摘 要：民族國家的政治憲法只是一種特殊的憲法，難以面向政治以外的其他社會領域執(zhí)行構成性和限制性的雙重功能，平衡諸社會系統(tǒng)的自治與擴張。在全球?qū)用嫔?，由于政治憲法始終無法運轉(zhuǎn)，各種全球社會體制的離心傾向和相互侵犯更加嚴重，已經(jīng)造成了新的憲法問題。全球社會憲法應運而生，旨在支撐和馴服不同的全球社會力量，因此呈現(xiàn)隨體制而異的“片段化”形態(tài)。全球社會憲法片段之間必然發(fā)生的碰撞，應當依靠一種“新沖突法”加以解決。

關鍵詞：政治憲法；社會憲法；全球化；新沖突法

基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目“‘司法治理思潮與多元解紛機制再司法化”，項目編號：13YJC820058；上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃，項目編號：ZZHDZF12015

中圖分類號：D911文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2014）03-0102-07

一、民族國家的政治憲法

民族國家的政治憲法長期壟斷了“憲法”這個概念。按照自由主義式的古典理解，這種憲法通過兩項主要內(nèi)容的設置，有效制約了國家權力或曰公權力。其中，組織法內(nèi)容的設置旨在借助分權、選舉、政黨等制度，直接限制公權力的恣意行使；基本權利內(nèi)容的設置旨在劃定公民的私人自治空間，間接抵制公權力的越界干預。

社會系統(tǒng)理論的外部觀察進一步揭示出，民族國家的政治憲法承擔著更具根本意義的社會功能。與初民社會和傳統(tǒng)社會不同，現(xiàn)代社會主要不是按照“血緣”的差異，分化為家庭、氏族、部落等不同的群體，也不是按照“身份”的差異，分化為君主、貴族、平民等不同的階層，而是按照“功能”的差異，分化為政治、經(jīng)濟、法律、科學、宗教、教育等不同的系統(tǒng)。［1］（P232-238）這種新型社會分化模式的具體表現(xiàn)之一，就是涂爾干從職業(yè)層面談及的“社會分工”，其核心優(yōu)勢在于充分釋放各社會功能領域的運作動力，促進其內(nèi)部結構的復雜網(wǎng)絡化，進而加速其生產(chǎn)與再生產(chǎn)。反過來講，現(xiàn)代社會高速發(fā)展、繁榮發(fā)達的奧秘，根源于維持功能系統(tǒng)的相互邊界，以及彼此迥異的自主邏輯。民族國家的政治憲法順應這種要求，沿著正反兩個方向，為現(xiàn)代社會的“功能分化”（functional differentiation）做出了貢獻。

就正向的“構成性”（constitutive）功能而言，民族國家的政治憲法確?，F(xiàn)代政治從全社會中獨立出來，實現(xiàn)封閉的自主運作。［2］（P513）彌散在傳統(tǒng)社會中的各種地方性權力，被集中到政治系統(tǒng)的“中心”，形成“利維坦”式的強大“國家”；圍繞國家政權和政府職位的競爭，全部在政治系統(tǒng)的“邊緣”——“政黨”和“公共領域”中有序展開；在上述“中心”與“邊緣”之間，基于“有權/無權”、“執(zhí)政/在野”的二元符碼，以權力為媒介的所有政治溝通構成內(nèi)部循環(huán)，排除宗教、道德等外部因素的直接干預。［1］（P138-163）就反向的“限制性”（limitative）功能而言，民族國家的政治憲法有效抑制了現(xiàn)代政治強勢擴張的沖動，除了防止其侵犯個人身心完整性、破壞人權以外，也防止其侵犯經(jīng)濟、宗教、科學、教育、醫(yī)療等社會領域的邊界，干擾后者的自主運作。一言以蔽之，通過同時支撐和限制政治系統(tǒng)的內(nèi)部動力，民族國家的政治憲法迂回地確認和鞏固了現(xiàn)代社會的功能分化原則。

