摘 要：法律全球化表現(xiàn)在不同維度，既有自上而下的法律全球化，也有自下而上的法律全球化，還有新商人法那樣特定領(lǐng)域“橫行”的法律全球化。法律全球化對(duì)民族國(guó)家政治秩序和法律體制提出了挑戰(zhàn)。當(dāng)代關(guān)于法律全球化的主要理論范式對(duì)于思考如何應(yīng)對(duì)這種挑戰(zhàn)，具有重要啟示，但它們也存在某些缺陷。在法律全球化中，中國(guó)既面臨挑戰(zhàn)，也面臨機(jī)會(huì)，只要深化改革，推動(dòng)開放，就能變被動(dòng)為主動(dòng)，并對(duì)構(gòu)建合理的國(guó)際、跨國(guó)和全球政治與經(jīng)濟(jì)秩序，做出較大貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞：法律；全球化；挑戰(zhàn)；中國(guó)；應(yīng)對(duì)

中圖分類號(hào)：D911文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504（2014）03-0084-10

伴隨經(jīng)濟(jì)全球化，法律出現(xiàn)了全球化的趨勢(shì)。法律全球化對(duì)民族國(guó)家時(shí)代的法律構(gòu)成了挑戰(zhàn)。本文嘗試回顧法律全球化的過(guò)程，考察法律全球化的主要表現(xiàn)，分析法律全球化的主要理論范式，并進(jìn)而提出中國(guó)應(yīng)對(duì)法律全球化的建議。

一、法律全球化：簡(jiǎn)短的回顧

眾所周知，至少自20世紀(jì)晚期，世界各國(guó)盡管歷史、文化和社會(huì)制度多種多樣，但越來(lái)越多的國(guó)家都選擇了法治之路。法治意味著經(jīng)濟(jì)管理、政治運(yùn)行和社會(huì)生活都依循法律規(guī)則，而這種世界范圍的社會(huì)治理法治化的趨勢(shì)導(dǎo)致了“全球法律化”。與此同時(shí)，法律開始跨越主權(quán)國(guó)家的疆界，在跨國(guó)和全球范圍“游走”，從而導(dǎo)致了“全球的法律化”。簡(jiǎn)言之，全球法律化意指不同社會(huì)走向法律之治，暗含著人類社會(huì)治理模式演化的時(shí)間之矢，即法治文明取代其他文明；而法律全球化則意指某些地域性或行業(yè)性法律走向不同社會(huì)，標(biāo)示出法律擴(kuò)散的空間之力，即跨國(guó)法和全球法日益擴(kuò)展。沒有全球法律化的背景，法律全球化的影響遠(yuǎn)就不會(huì)如此深遠(yuǎn)；沒有法律全球化的影響，全球法律化只會(huì)停留在不同的地域?qū)用妗Ｈ欢?，法律全球化趨?shì)是歷史的宿命，還是虛假的必然？是法治地球村的昭示，還是神話烏托邦的幻覺？是眾生平等的未來(lái)福音，還是弱肉強(qiáng)食的現(xiàn)實(shí)夢(mèng)魘？凡此種種，見仁見智，論說(shuō)紛紜。廣義的全球化可以追溯到哥倫布發(fā)現(xiàn)新大陸的時(shí)代。自此之后，“全球”才真正進(jìn)入人類的視野，而西方列強(qiáng)也同時(shí)開始把自己的勢(shì)力擴(kuò)展到全球范圍。

從時(shí)間之維考察，全球化與現(xiàn)代化并駕齊驅(qū)。從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型源于西方。這種轉(zhuǎn)型始于文藝復(fù)興，途經(jīng)宗教改革與啟蒙運(yùn)動(dòng)，定型于民主制憲政體制的確立。傳統(tǒng)的特權(quán)身份制社會(huì)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代社會(huì)的主要標(biāo)志是：以法律上人人平等的權(quán)利結(jié)構(gòu)，取代了不平等的等級(jí)權(quán)力結(jié)構(gòu)；以個(gè)人自治為基礎(chǔ)的契約關(guān)系，取代了傳統(tǒng)的人身依附關(guān)系；以效率導(dǎo)向的形式合理性價(jià)值追求，取代了非理性或?qū)嵸|(zhì)合理性的價(jià)值追求；以非人格化的科層制管理，取代了傳統(tǒng)社會(huì)人格化的個(gè)案裁量；以外求的旨在滿足感官欲望的世俗追求，取代了內(nèi)信的、以獲得心靈安寧為依歸的性靈追求；以相互沖突的多元文化，取代了整齊劃一的宗教意識(shí)形態(tài)。［1］（P246-247）西方的現(xiàn)代化過(guò)程，也是其以帝國(guó)和城邦國(guó)家為主要政體的傳統(tǒng)秩序解體的過(guò)程，取而代之的是自1648年《威特斯伐利亞和約》所建立的民族國(guó)家體系及其以此為基礎(chǔ)的國(guó)際秩序。這種民族國(guó)家和國(guó)際秩序并沒有緩解而是激化了西方各國(guó)之間的沖突和爭(zhēng)斗。1它們還把沖突和爭(zhēng)斗的范圍擴(kuò)大到非西方地區(qū)。在西方列強(qiáng)的干預(yù)和影響之下，非西方世界的大部分國(guó)家或地區(qū)也相繼被卷入這種現(xiàn)代化歷程，并以西方民族國(guó)家的模式取代了傳統(tǒng)的政治和社會(huì)秩序。因此，世紀(jì)范圍的現(xiàn)代化也“在經(jīng)歷著全球化的過(guò)程”［2］（P56）。

