■ 劉乃梁 博士 彭長(zhǎng)江（、西南政法大學(xué)中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治研究中心 重慶 400 、河北民族師范學(xué)院法政系 河北承德067000）

問題的提出：慈善亂象下的制度訴求

近些年來(lái)，慈善“潛規(guī)則”接連不斷地考驗(yàn)著民眾的忍耐力，慈善危機(jī)背后存在著深層次的制度緣由?！皬墓胖两?，每個(gè)人類社會(huì)都有一套推廣、變革、管理以及執(zhí)行人們生活所需的規(guī)則的機(jī)制”（史蒂文·瓦戈，2011），機(jī)制的存在使得社會(huì)有序的發(fā)展。實(shí)際上，慈善危機(jī)展現(xiàn)的、影射的不僅僅是慈善領(lǐng)域，它所代表的是那些承載社會(huì)寄望與關(guān)注，實(shí)現(xiàn)尋常政府力所不能及的社會(huì)管理領(lǐng)域的特殊群體、特殊組織以及特殊個(gè)人——它們以造福社會(huì)為己任，將社會(huì)公共利益作為處事的標(biāo)準(zhǔn)，公益法人就是其中的重要代表。

慈善行業(yè)亂象正是我國(guó)公益事業(yè)發(fā)展的剪影，但危機(jī)從某種角度來(lái)看亦是轉(zhuǎn)機(jī)。應(yīng)該通過(guò)及時(shí)的政策、合理的措施改善慈善亂象，但是這些政策和措施不能僅僅停留于“表態(tài)”、“承諾”層面，更重要的是要將其應(yīng)用于實(shí)踐，從根本上建立一套公益事業(yè)參與社會(huì)管理的機(jī)制。公益法人作為學(xué)術(shù)概念是一個(gè)舶來(lái)品，但實(shí)質(zhì)上我國(guó)存在著與公益法人制度蘊(yùn)含相近的法人類型。對(duì)于這些法人類型的明晰、發(fā)展歷史的梳理是我們學(xué)習(xí)西方先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建設(shè)富有“中國(guó)特色”的公益法人制度的前提。

我國(guó)公益法人制度的現(xiàn)實(shí)邏輯

我國(guó)沒有建立起形式意義上的公益法人制度，但公益法人的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)形式卻分布于社會(huì)的各個(gè)角落，公益法人借助法人的具體表現(xiàn)形式，發(fā)揮著它們應(yīng)有的功能。

（一）事業(yè)單位

事業(yè)單位是一個(gè)具有中國(guó)特色的概念，它是我國(guó)高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物。2004年6月27日公布的新《事業(yè)單位登記管理暫行條例》中將事業(yè)單位定義為，“國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織”。當(dāng)下正值事業(yè)單位全面轉(zhuǎn)型、深化改革的重要階段，人們對(duì)于事業(yè)單位的認(rèn)識(shí)也融入了現(xiàn)代化的因素。增進(jìn)社會(huì)福利，提供社會(huì)服務(wù)，滿足社會(huì)科學(xué)、教育、文化、衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展需求已經(jīng)成為事業(yè)單位運(yùn)作一種共識(shí)，由此不難看出事業(yè)單位的應(yīng)然狀態(tài)是社會(huì)公益事業(yè)的承擔(dān)者，這一點(diǎn)恰好與公益法人的公益社會(huì)性特征所契合。實(shí)踐中以社會(huì)福利、社會(huì)服務(wù)為己任的事業(yè)單位著實(shí)發(fā)揮著公益法人參與社會(huì)管理的職能。

（二）社會(huì)團(tuán)體

根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體等級(jí)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體是指中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。按照社會(huì)團(tuán)體的利益取向可將其分為公益性社會(huì)團(tuán)體和互益性社會(huì)團(tuán)體。其中公益性社會(huì)團(tuán)體的價(jià)值取向是社會(huì)的整體公共利益，立基于某項(xiàng)具體的公益事業(yè)，如民間紅十字會(huì)、環(huán)保協(xié)會(huì)等；而互益性社會(huì)團(tuán)體以會(huì)員的共同利益為旨趣，立足于某一具體的行業(yè)、職業(yè)抑或是某一共同的愛好。如行業(yè)協(xié)會(huì)、同鄉(xiāng)聯(lián)誼會(huì)等。從公益法人制度建立的目的看，社會(huì)團(tuán)體應(yīng)是最為體現(xiàn)公益法人本質(zhì)的一種法人形式，它以會(huì)員的自愿加入、自愿參與為前提，以社會(huì)及社會(huì)大眾為服務(wù)對(duì)象，秉承非營(yíng)利、促發(fā)展的價(jià)值理念，它可以存在社會(huì)需要服務(wù)的各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)階層，是一種涵涉范圍最為廣泛的運(yùn)作形式。