自由主義憲法學從人文主義的立場出發(fā)，強調(diào)憲法反向的限制性功能，對其正向的構成性功能語焉不詳。這種片面的認識遮蔽了一項基本原理：憲法所限制的，正是其所支撐的。故從根本上講，一種憲法規(guī)范體系只適用于一個社會領域。正如1787年的美國聯(lián)邦憲法不僅制約了三權的行使，也構造了一個強大的政治國家，使其有可能將權力的觸角擴展到傳統(tǒng)上不受正式干預的空間，以至于1791年需要出臺《權利法案》加以進一步平衡。此處更需說明的是，即便在限制性功能方面，自由主義憲法學的視野也過于狹窄。在早期現(xiàn)代社會的特定歷史階段，威脅功能分化原則的力量確實主要來自國家，政治憲法可謂抓住了“主要矛盾”。但擴張主義傾向從來不是政治系統(tǒng)的特產(chǎn)——由于各自在固有符碼（code）的基礎上“自創(chuàng)生”運轉(zhuǎn)，所有現(xiàn)代功能系統(tǒng)都潛藏著無限展開自身邏輯、不斷拓寬自身邊界的發(fā)展沖動［3］（P25）：除了從18世紀開始，新興的民族國家逐漸將公權力的觸角深入生活的方方面面，整個社會面臨“政治化”的危險；19世紀下半葉以來，經(jīng)濟系統(tǒng)或曰“資本主義經(jīng)濟”的迅速膨脹，又造成了社會的“商品化”和“貨幣化”；20世紀晚期，過度“科學化”、“法律化”、“傳媒化”、“醫(yī)療化”、“信息化”的現(xiàn)象全面出現(xiàn)，社會子系統(tǒng)之間的相互沖突和相互侵犯，已經(jīng)危及各自的自治和全社會的功能分化……非政治的社會領域的這些“渦輪增壓自創(chuàng)生”趨勢，都對專注于制約國家公權的憲法模式形成了挑戰(zhàn)。

在剛剛過去的20世紀中，至少有三種憲法改革實踐回應了上述趨勢。［3］

首先，與帶有自然法色彩和意識形態(tài)傾向的規(guī)范性理解不同，“納粹”德國和蘇聯(lián)的“極權主義憲法”試圖依托長期執(zhí)政的強大政黨，將諸社會系統(tǒng)加以等級式的組織，進而控制其負外部性和離心作用，使之與政治系統(tǒng)協(xié)調(diào)發(fā)展。這項憲法改革的敗筆不在于政黨制度本身，而在于從政治上進行的各功能系統(tǒng)的“組織化”，破壞了系統(tǒng)內(nèi)部“職業(yè)組織核心”（professional-organizational core）與“自發(fā)領域”（spontaneous area）的交互作用，摧毀了后者的反思性潛力和創(chuàng)造性力量。就此而言，“計劃經(jīng)濟”提供了最典型的例證。

其次，“福利國家憲法”試圖在維持各社會領域一定程度自治的同時，將政治憲法的結構模式予以擴展，從而實現(xiàn)政治以外的社會系統(tǒng)的憲政化?！胺▓F憲法”（constitution of the corporation）是這種憲政化路徑的代表：國家通過立法為企業(yè)工會引入“共同決策權”，試圖在避免直接政治干預的同時，提升經(jīng)濟系統(tǒng)的自我反思能力，緩和經(jīng)濟層面的社會矛盾。其失敗之處，則在于將有效限制政治權力的憲法模式，照搬到政治以外的社會空間。正如大學“民主化”改革所表明的，在非政治脈絡中，將選舉、代表、組織化的反對派、群體多元主義、談判、集體決策等政治程序予以制度化，效果十分糟糕。