西方社會(huì)的現(xiàn)代化與其資本主義的產(chǎn)生和發(fā)展相耦合。馬克思和恩格斯在1848年的《共產(chǎn)黨宣言》中斷定，資本會(huì)無(wú)限擴(kuò)張、跨越國(guó)家疆界，因?yàn)椤安粩鄶U(kuò)大產(chǎn)品銷路的需要，驅(qū)使資產(chǎn)階級(jí)奔走于全球各地”，而世界市場(chǎng)的開拓，“使一切國(guó)家的生產(chǎn)和消費(fèi)都成了世界性的”，由此“民族的片面性和局限性日益成為不可能”［3］（P254-255）。伴隨著資本主義生產(chǎn)方式的世界性傳播，此前分散的社會(huì)和獨(dú)立的民族國(guó)家，逐漸被卷入美國(guó)學(xué)者沃勒斯坦所謂的“現(xiàn)代世界體系”［4］（P97-99，194，461-464）。

凡此種種，都可以看作是全球化的早期預(yù)言。實(shí)際上，直到20世紀(jì)的最后10年，全球化才在某種程度上成為現(xiàn)實(shí)。首先是科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的全球化，隨之而來(lái)的是法律的全球化。法律的全球化是指法律開始跨越國(guó)家的疆界，在世界范圍內(nèi)傳播、流動(dòng)。作為全球化的重要組成部分，法律全球化與科技和經(jīng)濟(jì)的全球化密不可分。

二、法律全球化的主要理論范式

在當(dāng)代世界，關(guān)于法律全球化的著述很多，理論也豐富多彩。相比之下，葡萄牙學(xué)者桑托斯和美國(guó)學(xué)者鄧肯·肯尼迪的法律全球化理論，較為系統(tǒng)且影響較大。此外，美國(guó)學(xué)者沃勒斯坦的“現(xiàn)代世界體系”理論雖然并不直接論及法律全球化，而主要涉及經(jīng)濟(jì)全球化的格局及其后果，但對(duì)思考法律全球化也具有重要理論意義，因而被研究法律全球化的學(xué)者所廣泛引用。以下我們分別討論這三種理論。

首先，根據(jù)葡萄牙學(xué)者桑托斯的分析，當(dāng)代法律全球化有四種路徑，一是全球化的地方主義（globalized localism），二是地方化的全球主義（localized globalism），三是世界主義（cosmopolitanism），四是人類共同遺產(chǎn)（common heritage of humankind）的保護(hù)。從目前的情勢(shì)看，前兩種進(jìn)路是主要路徑，后兩種進(jìn)路是次要路徑；前兩種是霸權(quán)主義的全球化，后兩種是反霸權(quán)主義的全球化。［5］（P220-225）桑托斯認(rèn)為，國(guó)家法與國(guó)際法的二元?jiǎng)澐郑菍?duì)真實(shí)“世界地圖”的扭曲。當(dāng)代世界存在三重主要法律空間，即地方法、國(guó)家法和全球化法。不幸的是，國(guó)家法被視為現(xiàn)代社會(huì)唯一之法，而國(guó)際法不過(guò)是國(guó)家法在領(lǐng)土以外的延伸。針對(duì)晚近全球法的發(fā)展，桑托斯指出了七種主要類型，并分析了它們的特征。它們是：（1）民族國(guó)家治理的全球化；（2）以歐盟法為典型的跨國(guó)法；（3）伴隨資本全球化和跨國(guó)公司而形成的新商人法；（4）由于移民全球化而產(chǎn)生的移民法；（5）經(jīng)歷殖民統(tǒng)治歷史的原住民法；（6）以國(guó)際人權(quán)等為核心內(nèi)容的次級(jí)世界主義（subaltern cosmopolitanism）之法；（7）全球公域中生長(zhǎng)出的保護(hù)人類共同遺產(chǎn)的人類法。在他看來(lái)，上述七種全球法中，判斷其屬于霸權(quán)主義的全球法還是反霸權(quán)主義的全球法，關(guān)鍵取決于兩個(gè)因素：一是看它們的形成是自上而下還是自下而上，二是看它們所代表的利益是核心國(guó)家還是邊緣國(guó)家，是壓迫者和排斥者還是被壓迫者和被排斥者，是局部統(tǒng)治集團(tuán)還是全人類。［5］（P240-385）

桑托斯對(duì)于當(dāng)代法律全球化的考察和分析，全面、系統(tǒng)、敏銳并富有洞見。反霸權(quán)主義的立場(chǎng)，維護(hù)世界弱者權(quán)益的情懷，以及追求解放的世界主義精神，貫穿他的字里行間。但是，桑托斯的理論存在明顯的缺陷。其一，他自上而下的法律全球化等同于霸權(quán)主義的法律全球化，把自下而上的法律全球化等同于反霸權(quán)主義的法律全球化。這種劃分顯然過(guò)于簡(jiǎn)單。實(shí)際上，自上而下的法律全球化包含著國(guó)際人權(quán)和民主與法治的全球化，而自下而上的法律全球化也包含著許多反理性宗教或社會(huì)習(xí)俗的全球擴(kuò)散。其二，桑托斯把邊緣力量和民間法律作為全球的解放動(dòng)力，而低估了它們對(duì)于現(xiàn)代民主和法治的破壞性，由此，他的主張失之偏頗。同時(shí)他關(guān)于共同體美德的共和主義追求，法律政治化的主張，偏愛非正式法制的情懷，尤其是對(duì)“愛心法庭”和“啤酒法官”［5］（P123）的向往，就顯得過(guò)于理想化。其三，桑托斯所主張的對(duì)抗性后現(xiàn)代主義，其核心在于用多元對(duì)抗一元，用邊緣對(duì)抗中心，用抗?fàn)帉?duì)抗壓迫，用民主對(duì)抗市場(chǎng)，用經(jīng)驗(yàn)常識(shí)對(duì)抗意識(shí)形態(tài)，用反霸權(quán)對(duì)抗霸權(quán)，用世界主義對(duì)抗帝國(guó)主義。就這些主張而言，他顯然過(guò)分看重全球化過(guò)程中對(duì)抗的作用，而忽視了溝通、對(duì)話與協(xié)調(diào)的內(nèi)在機(jī)制。他把民主與市場(chǎng)對(duì)立起來(lái)，顯然忽略了兩者之間的互惠關(guān)系。