（三）基金會(huì)

基金會(huì)，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照基金會(huì)法律法規(guī)的規(guī)定成立的公益法人?；饡?huì)在我國(guó)是公益法人的重要載體，在社會(huì)管理創(chuàng)新轉(zhuǎn)型的變革中發(fā)揮獨(dú)特的作用。在國(guó)外，基金會(huì)作為政府公共服務(wù)職能的重要補(bǔ)充，承載著重要的社會(huì)責(zé)任與歷史使命?；饡?huì)分為公募基金會(huì)和私募基金會(huì)：前者是有政府成立或政府扶持，面向不特定的社會(huì)公眾公開募集；后者是以個(gè)人或者企業(yè)的名義向社會(huì)公眾進(jìn)行定向或不定向的募集款項(xiàng)。目前我國(guó)大多數(shù)基金會(huì)為公募基金會(huì)，而私募基金會(huì)受法規(guī)政策的限制在大陸地區(qū)難有與公募基金相同影響力的作為，但從最終意義上講，慈善與公益都是民間的慈善與公益，只有充分調(diào)動(dòng)民眾的積極性，才是基金會(huì)的發(fā)展生存之道。

（四）民辦非企業(yè)單位

民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。民辦非企業(yè)單位并非是一種我國(guó)法定法人形式，更確切地說(shuō)它是一種時(shí)代的產(chǎn)物，影射的是事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的一種職能轉(zhuǎn)型與架構(gòu)創(chuàng)新。它的典型特征首先在于非國(guó)家興辦，抑或說(shuō)并非是國(guó)家一手操辦，政府更多地是一種扶持的角色；此外非營(yíng)利性是民辦非企業(yè)單位的一個(gè)特征。

對(duì)于民辦非企業(yè)單位的公益性與營(yíng)利性的爭(zhēng)議，早在以民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院為代表的民辦非企業(yè)單位設(shè)立開始就一直是輿論關(guān)注的熱點(diǎn)。不能否認(rèn)的是，這些民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院的日常運(yùn)作都是在一定投入的基礎(chǔ)上獲得了可觀的利潤(rùn)回報(bào)，但是不能因?yàn)槠洹盃I(yíng)利”而否定其客觀效果上的社會(huì)公益性。并且在法律上對(duì)營(yíng)利法人與公益法人進(jìn)行區(qū)別的重要因素在于法人營(yíng)利后是否進(jìn)行再次的分配，由此推定民辦非企業(yè)單位仍是公益法人的表現(xiàn)形式。而且從各自法人的應(yīng)然狀態(tài)分析，在上述的公益法人四種表現(xiàn)形式中，民辦非企業(yè)單位是民間個(gè)體參與公益事業(yè)的最為直接的、最為便捷的渠道，是民間性、社會(huì)性最為強(qiáng)烈的一種表現(xiàn)形式。

我國(guó)公益法人制度的歷史沿革

事實(shí)上，公益法人制度在我國(guó)的歷史演進(jìn)正是對(duì)于此過(guò)程的一種回應(yīng)。以往我國(guó)公益法人的表現(xiàn)形式僅僅局限于事業(yè)單位這一表現(xiàn)形式，除此之外很難看到具有公益法人性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體以及其他法人形式存在。我國(guó)的公益法人制度在學(xué)習(xí)、模仿國(guó)外優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)的過(guò)程中不斷前進(jìn)，而一些新的公益法人表現(xiàn)形式只是在此過(guò)程中從萌芽到發(fā)展乃至壯大。這些新的公益法人表現(xiàn)形式既包括現(xiàn)代意義的基金會(huì)、私人公益團(tuán)體制度，亦有對(duì)傳統(tǒng)的事業(yè)單位改革升級(jí)的創(chuàng)新之舉。我國(guó)的公益法人是改革開放以后，伴隨政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)思想開化應(yīng)運(yùn)而生的產(chǎn)物。