最后，美國、德國的晚近裁判實踐支持“憲法私法化”，試圖延伸政治憲法所規(guī)定的基本權利的效力范圍，以便應對傳統(tǒng)私法秩序難以抵御的嚴重權利侵害。［4］（P111-118）憲法私法化方案正確地認識到，有能力侵犯基本權利的并不限于國家，“私人自治領域”不應排除憲法的適用。然而，在憲法的私法效力問題上，美國最高法院過于謹慎地訴諸“國家行為”學說，只對“準國家行為”造成的侵害給予基本權利保護，實際上仍然放任政治以外的各種社會系統(tǒng)的負外部性；德國憲法法院訴諸“基本權利的橫向效力”（the horizontal effect of fundamental rights）學說［5］（P165-173），基本權利在私法領域的效力范圍較美國最高法院更寬，但與前者一樣錯誤地認為，需要進一步馴服的只是商業(yè)公司、制藥集團、工業(yè)企業(yè)、科研機構、社會組織等集體行動者“個人”。這就誤解了既有憲法成就的基礎：民族國家政治憲法曾經(jīng)取得的成功，從來不是僅僅由于制約了掌握公權力的“個人”，而是由于控制了政治“體制”（regime）本身的破壞性能量。此外，無論美國還是德國的實踐都忽略了一項至關重要的事實：為政治體制“量身定做”的基本權利，既難以遏制經(jīng)濟、科學、醫(yī)療、教育等社會體制的擴張沖動，又可能對這些社會體制的自主運作形成威脅。

歸根結底，三種改革方案都是批判、反思自由主義憲法模式的產(chǎn)物，但由于無法超越民族國家的政治憲法本身，都未能同時保障現(xiàn)代功能系統(tǒng)的自治與相互協(xié)調(diào)。憲法呈現(xiàn)出滯后性，在全球化的新形勢下，這種滯后情況后果嚴重。

二、全球化時代的新憲法問題

從基本原理上講，20世紀80年代以來的大規(guī)模全球化進程，無非是現(xiàn)代社會的功能分化原則超出民族國家邊界，在世界社會層面繼續(xù)展開的結果。［6］（P67-80）經(jīng)濟、科學、教育、大眾傳媒、體育、醫(yī)療等現(xiàn)代功能系統(tǒng)立足固有符碼自主運轉(zhuǎn)，不斷拓展特定社會溝通的深度與廣度，最終突破自然的地理空間與政治的領土疆域，產(chǎn)生了各自的全球一體化發(fā)展趨勢。然而，“跛腳的全球化”現(xiàn)象始終存在，“較之其他子系統(tǒng)，政治的全球化相對落后……世界政治本質(zhì)上仍然是國家間政治，也即一個自治國家間的互動系統(tǒng)”［7］（P166）。全球的政治系統(tǒng)并非沒有形成，只是由于受到“制造有集體約束力的決策”這項功能的迫令，反而要求以“分割”方式“內(nèi)部再分化”，亦即分化為適合執(zhí)行此項功能的諸民族國家。

在全球?qū)用嫔希螒椃ㄖ貜娬{(diào)的各種結構和過程都缺少功能等值物。從符號標準看，政治憲法與一種同質(zhì)性的“想象的共同體”相聯(lián)系，需要類似于“我們?nèi)嗣瘛保╓e the people）或者“德意志民族”的“創(chuàng)始神話”（founding myths）作為支撐；從形式標準看，政治憲政綁定了一個至高無上的主權，以及盡管相互分離，但在各自領域統(tǒng)一運轉(zhuǎn)的立法、司法和行政權；從實質(zhì)標準看，政治憲法訴諸一個理性化的公民社會，以及圍繞公共議題進行民主商談的公共領域。而在民族國家之外，盡管“后民族結構”已然呈現(xiàn)，“人類共同體”卻還停留在修辭學或者生物學意義上，統(tǒng)一的全球政府、全球議會、全球最高法院還遙不可及，“世界公民社會”和“世界公共領域”也不過是學者的大膽設想。［8］（P70-132）［9］（P1-25）因此如果在全球化時代，憲法還被等同于政治憲法，憲法的概念還預設著民族國家式的政治背景和政治結構，就根本無法討論世界社會的憲法問題。