其次，美國(guó)學(xué)者鄧肯·肯尼迪從西方法律和法律思想的內(nèi)在發(fā)展過(guò)程出發(fā)，系統(tǒng)考察了1850年至2000年間西方法律范式的轉(zhuǎn)變。他把這段歷史分為三個(gè)階段：1850—1914年間古典法律思想支配階段；1900—1968年間社會(huì)法學(xué)思想得勢(shì)階段；1945—2000年間政策分析進(jìn)路與公法新自由主義并存階段。顯然，他所提煉的范式主要著眼于法律思想和價(jià)值取向，且認(rèn)為不同范式之間的轉(zhuǎn)換存有交疊時(shí)期。根據(jù)他的敘事，第一階段以個(gè)人為本位，強(qiáng)調(diào)形式平等，重視以法典為基礎(chǔ)的私法，“英雄人物”是起草和詮釋法典的法學(xué)教授，引領(lǐng)者是德國(guó)；第二階段以社會(huì)為本位，強(qiáng)調(diào)社會(huì)正義，重視以特別法為特征的社會(huì)法，“英雄人物”是社會(huì)法學(xué)權(quán)威學(xué)者、立法者和行政官員，引領(lǐng)者是法國(guó)；第三階段是前兩個(gè)階段兩種范式的混合，政策分析進(jìn)路是對(duì)第二個(gè)階段范式的繼承與延伸，采取實(shí)用主義方法權(quán)衡和協(xié)調(diào)利益沖突，而公法新自由主義則是對(duì)第一階段范式的復(fù)歸與拓展，重視以憲法權(quán)利為核心的個(gè)人權(quán)利，“英雄人物”是揮舞司法能動(dòng)主義利器的法官，引領(lǐng)者是美國(guó)。他進(jìn)一步指出，在西方向世界輸出法律的過(guò)程中，不同時(shí)期輸出的是作為西方主導(dǎo)范式的法律。按照上述三個(gè)階段劃分，第一階段輸出的是德國(guó)法模式，第二階段輸出的是法國(guó)法模式，第三階段輸出的則是美國(guó)法模式。在他看來(lái)，源自西方的現(xiàn)代社會(huì)治理歷程也主要經(jīng)歷了三個(gè)階段：一是與自由放任時(shí)期相對(duì)應(yīng)的立法治理階段（現(xiàn)代之初至19世紀(jì)末，美國(guó)則到20世紀(jì)30年代），二是與福利國(guó)家時(shí)期相對(duì)應(yīng)的行政治理階段（19世紀(jì)末至20世紀(jì)70年代末），三是與新自由主義時(shí)期相對(duì)應(yīng)的司法治理（juristocracy）階段（20世紀(jì)70年代至今）。第三個(gè)階段，恰與新自由主義所主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)全球化和法律全球化時(shí)期相耦合。［6］

肯尼迪通過(guò)反思和梳理150年里法律制度和法律思想的全球化歷程，明確地指出一個(gè)事實(shí)，即這期間法律的全球化不過(guò)是西方法律的全球化。但是，他的理論也存在一些缺陷。其一，為何把法律全球化的上限時(shí)間定為1850年，而不是更早。實(shí)際上，從16世紀(jì)開始，西方國(guó)家在殖民擴(kuò)張過(guò)程中，就把本國(guó)的法律輸入到殖民地，其中明顯的例子是英國(guó)把本國(guó)的法律輸入到印度和北美。其二，在他所描繪的三次法律全球化中，扮演主角的分別是德國(guó)、法國(guó)和美國(guó)，而英國(guó)卻與之無(wú)緣。他如果把法律全球化的上限時(shí)間提早到1650年，那么此后200年的引領(lǐng)者恐怕就非英國(guó)莫屬了。至于他為何忽視英國(guó)在西方法律全球化的重要作用，我們不得而知。

最后，根據(jù)沃勒斯坦的研究，世界體系始于15世紀(jì)中葉，它以西方殖民擴(kuò)展為起點(diǎn)，以資本主義經(jīng)濟(jì)為動(dòng)力，最終控制了世界。伴隨著現(xiàn)代世界體系的形成，世界各國(guó)組成一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，其中分化為中心區(qū)域、半邊緣區(qū)域和邊緣區(qū)域，處于不同區(qū)域的國(guó)家或地區(qū)，在分工上扮演不同的角色。中心區(qū)域控制著世界體系中的貿(mào)易和金融市場(chǎng)，利用邊緣區(qū)域提供的原材料和廉價(jià)勞動(dòng)力，把加工制品銷往邊緣區(qū)域，并通過(guò)操控世界金融市場(chǎng)，大獲其利；邊緣區(qū)域向中心區(qū)域提供原材料、廉價(jià)勞動(dòng)力和銷售市場(chǎng)，并服從世界金融市場(chǎng)的游戲規(guī)則，因而處于十分不利的地位，變得日益貧窮；半邊緣區(qū)域介乎前兩者之間，對(duì)于中心區(qū)域，它扮演著邊緣區(qū)域的角色，對(duì)于邊緣區(qū)域，它扮演著中心區(qū)域的角色。這個(gè)經(jīng)濟(jì)體系雖然把世界連成一體，卻沒有與之對(duì)應(yīng)的政治體系；雖然具有自己的中心，但中心霸主卻處在變動(dòng)中。世界體系的最初霸主是葡萄牙，隨后是西班牙；自16世紀(jì)中葉以后，荷蘭成為霸主；到了19世紀(jì)，英國(guó)取代荷蘭成為霸主；20世紀(jì)中葉，美國(guó)成為霸主。［7］（P54）