（一）自由發(fā)展階段——20世紀(jì)80年代至90年代初

公益法人的提法對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)是一個(gè)“舶來(lái)品”，但是公益法人的實(shí)在表現(xiàn)形式卻是內(nèi)生于我國(guó)的深刻變革。改革開放以來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶動(dòng)社會(huì)事業(yè)各個(gè)方面的新生與進(jìn)步，公益法人在此社會(huì)浪潮中應(yīng)運(yùn)而生。從改革開放到20世紀(jì)90年代初，以事業(yè)單位、基金會(huì)為代表的公益法人處于一種自由探索、創(chuàng)新運(yùn)作的自由發(fā)展階段。之所以將此階段稱之為“自由發(fā)展”，一方面是由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展強(qiáng)烈要求社會(huì)各項(xiàng)社會(huì)服務(wù)的跟進(jìn)與配套完善，大批社會(huì)公益機(jī)構(gòu)、民眾服務(wù)機(jī)構(gòu)不問領(lǐng)域、不問級(jí)別相繼成立；另一方面自由的另一個(gè)層次代表著混亂，表現(xiàn)為法律法規(guī)的缺失、運(yùn)作理念的陳舊以及功能定位的模糊。

首先，此階段我國(guó)的事業(yè)單位初期改革全面開啟，“以國(guó)家在1985年和1986年連續(xù)發(fā)布幾個(gè)《決定》和《意見》為標(biāo)志”（孔祥振，2006），改革的重點(diǎn)是橫向的事業(yè)展開（體制）與縱向自主運(yùn)作（經(jīng)費(fèi)）相結(jié)合，較之當(dāng)時(shí)輿論對(duì)于事業(yè)單位的定位有著超前的現(xiàn)代化色彩。其次，“20世紀(jì)80年代末起，中國(guó)公益基金會(huì)經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展迅速但是管理混亂的時(shí)期”（陸銀輝，2006）?；靵y的現(xiàn)實(shí)使得法律的監(jiān)管成為必要：1988年國(guó)務(wù)院頒布出臺(tái)的《基金會(huì)管理辦法》一定程度上界定了基金會(huì)成立運(yùn)作的基本程序，以及基金會(huì)的社會(huì)團(tuán)體定位，很大程度上降低了基金會(huì)運(yùn)作混亂導(dǎo)致的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)；最后，此階段國(guó)家政府對(duì)于社會(huì)團(tuán)體的態(tài)度較之文革前后有了明顯變化，并于1989年10月頒布《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，明晰社會(huì)團(tuán)體的基本運(yùn)作流程，但在“穩(wěn)定壓倒一切”的指導(dǎo)思想下，對(duì)于社會(huì)團(tuán)體的管理仍以“雙重管理”模式為主，兼顧社會(huì)團(tuán)體的政治影響與社會(huì)影響。

（二）調(diào)整完善階段——20世紀(jì)90年代中期至21世紀(jì)初

20世紀(jì)90年代初，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立使社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面提速發(fā)展。隨著改革開放的不斷深入，人們對(duì)于慈善、公益概念的理解也經(jīng)歷了破舊立新的轉(zhuǎn)變，人們對(duì)于社會(huì)福利、社會(huì)服務(wù)的需求度也隨之不斷提高。自20世紀(jì)末至21世紀(jì)初的近十年中，我國(guó)面臨著前所未有的挑戰(zhàn)與發(fā)展機(jī)遇，表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)發(fā)展兩方面。此階段，國(guó)家對(duì)于相關(guān)公益法人的態(tài)度由“強(qiáng)勢(shì)監(jiān)管”逐漸轉(zhuǎn)向“引導(dǎo)支持為主，監(jiān)管配合”。公益法人得到了前所未有的發(fā)展時(shí)期，對(duì)于公益法人的理解也隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的引入而不斷充實(shí)，一些基礎(chǔ)性的制度構(gòu)架基本建設(shè)完成，調(diào)整與完善成為本階段的主題。