這就最終迫使我們跳出“方法論民族國家主義”的陷阱，解除憲法與國家政治的特殊聯(lián)系，將憲法概念從發(fā)生學原理和社會功能的角度加以一般化。廣義的憲法，是法律系統(tǒng)與包括政治在內(nèi)的其他社會系統(tǒng)的特殊耦合結構，旨在通過促成后者的自我奠基與自我反思，同時釋放和限制其固有的發(fā)展動力，進而捍衛(wèi)現(xiàn)代社會的功能分化原則。相應地，廣義的憲法問題，一方面是由于各種社會系統(tǒng)無法實現(xiàn)運作的封閉性和自我再生產(chǎn)，造成的現(xiàn)代化發(fā)展困難和權利保障匱乏問題；另一方面則是由于各種社會系統(tǒng)自主邏輯的過度擴張，產(chǎn)生的系統(tǒng)自我毀滅傾向和負外部性問題。兩方面的憲法問題可以分為三個層次，分別對應于三項廣義的基本權利［10］（P203-204）：一是社會系統(tǒng)對其他社會系統(tǒng)自治邊界的侵犯，對應于政治民主、司法獨立、市場經(jīng)濟等“制度權利”（institutional rights）；二是社會系統(tǒng)對其他社會溝通的空間秩序的侵犯，對應于“政治人”、“經(jīng)濟人”、“法律人”、“科學人”、“商人”、“網(wǎng)絡公民”的“抽象個體權利”（personal rights）；三是社會系統(tǒng)對人類身心完整性的侵犯，對應于“自然人”的“人權”（human rights）。經(jīng)由重新界定的基本權利，從系統(tǒng)理論角度將傳統(tǒng)政治憲法的基本權利加以抽象化處理，也有助于識別廣義的憲法問題。

這些概念的重置立即打開了觀察者的視野——全球?qū)用娴膽椃▎栴}遠比民族國家內(nèi)部嚴重。除了國際政治領域始終無法牢固確立一套憲政秩序，“永久和平”的理想仍舊沒有保障之外，全球化無疑還帶來了一系列社會性的憲法問題：“跨國公司侵犯人權；世界貿(mào)易組織以全球貿(mào)易自由之名，做出危及環(huán)境和人類健康的決定；體育賽事禁藥泛濫，醫(yī)藥和科學腐敗橫行；互聯(lián)網(wǎng)上的私人媒體威脅言論自由；私人組織的資料信息收集活動大規(guī)模地侵犯隱私權；當前尤為重要的，則是全球資本市場帶來的災難性風險。”［3］（P1）這些以“丑聞”形式出現(xiàn)的、引起“全球公憤”的全球社會憲法問題，迅速達到了極其嚴重的程度，超出人們在全球化展開之前的預料。首要原因可能是：當各種非政治的社會溝通突破領土疆域的限制，經(jīng)由遞回關聯(lián)的過程形成全球范圍的自主運作網(wǎng)絡，系統(tǒng)的“自私基因”就找到了盡情“自我復制”的廣闊地理空間，由此造成的破壞性影響必然不斷沖擊社會環(huán)境、自然環(huán)境和人類環(huán)境的底線。正如20世紀以來的周期性全球經(jīng)濟危機所揭示的，唯有毀滅性的“泡沫破裂”，亦即“系統(tǒng)崩潰”，才是一輪“加速發(fā)展螺旋”的終點；在循環(huán)往復的“觸底反彈”的過程中，體制權利、抽象個體權利和人權都遭到無情的踐踏，表現(xiàn)為市場機制失靈、自由競爭受限、勞動者陷入就業(yè)困難和剝削加劇的雙重困境。［11］（P24-28）

更嚴峻的形勢在于，在民族國家內(nèi)部，一方面，政府組織能夠有效地集中力量和調(diào)動資源，政治公共領域能夠迅速地感知危機和反映風險，執(zhí)政黨有足夠的動機建立預警機制和干預社會領域的反常情況；另一方面，就社會領域的自我監(jiān)管而言，民族國家也具備諸多優(yōu)勢條件，包括歷史上的自治實踐基礎、共同體的團結互利觀念、社會組織之間的協(xié)調(diào)合作意愿，以及不同群體之間犧牲短期利益、換取長期利益的穩(wěn)定預期。但在全球范圍內(nèi)，不僅世界政府和世界公共領域始終缺位，就連面對資源枯竭和氣候惡化這樣的共同議題，由于各國風險認知的差異，以及“多頭負責，等于無人負責”的定律，政府間的統(tǒng)一政治行動也時常難產(chǎn)［12］（P259-262）；更不用說，在全球的“叢林世界”中，沒有外部的強大壓力，各種社會系統(tǒng)的自我反思和自我約束純屬空談。這樣一來，民族國家早已出現(xiàn)的社會憲法問題，就隨著全球化的展開愈演愈烈，甚至陷入失控狀態(tài)。