沃勒斯坦對(duì)現(xiàn)代世界體系的論述，對(duì)從經(jīng)濟(jì)視角理解全球化提供了重要啟示。法律全球化很大程度是經(jīng)濟(jì)全球化的伴生物。同時(shí)，他從現(xiàn)代世界體系的角度揭示了不同國(guó)家在全球分工和利益分配中的地位和命運(yùn)，其中蘊(yùn)含著反霸權(quán)的立場(chǎng)和對(duì)邊緣國(guó)家所寄予的同情。但是，他過(guò)分強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)因素，對(duì)其他因素關(guān)注不足，例如他關(guān)于中心區(qū)域、半邊緣區(qū)域和邊緣區(qū)域的劃分，就可能掩蓋同一區(qū)域不同國(guó)家政治、社會(huì)和文化的差異。同時(shí)，這種劃分也會(huì)掩蓋同一國(guó)家不同地區(qū)的差異，例如一個(gè)中心區(qū)域的國(guó)家可能存在貧民區(qū)，而邊緣區(qū)域國(guó)家也可能存在富人區(qū)。當(dāng)然，關(guān)于世界體系的其他主要?jiǎng)澐?，如三個(gè)世界的劃分和南方與北方之分，也都存在類似沃勒斯坦劃分的問(wèn)題或其他問(wèn)題。［8］（P318-319）世界體系的視角盡管存有某些缺陷，但它有助于我們從世界歷史的宏觀背景與全球總體格局出發(fā)，思考法律全球化的問(wèn)題。

敏銳的讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，上述所選取的三種法律全球化理論，其作者在西方都屬于“左翼”。實(shí)際上，筆者并不偏愛“左翼”的立場(chǎng)，而是看重他們對(duì)經(jīng)濟(jì)和法律全球化的批判精神和反霸權(quán)主義勇氣。更為重要的是，當(dāng)代其他學(xué)者尚沒有提出系統(tǒng)的和影響廣泛的法律全球化理論。

三、法律全球化的主要表現(xiàn)1

在當(dāng)代世界，法律全球化的現(xiàn)象雖然錯(cuò)綜復(fù)雜，但以下表現(xiàn)尤為突出。

第一，國(guó)際人權(quán)的普遍性與強(qiáng)制性得到強(qiáng)化。在人權(quán)領(lǐng)域中，聯(lián)合國(guó)和國(guó)際組織已經(jīng)形成了許多標(biāo)準(zhǔn)人權(quán)文件。其中最重要的人權(quán)文件是《世界人權(quán)宣言》、《公民與政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》?！妒澜缛藱?quán)宣言》雖然政治性多于法律性，缺乏強(qiáng)制實(shí)施的普遍效力，但是它畢竟對(duì)于國(guó)際人權(quán)的發(fā)展和其后各種世界人權(quán)文件提供了精神源泉并奠定了價(jià)值基礎(chǔ)，成為國(guó)際人權(quán)的一個(gè)重要起點(diǎn)。當(dāng)今世界大多數(shù)國(guó)家都簽署和加入了上述幾個(gè)重要國(guó)際人權(quán)公約，并通過(guò)憲法、法規(guī)和司法實(shí)踐確認(rèn)實(shí)施這些人權(quán)公約。

國(guó)際人權(quán)文件除了規(guī)定一般權(quán)利和自由，其中《公民與政治權(quán)利國(guó)際公約》第四條第二款還規(guī)定了七種不得克減的基本權(quán)利：生命權(quán)，免受酷刑和不人道待遇權(quán)、免受奴役權(quán)、人格權(quán)、不因債務(wù)而受監(jiān)禁權(quán)，思想、良心和宗教自由權(quán)以及不受溯及既往的法律懲罰之權(quán)。這些權(quán)利被認(rèn)為是道德性質(zhì)的權(quán)利，是人之為人應(yīng)享有的權(quán)利，因而具有普適性和不可剝奪性，對(duì)于主權(quán)的絕對(duì)性構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性限制，加入公約的主權(quán)國(guó)家不得拒絕承認(rèn)或?qū)@些基本權(quán)利予以改變或施加限制。據(jù)此，任何締約國(guó)的法律與之相抵觸，必須進(jìn)行修改；任何締約國(guó)不得侵犯或剝奪這些權(quán)利，否則就會(huì)受到國(guó)際社會(huì)的譴責(zé)乃至聯(lián)合國(guó)的制裁。同時(shí)，許多國(guó)際性的人權(quán)執(zhí)行機(jī)構(gòu)相繼成立并開始有效運(yùn)作，例如聯(lián)合國(guó)大會(huì)、經(jīng)社理事會(huì)、聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)、聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)高級(jí)專員公署、人權(quán)事務(wù)委員會(huì)、反對(duì)酷刑委員會(huì)、消除種族歧視委員會(huì)、兒童權(quán)利委員會(huì)以及消除婦女歧視委員會(huì)等。與此相應(yīng)，國(guó)際人權(quán)保護(hù)的救濟(jì)措施也得到了強(qiáng)化。這些措施包括締約國(guó)報(bào)告程序、締約國(guó)間控訴制度以及個(gè)人申訴制度等，國(guó)際人權(quán)組織有權(quán)要求締約國(guó)修改國(guó)內(nèi)法律和對(duì)有關(guān)受害者提供救濟(jì)。［9］（P107-108）