首先，此階段是事業(yè)單位改革的調(diào)整與完善體現(xiàn)為探索與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相配套的現(xiàn)代事業(yè)單位機(jī)制。事業(yè)單位的改革不再是停留于口號(hào)層面的政策號(hào)召，而是實(shí)實(shí)在在的措施與發(fā)展布局；其次，基金會(huì)立法進(jìn)入一個(gè)高峰期——《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)基金會(huì)管理的通知》、《中華人民共和國(guó)公益事業(yè)捐贈(zèng)法》、《中華人民共和國(guó)信托法》等基金會(huì)運(yùn)作相關(guān)法律相繼出臺(tái)，降低了基金會(huì)運(yùn)作面臨的資金安全風(fēng)險(xiǎn)，為基金會(huì)的升級(jí)發(fā)展奠定了基礎(chǔ)；再次，1998年10月新《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》出臺(tái)，是之后十幾年社會(huì)團(tuán)體建立運(yùn)作的重要法律文件，它的出臺(tái)某種程度上對(duì)于公民結(jié)社自由的保障，社會(huì)團(tuán)體合法權(quán)益的維護(hù)以及社會(huì)團(tuán)體的登記管理有著重要的作用。最后值得一提的是，“1996年8月民政部決定以當(dāng)時(shí)的社團(tuán)司為主、由部?jī)?nèi)各司局抽調(diào)干部成立‘民辦非企業(yè)單位調(diào)研組’，負(fù)責(zé)調(diào)研工作并起草《民辦非企業(yè)單位等級(jí)管理暫行條例》”。作為平衡我國(guó)社會(huì)組織結(jié)構(gòu)的重要主體——民辦非企業(yè)單位在此階段正式建立運(yùn)作。

（三）轉(zhuǎn)型升級(jí)階段——21世紀(jì)初至今

進(jìn)入21世紀(jì)，科技的進(jìn)步發(fā)展與人類社會(huì)的生活方式變革日益緊密結(jié)合起來(lái)，人們對(duì)于高品質(zhì)生活的向往與追求不再停留于物質(zhì)層面，精神層面的滿足是其中重要的旨趣。與此相應(yīng)，社會(huì)結(jié)構(gòu)及其附屬的社會(huì)管理方式也經(jīng)歷著一場(chǎng)深刻的變革—世界處于轉(zhuǎn)型升級(jí)時(shí)期，我國(guó)亦是如此。當(dāng)前，我國(guó)的發(fā)展無(wú)論是政治還是經(jīng)濟(jì)均面臨著一個(gè)瓶頸，我國(guó)發(fā)展路徑是學(xué)者們討論的核心問題。事實(shí)已經(jīng)證明一味地追求GDP數(shù)值的增長(zhǎng)，忽視社會(huì)制度的建設(shè)依托是不明智的舉措，社會(huì)的發(fā)展始終是由社會(huì)的自身實(shí)際所決定而不是經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)。基于此種社會(huì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，加之對(duì)于西方先進(jìn)社會(huì)公益制度的推崇，學(xué)者們主張重視社會(huì)福利與社會(huì)公益事業(yè)的興辦，這無(wú)疑促進(jìn)了公益法人制度的轉(zhuǎn)型升級(jí)。

首先，事業(yè)單位體制改革進(jìn)入了實(shí)質(zhì)運(yùn)作階段?！敖M織模式是決定組織效率的一個(gè)關(guān)鍵因素”（黃心華等，2009），對(duì)于當(dāng)前理想與現(xiàn)實(shí)之間的巨大差距，事業(yè)單位體制改革事關(guān)總體改革戰(zhàn)略的成敗，繼續(xù)更為徹底、更為根本的制度運(yùn)作與體質(zhì)革新。其次，此階段基金會(huì)的運(yùn)作日趨完善，2004年3月8日正式頒布了《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，但是對(duì)于民間基金會(huì)運(yùn)作的管制仍未“松綁”；再次，2008年“5·12”大地震的發(fā)生同樣震撼了民眾的慈善意識(shí)與社會(huì)意識(shí)，民眾對(duì)于社會(huì)團(tuán)體民主發(fā)展的呼聲日益強(qiáng)烈，社會(huì)公益事業(yè)開始了有規(guī)劃、有指導(dǎo)的運(yùn)作，例如民政部自2006年開始發(fā)布《中國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要》，每五年更新一次，對(duì)某一具體經(jīng)濟(jì)時(shí)期的慈善事業(yè)做出總體性的指導(dǎo)與部署。

1.史蒂文·瓦戈.梁坤譯.法律與社會(huì)（第9版）[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011

2.孔祥振.事業(yè)單位體制創(chuàng)新研究[D].中共中央黨校博士論文，2006

3.陸銀輝.當(dāng)代中國(guó)政府與公益基金會(huì)的互動(dòng)關(guān)系分析[D].山東大學(xué)碩士論文，2006

4.黃心華，黃曉洪，李紅梅.事業(yè)單位法人治理組織模式探析[J].商業(yè)時(shí)代，2009（8）