三、片段化的全球社會憲法

經(jīng)過改造的政治憲法工具，尚可勉強應付民族國家內(nèi)部的社會憲法問題；但在政治憲法缺位的全球?qū)用?，失控的社會憲法問題只能依靠“全球社會憲法”自己解決。實踐中，世界貿(mào)易組織（WTO）、國際勞工組織（ILO）、國際商會（ICC）、互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構（ICANN）、商人法（Ｌex Ｍercatoria）以及其他超國家社會體制的基礎規(guī)范，已經(jīng)具備全球社會憲法的雛形。各種超國家體制，最初可能只是國家公法（如國際條約）或者私人秩序（如跨國公司的內(nèi)部管理規(guī)章和超國家社會組織的內(nèi)部章程）的產(chǎn)物，但隨著相應基礎規(guī)范的出現(xiàn)，逐漸由“法律化”狀態(tài)向“憲政化”狀態(tài)過渡。

與政治憲法不同，這些基礎規(guī)范的憲法屬性無關特定的憲法文本或者具有歷史意義的立憲行動，而是主要反映在兩個方面。一方面，它們有效執(zhí)行了憲法的構成性功能，支撐著各功能系統(tǒng)的全球性自治和自我奠基。超國家的經(jīng)濟、科學、大眾傳媒、藝術、教育、互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)都借助其基礎規(guī)范，打破自身與民族國家政治、法律之間的封閉結構耦合，促使各種功能特定的溝通在全球范圍內(nèi)相互關聯(lián)，從而釋放出巨大的并行發(fā)展動力。另一方面，作為富于反思性的“次級規(guī)范”，它們幫助超國家體制實現(xiàn)了自主的法律創(chuàng)制、法律識別和法律制裁。具有決定意義的是，諸多全球社會領域紛紛建立特殊的糾紛解決機制，適用自己創(chuàng)制的法律而非國家法處理內(nèi)部爭端。比如在世界貿(mào)易組織中，專家組和常設上訴機構依據(jù)世貿(mào)規(guī)則“兩審終審”，并在敗訴方不執(zhí)行裁決時批準“報復”?！叭蛏倘朔ā鳖I域的情況更令人注目：大量國際商事交易以及國際職業(yè)協(xié)會、國際商業(yè)組織、發(fā)展中國家投資項目的運作，完全依靠合同創(chuàng)制的規(guī)則，這些規(guī)則的效力并非來自國家的法律，而是來自商人間的合同本身；跨國商事糾紛的解決也主要不是訴諸國家的法院，而是訴諸合同約定的國際仲裁機構，后者反過來又將合同規(guī)則本身作為裁判依據(jù)。［13］（P249-253）

明顯可見，全球社會憲法以隨體制而異的“片段化”（fragmentation）形態(tài)存在，不像民族國家的政治憲法那樣構成統(tǒng)一的整體，并以“基本法”的姿態(tài)將其他領域的法律貶低為普通法律。這是因為功能分化造成了“多中心的全球化”，每一種全球功能系統(tǒng)或者全球社會體制都實現(xiàn)了自我再生產(chǎn)，都要求適應于自身固有邏輯和運作方式的特殊憲法。比如在全球藝術領域，就明確否定民主權利和正式組織的強制設置，反對藝術標準的壟斷制定，強調(diào)以鼓勵創(chuàng)新為目標對表達自由和知識產(chǎn)權提供憲法保障；全球體育領域要實現(xiàn)公平競賽，“立法”（賽事規(guī)則制定）就更應符合“運動規(guī)律”而不是民主程序，“司法”（賽事現(xiàn)場裁判）必須比法院裁判更加即時、不模糊并且允許錯誤，此外，《世界反興奮劑條例》和世界反興奮劑機構（WADA）在全球體育法（Lex Sportiva）中具有特殊的重要性。