需要強(qiáng)調(diào)指出的是，在冷戰(zhàn)期間，由于“兩個(gè)陣營(yíng)”的對(duì)立，國(guó)際人權(quán)主要成為政治斗爭(zhēng)的工具。隨著“冷戰(zhàn)”結(jié)束，國(guó)際社會(huì)保護(hù)人權(quán)問(wèn)題采取合作態(tài)度，尤其在反恐、防止核競(jìng)爭(zhēng)與核擴(kuò)散、打擊國(guó)際刑事犯罪等領(lǐng)域，通過(guò)合作取得了重大進(jìn)展。另外，當(dāng)時(shí)國(guó)際人權(quán)文件所規(guī)定的基本自由和權(quán)利，已有半個(gè)多世紀(jì)，其普適性如得到國(guó)際社會(huì)的更廣泛認(rèn)同，就應(yīng)在不同文明和國(guó)家之間的平等對(duì)話中，對(duì)這些基本權(quán)利的內(nèi)容、含義和表述形式，進(jìn)一步改進(jìn)和擴(kuò)展，使之在價(jià)值取向和話語(yǔ)表述上具有更廣泛的包容性。

第二，全球治理機(jī)制的建構(gòu)與努力。關(guān)于“全球治理”1和“國(guó)際法治”［10］（P799）概念，學(xué)界存有廣泛的爭(zhēng)論。但這兩個(gè)概念的提出就在某種程度上表明，全球化背景下所出現(xiàn)的許多問(wèn)題，無(wú)法在民族國(guó)家的架構(gòu)下和范圍內(nèi)得到有效解決，而必須從全球的視角予以考量。眾所周知，在全球治理中，世貿(mào)組織和世界銀行等組織扮演了積極的角色。自世貿(mào)組織成立以來(lái)，締約國(guó)必須根據(jù)有關(guān)協(xié)議調(diào)整自己的法律制度，例如取消內(nèi)部行政規(guī)定，修改知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法，改革司法制度等。［11］（P397-410）同時(shí)，世貿(mào)組織爭(zhēng)端解決機(jī)制非常獨(dú)特，且效率極高，被譽(yù)為“皇冠上的明珠”［12］（P160）。其一，爭(zhēng)端解決機(jī)制由雙層體制構(gòu)成，基層為專家組，上層為上訴機(jī)構(gòu)，“兩審終審”，簡(jiǎn)捷高效；其二，專家組與上訴機(jī)構(gòu)人員配備非常講究，都是非爭(zhēng)端方現(xiàn)任、前任WTO代表或?qū)W者，以個(gè)人身份任職，確保裁判中立、專業(yè)而有威信［13］（P91）；其三，專家組報(bào)告采取“反向共識(shí)”的原則通過(guò)，即只要爭(zhēng)議各方不一致表示反對(duì)，則報(bào)告獲得通過(guò)，這使專家組報(bào)告幾乎獲得了自動(dòng)通過(guò)的效果［14］（P37），杜絕爭(zhēng)端方采取拖延戰(zhàn)術(shù)；其四，爭(zhēng)端解決機(jī)制安排靈活，允許爭(zhēng)端方在過(guò)程中“庭外和解”，自行解決糾紛；其五，一旦爭(zhēng)端解決機(jī)制的裁決生效，爭(zhēng)議雙方必須執(zhí)行，否則WTO可以授權(quán)原告方針對(duì)被告方采用跨領(lǐng)域的“交叉報(bào)復(fù)”，給敗訴方以嚴(yán)重威脅，甚至造成實(shí)質(zhì)損失。實(shí)際上，世貿(mào)組織中負(fù)責(zé)解決爭(zhēng)端的上訴機(jī)構(gòu)具有了準(zhǔn)司法職能，其裁決具有了準(zhǔn)司法判決的效力。

例如世界銀行和國(guó)際貨幣基金組織向發(fā)展中國(guó)家提供貸款援助時(shí)，常常附有條件，要求受援國(guó)改革政治體制和法律制度。在國(guó)內(nèi)層面，它們要求實(shí)行法治，擴(kuò)大公民參與范圍，行政管理透明、公開、負(fù)責(zé)、廉潔和公正等；在國(guó)際層面，它們要求決策透明、廣泛參與、信息暢通、高效管理以及健全財(cái)政制度等。［9］（P9-10）為了獲得國(guó)際金融機(jī)構(gòu)的援助或貸款，許多發(fā)展中國(guó)家不得不接受這些附加條件，按照有關(guān)要求改革本國(guó)的法律。事實(shí)上，許多受援國(guó)都進(jìn)行了政治和法律改革，市場(chǎng)化和法治化的水平比以前有所提高，由此世界銀行和國(guó)際貨幣基金組織為全球治理做出了貢獻(xiàn)。但應(yīng)該指出的是，在20世紀(jì)90年代，世界銀行和國(guó)際貨幣基金組織所奉行的基本是新自由主義的“自由市場(chǎng)律令”，把接受上述政治改革的要求作為援助發(fā)展中國(guó)家的條件，結(jié)果導(dǎo)致了許多弊端，如市場(chǎng)缺乏監(jiān)管而陷入混亂和經(jīng)濟(jì)危機(jī)，引進(jìn)了大量西方的政治和法律制度由于缺乏相應(yīng)的法律文化和社會(huì)條件，并不能有效運(yùn)作。它們推動(dòng)發(fā)展中國(guó)家進(jìn)行政治和法律改革，其初衷是希望這些國(guó)家實(shí)現(xiàn)民主化和法治化，問(wèn)題在于操之過(guò)急，且要求過(guò)于具體，沒有給受援助的發(fā)展中國(guó)家預(yù)留較多的準(zhǔn)備時(shí)間和較大的選擇余地。從20世紀(jì)90年代后期開始，特別是在美國(guó)金融危機(jī)之后，世界銀行開始采納阿瑪?shù)賮啞ど褪├窭锎牡葴睾褪袌?chǎng)派的建議，調(diào)整了方向，強(qiáng)調(diào)推進(jìn)平等的重要性，并不把政改作為經(jīng)濟(jì)援助的強(qiáng)制性條件，而是讓有關(guān)國(guó)家根據(jù)自己的條件循序漸進(jìn)地進(jìn)行政治改革和法律改革。［15］（P266-267）

