具體輕過失。 第三，抽象輕過失指違反善良管理人的注意義務(wù)。這種過失是抽象的不依據(jù)行為人主觀意志為標(biāo)準(zhǔn)，而是以客觀上是否應(yīng)當(dāng)做到為衡量標(biāo)準(zhǔn)。因而這種義務(wù)的要求最高。

4 過錯的經(jīng)濟(jì)分析

侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的顯著特征在于其對“過錯”的特別解釋。衡量標(biāo)準(zhǔn)是行為人的行為是否充分考慮到他人的利益。一般來說，在侵權(quán)過程中具有過錯是指在未充分考慮到其他人利益的情況下行為。理性的行為人在行為時會調(diào)整自己的行為以便考慮到他人的權(quán)益。過錯即未做到理性人的謹(jǐn)慎行為，并且不損害他人利益而進(jìn)行合理的注意和有效的預(yù)防。經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為過錯是指未盡到適當(dāng)注意（采取合理成本范圍內(nèi)的預(yù)防措施）的義務(wù)。如果預(yù)防事故成本明顯少于預(yù)期事故成本時，采取預(yù)防措施所花費(fèi)的成本是合理的。故經(jīng)濟(jì)學(xué)把為未采用合理的預(yù)防事故的措施稱為過錯。

經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點表明侵害人承擔(dān)意外事故的成本是沉沒成本。為此，需要將受害人承受的成本轉(zhuǎn)移給其他人，這就需要建立一種促使個人適當(dāng)投資于安全的成本承擔(dān)機(jī)制和預(yù)防激勵機(jī)制。當(dāng)個人承擔(dān)沉沒成本將會產(chǎn)生降低成本的預(yù)期效果時，由個人承擔(dān)沉沒成本則是適當(dāng)?shù)?。降低成本是首要目的，確定侵權(quán)責(zé)任關(guān)系則是第二位的。可以證實，擁有用于承擔(dān)損害賠償責(zé)任的財產(chǎn)可能與有效避免發(fā)生成本的財產(chǎn)有關(guān)。即使在這種情況下，對損失負(fù)有責(zé)任也不是責(zé)任產(chǎn)生的根基所在，而只是足以表明侵害人對屬于責(zé)任產(chǎn)生根基的財產(chǎn)享有所有權(quán)。除此之外，如果擁有用于承擔(dān)損害賠償責(zé)任的財產(chǎn)足以表明一個人擁有可以避免成本的財產(chǎn)（即使一個人對特定損害承擔(dān)責(zé)任時），則此人應(yīng)當(dāng)為其造成的損害承擔(dān)責(zé)任。但這并不意味著一個人應(yīng)該為其所應(yīng)該負(fù)責(zé)的特定損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而應(yīng)是去承擔(dān)其所造成的一個類似損害成本或者應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)那些對投資于降低成本產(chǎn)生激勵的適當(dāng)成本。并且這些成本不一定與其所應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的損害成本相符。經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點是有過錯的一方必須負(fù)擔(dān)因其過錯所造成的損害成本，因為他必須對此負(fù)責(zé)。將責(zé)任強(qiáng)加于有過錯一方的目的在于正確發(fā)揮那些旨在激勵被告或處于同等地位的人的權(quán)利激勵機(jī)制的作用。

參考文獻(xiàn)

[1]蔡穎雯：《過錯程度論》，法學(xué)論壇，2008.11（6）。

[2]參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年出版。