全球互聯(lián)網(wǎng)的“數(shù)字憲法”提供了更為極端的例證——較之聚焦“權力”媒介的政治憲法，“數(shù)字憲法”試圖釋放和約束的系統(tǒng)媒介是互聯(lián)網(wǎng)的“代碼”，因此無法采用與前者相同的方式。首先，政治憲法強調(diào)“權力分立”，代碼卻具有自我執(zhí)行的屬性，法律創(chuàng)制、法律適用和法律執(zhí)行合一；其次，政治憲法預設了行為規(guī)制、預期建構和沖突解決的分離，尤其“不告不理”的司法原則為社會留出了自治空間，代碼卻再次將三者化約為一；最后，政治憲法沒有徹底排除法律解釋的余地，根據(jù)新事實和新價值進行的規(guī)則微調(diào)總是可能，“0/1”代碼卻極度形式化、拒絕“灰色地帶”。這些情況都表明，較之政治系統(tǒng)，互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)對于個人自主和機構自主構成了特殊的威脅。就此而言，“數(shù)字憲法”必須另辟蹊徑，比如通過“開放源代碼運動”擴大互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的自發(fā)領域，又如在互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構的仲裁實踐中發(fā)展和適用“互聯(lián)網(wǎng)基本權利”，以及包括開放原則、匿名原則、免于控制原則、非等級化原則在內(nèi)的“互聯(lián)網(wǎng)基本原則”。［7］（P178-181）［14］（P1335-1358）

反過來說，目前全球社會憲法實踐中的主要缺陷，就在于沒有找到隨目標系統(tǒng)而異的恰當方式，以避免系統(tǒng)內(nèi)在能量的過度膨脹和爆炸威脅。如前所述，全球社會體制絕大多數(shù)不是發(fā)育不良，而是自我毀滅傾向和負外部性急遽增長；全球社會憲法片段的構成性功能已經(jīng)得到較好的發(fā)揮，但其限制性功能時常付諸闕如。失敗的主因倒還不是憲法施加的外部壓力不足，而是外部壓力沒有找到正確的著力點，沒有激活目標系統(tǒng)的自我限制能力。歸根結底，只有系統(tǒng)內(nèi)部的自我反思機制足以馴服其固有動力，而憲法的作用無非是為這些自我反思機制供給外在的規(guī)則支持。比如，導致當前全球金融危機的商業(yè)銀行信貸超發(fā)問題，不可能通過各國的主權擔保和財政救助加以解決，改革跨國中央銀行（如歐洲中央銀行）和貨幣發(fā)行制度是唯一出路；面對工業(yè)生產(chǎn)帶來的世界性資源枯竭和環(huán)境污染難題，除了稅收調(diào)節(jié)和行政處罰之外，也應通過產(chǎn)品抵制、公益訴訟、環(huán)保運動、生態(tài)投資等方式，改變經(jīng)濟系統(tǒng)自發(fā)領域的消費者偏好；要治理全球科學研究中的不端行為，或者全球大眾傳媒的虛假新聞，不能依賴政府的獎懲制度、侵權訴訟或者機構的行政化，而需引入自治的職業(yè)性評價機制和委員會制度……只有依據(jù)目標系統(tǒng)的特定溝通媒介設置反向結構，提升系統(tǒng)的自我反思能力，各種全球社會憲法片段才能有效發(fā)揮限制性功能。正如托依布納所說：“以火攻火；以權抗權；以法制法；以錢御錢?！保?］（P88）

總而言之，根本上由于超國家社會體制并不使用政治系統(tǒng)的權力媒介，而是借助其他功能系統(tǒng)的媒介進行溝通，它們的憲法無論在組織規(guī)范和基本權利方面，還是在執(zhí)行構成性功能和限制性功能的手段方面，都與民族國家的政治憲法差異巨大。作為目標功能系統(tǒng)和法律系統(tǒng)雙重反思性的產(chǎn)物，全球的社會憲法是且應當是諸多獨立的憲法片段。

四、全球的憲法碰撞與“新沖突法”

全球社會憲法的片段化發(fā)展，直接造成了相互之間的劇烈碰撞?；诮?jīng)驗的觀察，托依布納概括了“超國家體制之間的憲法沖突”的四種典型情況［3］（P150-151）：其一，同類案件中，多個超國家體制的規(guī)范相互沖突，比如國際人權法與國際人道主義戰(zhàn)爭法的沖突；其二，一種體制下的法院，遭遇是否適用另一種體制下的規(guī)范的問題，比如世界貿(mào)易組織的專家組面對國際環(huán)境法的規(guī)范；其三，同一法律問題被提交不同的仲裁制度，比如分別提交世界貿(mào)易組織和國際海洋法法庭（ITLOS）的智利“箭魚案”1；其四，不同國際仲裁庭以不同方式解釋同一法律規(guī)范，比如在非國家行動者的行為何時必須歸責于國家問題上，海牙國際法院（ICJ）和前南斯拉夫國際問題仲裁法庭（ICTY）的爭議。