第三，全球游走的新商人法。早在中世紀(jì)后期，隨著商業(yè)的復(fù)興，西歐出現(xiàn)了跨國(guó)適用的歐洲商人法（Lex Mercatoria）。最初，商人以城市為居住地從事跨國(guó)貿(mào)易，在借鑒羅馬法和商事習(xí)慣法的基礎(chǔ)上形成了自己的法律，并組成了自己的商事法庭。［16］（P421-424）隨著民族國(guó)家的建立，歐洲化的身份性商人法相繼被統(tǒng)一到各國(guó)的法律體系之中，成為國(guó)家法律的組成部分。在法國(guó)和德國(guó)，商人法通過(guò)法典化而被納入了國(guó)家法體系；在英國(guó)，商人法則是通過(guò)法官的判決而被納入了普通法體系。此后，國(guó)際商法也以主權(quán)國(guó)家作為基礎(chǔ)，商人自我建構(gòu)和發(fā)展的跨國(guó)商人法不復(fù)存在。

然而，自經(jīng)濟(jì)全球化以來(lái)，跨國(guó)商事活動(dòng)急劇增加，貿(mào)易呈現(xiàn)出全球化的趨勢(shì)。［7］（P208-262）由此，大多數(shù)國(guó)家的國(guó)內(nèi)企業(yè)被卷入到全球市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)旋渦中，跨國(guó)企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)也日趨激烈，這迫使所有企業(yè)都進(jìn)行戰(zhàn)略調(diào)整，開始改革企業(yè)組織模式和運(yùn)營(yíng)方式。隨之而來(lái)的是，合資和并購(gòu)以及債務(wù)重整等活動(dòng)空前活躍，跨國(guó)公司的數(shù)量、規(guī)模及其在世界商業(yè)活動(dòng)中的重要性，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)任何歷史時(shí)期。1在跨國(guó)的交易活動(dòng)中，發(fā)達(dá)國(guó)家的跨國(guó)公司通常認(rèn)為發(fā)展中國(guó)家的法律不夠“民主”和“規(guī)范”，因而力圖避開那些國(guó)家的法律；發(fā)展中國(guó)家的跨國(guó)公司則認(rèn)為發(fā)達(dá)國(guó)家的法律（包括國(guó)際法）主要源于西方并為西方國(guó)家所操縱，不利于非西方國(guó)家，因而也力圖避開它們。為了避免風(fēng)險(xiǎn)和降低交易成本，跨國(guó)公司的交易以及其他跨國(guó)商事活動(dòng)逐漸趨于法律化。鑒于國(guó)家法和國(guó)際法都無(wú)法適應(yīng)跨國(guó)公司交易活動(dòng)的需要，全球的新商人法便應(yīng)運(yùn)而生。由此，商人法在經(jīng)歷了歐洲化和國(guó)家化之后，又進(jìn)入了全球化的過(guò)程。

根據(jù)托依布納的研究，跨國(guó)或全球新商人法的有效性不是來(lái)自國(guó)家或國(guó)際權(quán)威，而是來(lái)自商人的合同。這種商事合同效力不是源于國(guó)家法律而是源于合同本身，即商人法源于商事合同，而該合同的效力又源于由合同創(chuàng)制的法律，由此就形成了一種奇特的悖論式循環(huán)。同時(shí)，新商人法借助于合同，約定了糾紛解決的機(jī)制，而糾紛通常訴諸國(guó)際仲裁。仲裁地點(diǎn)及其人員的選擇都取決于當(dāng)事人的合同約定，商事合同建構(gòu)出糾紛解決機(jī)制。裁決的執(zhí)行雖然有時(shí)訴諸國(guó)家法院，但法院的介入并非基于特定國(guó)家的法律規(guī)定，而是基于國(guó)家之間具有契約性質(zhì)的互惠條約。一般說(shuō)來(lái)，這種糾紛“幾乎沒有理由要訴諸法院”，因?yàn)椤爸俨脝T的最終裁決”“比法院判決更易于得到執(zhí)行”。［17］（P6）有的學(xué)者把這種解決糾紛機(jī)制稱作超越國(guó)家法律體制的“私人化司法”［18］（P174）。鑒于新商人法的上述特征，有人把商人法所體現(xiàn)的法律文化，稱作超越民族和國(guó)家法律文化的“第三種法律文化”［5］（P263）。

鑒于新商人法的效力及其糾紛解決機(jī)制均來(lái)自當(dāng)事人之間的合同，這種通過(guò)合同建構(gòu)的法律被稱作“反身型法律”（reflexive law）［19］（P261-262）。這種法律在來(lái)源和權(quán)威上有別于國(guó)家法和國(guó)際法，表現(xiàn)出“自我合法化”的特征，因而被稱為“自我繁衍”和“自我發(fā)展”的“自創(chuàng)生”法律制度。2有人認(rèn)為新商人法具有全球性、匿名性、專業(yè)性和自創(chuàng)生性四個(gè)特征，并認(rèn)為這些特征是經(jīng)濟(jì)全球化和現(xiàn)代法律功能分化的產(chǎn)物。［20］（P164-227）也有人認(rèn)為，商人法雖然不受國(guó)家法和國(guó)際法約束，其效力源于當(dāng)事人之間的合意，因而是一種獨(dú)立的法律體制，但在國(guó)際商事合同和仲裁領(lǐng)域，都可能涉及國(guó)家法或國(guó)際法的規(guī)則或原理［21］（P31-43），由此，新商人法只具有相對(duì)獨(dú)立的特征，還沒有達(dá)到“自創(chuàng)生”的程度。晚近的研究還表明，新商人法的發(fā)展并非是完全自發(fā)的，而是受到某種力量的影響和支配，這種力量就是“跨國(guó)律所”［21］（P40）或英、美律師［5］（P263-265）。

第四，美國(guó)法律全球化。美國(guó)等西方國(guó)家通過(guò)“法律與發(fā)展”項(xiàng)目推銷西方的法律。早在20世紀(jì)60年代，美國(guó)等西方國(guó)家就開展了法律與發(fā)展項(xiàng)目，其主要目的是向發(fā)展中國(guó)家輸出法律。它們?yōu)榇顺闪⒘嗽S多專門研究機(jī)構(gòu)，將美國(guó)或其他西方國(guó)家的法律理念、制度和法學(xué)教育模式移植到許多亞洲、非洲和拉丁美洲的發(fā)展中國(guó)家，還向這些國(guó)家派遣教師和政府法律顧問(wèn)以及為其培訓(xùn)法律人才。由于項(xiàng)目的實(shí)施者所秉持的線性進(jìn)化論、簡(jiǎn)單移植論以及機(jī)械工具論等理論前提存在根本性的錯(cuò)誤，其法律移植的計(jì)劃不久就以失敗而告終。［22］

20世紀(jì)80年代中期，美國(guó)發(fā)起了新的法律與發(fā)展項(xiàng)目，在1993—1998年間，美國(guó)資助184個(gè)國(guó)家進(jìn)行法律改革。［5］（P398）其中主要涉及的是拉美國(guó)家，例如哥倫比亞、薩爾瓦多、洪都拉斯和巴拿馬等國(guó)都接受了法律改革項(xiàng)目基金。新一輪法律與發(fā)展項(xiàng)目是在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下實(shí)施的，美國(guó)試圖通過(guò)法律輸出占領(lǐng)世界法律市場(chǎng)，并通過(guò)推廣美國(guó)法的試驗(yàn)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)世界法律的美國(guó)化。這些項(xiàng)目盡管沒有取得完全的成功，但畢竟影響了許多拉美受援國(guó)法律發(fā)展的方向和法律改革的進(jìn)程。鑒于這種法律輸出的強(qiáng)大攻勢(shì)和巨大壓力，桑托斯將這種法律的全球化稱作“高強(qiáng)度的全球化”［5］（P392）。此外，美國(guó)以援助法律改革的名義，獵食了20世紀(jì)后期蘇聯(lián)和東歐國(guó)家的法律改革，使這些轉(zhuǎn)型國(guó)家在許多領(lǐng)域接受了美國(guó)法。［23］

第五，國(guó)際司法機(jī)制得到強(qiáng)化。長(zhǎng)期以來(lái)，由于缺乏世界各國(guó)公認(rèn)的強(qiáng)有力司法組織，使得國(guó)際法成為了一只“沒有牙齒的老虎”。聯(lián)合國(guó)和其他國(guó)際組織很大程度也是協(xié)調(diào)者，缺乏執(zhí)法實(shí)際能力，國(guó)際法院在司法方面的作用一直不盡如人意。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》的規(guī)定，安理會(huì)的決議具有法律的效力，可根據(jù)“憲章”第七條的規(guī)定采取強(qiáng)制措施，并可對(duì)拒絕執(zhí)行國(guó)際法院判決的國(guó)家采取強(qiáng)制措施。但是由于冷戰(zhàn)對(duì)峙和安理會(huì)的否決機(jī)制，安理會(huì)在許多重大問(wèn)題上無(wú)法達(dá)成一致意見。冷戰(zhàn)結(jié)束后，安理會(huì)的地位明顯加強(qiáng)，在許多重大國(guó)際問(wèn)題上開始取得一致，由此采取行動(dòng)的力量大為增強(qiáng)。同時(shí)，國(guó)際法院的作用也在強(qiáng)化，在審理國(guó)際案件方面比以前更有作為。特別值得注意的是，伴隨著《國(guó)際刑事法院規(guī)約》（1998）的生效，2002年國(guó)際刑事法院正式成立。該法院的管轄范圍雖然以加入該規(guī)約為前提條件，其管轄的犯罪種類僅僅涉及少數(shù)幾個(gè)罪名（滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和侵略罪），不過(guò)，成員國(guó)一旦加入該規(guī)約就須接受國(guó)際刑事法院的強(qiáng)制管轄。1根據(jù)該規(guī)約的有關(guān)規(guī)定，有權(quán)啟動(dòng)國(guó)際刑事法院審判程序的可以是締約國(guó)，也可以是安理會(huì)。更為重要的是，國(guó)際刑事法院可自動(dòng)啟動(dòng)審判程序，即檢察官啟動(dòng)。這意味著，國(guó)際刑事法院可跨越主權(quán)國(guó)家的界域?qū)δ承┓缸镄袨閷?shí)行自動(dòng)管轄。國(guó)際刑事法院的設(shè)立及其運(yùn)作，可以看作是在犯罪和刑事司法領(lǐng)域?qū)嵭腥蛑卫淼闹匾獓L試。盡管美國(guó)等某些大國(guó)沒有參加這個(gè)規(guī)約，但國(guó)際刑事法院的設(shè)立，對(duì)于國(guó)際社會(huì)共同打擊和震懾世界上嚴(yán)重的犯罪，進(jìn)而推進(jìn)國(guó)際社會(huì)在刑事法律領(lǐng)域的協(xié)作，具有重大意義。2

第六，跨國(guó)法的涌現(xiàn)和發(fā)展。跨國(guó)法最突出的例證是歐盟法律的一體化進(jìn)程。東盟及根據(jù)《北美自由貿(mào)易協(xié)定》由美國(guó)、加拿大和墨西哥所組成的北美跨國(guó)自由貿(mào)易區(qū)域等，也為跨國(guó)法的構(gòu)建和發(fā)展提供了例證?？鐕?guó)法形成的基本路徑，首先是經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域的合作和法律協(xié)調(diào)，其次是法律走向一體化，最后是政治上開始協(xié)調(diào)甚至走向一體化，歐盟是后者的顯例?？鐕?guó)法雖然不是全球法，但它畢竟超越了國(guó)家法和以此為基礎(chǔ)的國(guó)際法，推動(dòng)了法律的全球化。反過(guò)來(lái)，法律全球化的進(jìn)程也推動(dòng)了跨國(guó)法的形成和發(fā)展。