四種情況都不是簡單的政策爭議或者規(guī)范分歧，而是涉及全球憲法諸片段的相互碰撞，進而涉及從憲法角度再生產(chǎn)的世界社會諸子系統(tǒng)的“理性”沖突、超國家社會領域的“諸神之爭”。沒有一個占據(jù)全球中心地位或者最高等級的權威有能力化解這種碰撞：裁判經(jīng)濟憲法、政治憲法與社會憲法之間爭議的“全球法院”，以及平衡各功能領域發(fā)展態(tài)勢的統(tǒng)一的全球政治憲法，早已從經(jīng)驗上被證明為妄想；“經(jīng)濟學帝國主義”（economic imperialism）的野心，特別是以“全球資本市場”協(xié)調(diào)世界社會各子領域的企圖，也在近年來的全球金融危機中遭受挫?。桓挥谜f，確立任何一種全球憲法秩序作為最高原則，都將摧毀其他社會憲法的同一性以及相應社會系統(tǒng)的自治屬性，進而摧毀世界社會的功能分化本身。

問題的死結，就在于找不到客觀、中立的立足點，以處理平等的全球體制和全球憲法沖突。然而一方面，全球體制沖突仍然可以通過“談判”尋求和解，相應地，全球憲法可以致力于供給談判的正當程序和保障談判各方的平等地位。這種方式有利于達成共識和獲得執(zhí)行，但在特定的歷史階段，有些“霸權體制”如世界貿(mào)易組織可能不愿“屈尊”坐上談判席，其他“弱勢體制”又相對缺少談判實力。另一方面，國際私法也帶來了諸多啟示。傳統(tǒng)國際私法主要面向不同國家法律秩序之間的沖突，這類沖突與不同全球憲法片段之間的沖突一樣，都是一種“非等級式的沖突”。如果說前一問題最終在發(fā)生法律沖突的民族國家之內(nèi)得到解決，那么后一問題同樣可以在相互沖突的全球體制之內(nèi)得到解決。這就需要發(fā)展一套全球社會憲法間的“新沖突法”。不過，基于調(diào)整對象的差異，尤其是考慮到待解決的沖突發(fā)生在垂直于國家法律秩序運轉(zhuǎn)的超國家體制之間，新沖突法應對傳統(tǒng)國際私法的某些關鍵環(huán)節(jié)加以修正。［3］（P152-158）

首先，在“管轄權”的選擇和“準據(jù)法”的確認方面，鑒于核心問題不再關乎系爭法律關系的“本座”所在何地，而是涉及法律關系的“主要范疇”與哪個功能系統(tǒng)聯(lián)系更為緊密，有必要以“功能體制從屬性”替代傳統(tǒng)國際私法上的“屬地主義”。功能分化在世界范圍內(nèi)不斷展開、深入的現(xiàn)實，決定了新沖突法的首要原則：系爭法律關系的“主要范疇”存在于哪種全球體制之內(nèi)，就應由哪種體制的裁判機構予以管轄，或者運用哪種體制的特有規(guī)則進行處理。此為修正方案的第一步。

修正方案的第二步，是排除傳統(tǒng)國際私法“引致”規(guī)范的簡單適用。眾所周知，在不涉及“公共秩序保留”問題的情況下，傳統(tǒng)國際私法采用引致技術，實質(zhì)上將整個爭議交給一種或者另一種國家法律秩序處理。按照社會系統(tǒng)理論的分析，這種安排的正當性基礎不在于國際“禮讓”，而在于民族國家的法律作為一種“總體性秩序”，全面執(zhí)行著穩(wěn)定社會生活各領域“規(guī)范性預期”的功能［15］（P31-39），故其有效原則、規(guī)范、政策之間或多或少存在“內(nèi)部平衡”。與民族國家的法律不同，各種全球法律都“唯我獨尊”，完全依附于單一功能體制的固有邏輯，缺乏兼顧全球“公共利益”的內(nèi)在動力。是故由任何一方“全權”處理全球?qū)用娴捏w制間沖突，都難免放縱片面的理性標準，助長世界社會的離心傾向。

因此，在排除程序性的引致規(guī)范之后，修正方案的第三步，是以面向“超國家公共秩序”的實體規(guī)范取而代之。與傳統(tǒng)國際私法上的國內(nèi)“公共秩序”不同，超國家公共秩序不是基于政治性的“全社會整合”和階層利益協(xié)調(diào)需要，而是基于相互沖突的功能體制的“系統(tǒng)際整合”要求；超國家公共秩序保障的不是執(zhí)政者從穩(wěn)定的政權中得到的“統(tǒng)治”利益，而是全人類從“各行其道”的諸功能系統(tǒng)中獲致的秩序和發(fā)展利益；超國家公共領域的核心內(nèi)容不是外在的“客觀”觀察的產(chǎn)物，而是源于各種功能體制從自身“主觀”視角出發(fā)，在相互的規(guī)范投射過程中形成的“重疊共識”。

更重要的是，由于任何“重疊共識”的具體意義都并非客觀確定，必須再度經(jīng)由各功能體制分別加以主觀闡釋，因此訴諸超國家公共秩序意味著全球社會憲法自我反思屬性的形成，以及自我限制功能的實現(xiàn)。這樣一來，超國家公共秩序就作為新沖突法實體規(guī)范的基礎，在整個新沖突法體系中占據(jù)了支配地位，不像傳統(tǒng)國際私法上的公共秩序那樣，僅僅在“例外”情況下發(fā)揮矯正作用。

參 考 文 獻

［1］Niklas Luhmann. The Differentiation of Society，Columbia University Press, 1982.

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［4］錢福臣：《德、美兩國憲法私法效力之比較》，載《求是學刊》2013年第1期.

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［7］貢塔·托依布納：《社會憲政：超越國家中心模式憲法理論的選擇》，陸宇峰譯，載貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，北京：清華大學出版社，2012.

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［12］烏爾里?！へ惪?，埃德加·格蘭德：《世界主義的歐洲：第二次現(xiàn)代性的社會與政治》，章國鋒譯，上海：華東師范大學出版社，2008.

［13］貢特爾·托依布納：《“全球的布科維納”：世界社會的法律多元主義》，高鴻鈞譯，載《清華法治論衡》2007年第2期.

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［15］Niklas Luhmann. A Sociological Theory of Law，Routledge & Kegan Paul，1985.

［責任編輯李宏弢］

Global Social Constitution

LU Yu-feng

(Research Institute of Science, East China University of Politics and Law, Shanghai 201600, China)

Abstract:The political Constitution of nation state is a special Constitution, which could hardly carry out the constructive and restrictive function to other social field outside politics or balance self-reign and expansion of different social systems. Globally, due to the inactiveness of political Constitution, the off center tendency and inter-infringement of different global social systems become more serious, which leads to new Constitutional issue. All this leads to the emergence of global social Constitution, which aims to support and conquer different social power and shows a “fragmentary” pattern due to different social systems. Different segments of global social Constitution must conflict against each other and this should be solved with a kind of “new conflict law”.

Key words:political Constitution；social Constitution；globalization；new conflict law

1為了保護太平洋西南海域日漸枯竭的箭魚資源，智利政府于1991年頒布了限制箭魚捕撈和禁止非法捕撈船只轉(zhuǎn)運或?？康膰鴥?nèi)法，造成得到歐共體補貼的西班牙船只燃料和供給補充成本的大幅度增加。2000年4月，歐共體首先向WTO提起訴訟，稱智利違反了《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）關于過境自由和進口限制的規(guī)定；同年12月，智利也向ITLOS提起訴訟，稱歐共體違反《聯(lián)合國海洋法公約》（UNCLOS）關于公海遷徙魚類種類的規(guī)定；由此引發(fā)管轄權限爭議。參見唐旗：《從箭魚爭端看“貿(mào)易與環(huán)境之爭”新動向》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2007年第1期，第57~63頁。