四、法律全球化的挑戰(zhàn)與中國(guó)的應(yīng)對(duì)

對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，法律全球化既是挑戰(zhàn)，也是機(jī)會(huì)。筆者嘗試在上述考察和分析的基礎(chǔ)上，提出以下幾點(diǎn)看法。

第一，在全球化時(shí)代，世界由工業(yè)社會(huì)進(jìn)入了信息社會(huì)。在這個(gè)社會(huì)，信息沒有國(guó)界，只有網(wǎng)絡(luò)；沒有中心，只有結(jié)點(diǎn)；沒有等級(jí)，只有界面；沒有歷史，只有當(dāng)下。在信息時(shí)代，缺席者即在場(chǎng)者，消費(fèi)者即生產(chǎn)者，言說(shuō)者即收聽者，游戲者即被游戲者。在即時(shí)互動(dòng)過(guò)程中，原因與結(jié)果、現(xiàn)象與本質(zhì)、本地與他鄉(xiāng)、虛擬與真實(shí)、演員與觀眾以及自我和他者相互交疊，彼此交融，難以辨識(shí)界域。實(shí)際上，信息社會(huì)也是個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，風(fēng)險(xiǎn)不僅具有突發(fā)性，而且具有跨國(guó)性和全球性的特征。網(wǎng)絡(luò)犯罪、電子商務(wù)、虛擬貨幣（如比特幣）以及其他新出現(xiàn)的事物，對(duì)民族國(guó)家的法律構(gòu)成了新的挑戰(zhàn)。在保護(hù)信息安全和跨國(guó)交易安全以及保護(hù)個(gè)人隱私等方面，傳統(tǒng)的法律已經(jīng)顯得蒼白無(wú)力，任何一個(gè)國(guó)家的法律都顯得勢(shì)單力薄，而必須在跨國(guó)或全球?qū)用孢M(jìn)行新的法律規(guī)制。

第二，在法律全球化過(guò)程中，美國(guó)等西方國(guó)家把本國(guó)法律輸入到非西方國(guó)家，其中包含霸權(quán)主義的邏輯。為此，非西方國(guó)家在法律全球化中，必須反對(duì)西方法律中心論和優(yōu)越論，進(jìn)而根據(jù)自己的需要自主地決定是否移植或借鑒西方的法律。實(shí)際上，全球化進(jìn)程的深入也重構(gòu)了原來(lái)世界體系的分工格局，并改變了世界體系絕對(duì)有利于核心國(guó)家的局面。許多非西方國(guó)家利用開放的自由貿(mào)易市場(chǎng)和國(guó)際法律機(jī)制，開始促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，推動(dòng)政治民主化，增強(qiáng)綜合國(guó)力。它們對(duì)內(nèi)改善國(guó)民的物質(zhì)生活條件，對(duì)外擺脫在世界體系中的半邊緣或邊緣地位，從而躋身現(xiàn)代世界強(qiáng)國(guó)之列。

另一方面，經(jīng)濟(jì)全球化和法律全球化也導(dǎo)致不利于霸權(quán)國(guó)家的新局面。美國(guó)的金融危機(jī)和歐債危機(jī)，G7增加到G20，以及“金磚國(guó)家”在世界崛起，都從另一個(gè)側(cè)面表明，世界體系的分析結(jié)論已經(jīng)過(guò)時(shí)，中心、半邊緣和邊緣國(guó)家之間的界限已經(jīng)彌合，你中有我，我中有你。在全球化時(shí)代，國(guó)家法的獨(dú)霸局面已受到嚴(yán)厲挑戰(zhàn)，國(guó)家之上的跨國(guó)法和全球法開始形成，而國(guó)家之下的地方法或社群法重新發(fā)力，并溢出國(guó)界而在全球之網(wǎng)發(fā)出聲音，產(chǎn)生共鳴。由此，出現(xiàn)了美國(guó)等西方國(guó)家所始料未及的吊詭，第三世界以舉國(guó)之力打造國(guó)際都市，崛地而起的七星大廈和一望無(wú)際的世紀(jì)大道，成為第三世界中的第一世界風(fēng)景線，使老牌世界帝國(guó)的白宮和紅場(chǎng)相形見絀。與此形成鮮明對(duì)比的是，核心國(guó)家首都的流浪人群和“占領(lǐng)”大軍，如同大觀園里的劉姥姥，成為嵌在第一世界中的第三世界流動(dòng)景觀。

西方國(guó)家為了改變金融危機(jī)以來(lái)的被動(dòng)局面，在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域，美國(guó)、歐盟和日本開始構(gòu)建新型全球或區(qū)域性協(xié)調(diào)平臺(tái)。在東半球，構(gòu)建“跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)議”（Trans-Pacific Partnership，簡(jiǎn)稱TPP）；在西半球，構(gòu)建“歐美跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議”（Transatlantic Trade and Investment Partnership，簡(jiǎn)稱TTIP）；在全球?qū)用?，?gòu)建“多邊服務(wù)業(yè)協(xié)議”（Plurilateral Services Agreement，簡(jiǎn)稱PSA），目前21個(gè)高收入會(huì)員已啟動(dòng)談判（中國(guó)臺(tái)灣和香港也成為其中的會(huì)員）。這些新型貿(mào)易平臺(tái)的構(gòu)建，其特點(diǎn)有三：一是進(jìn)入門檻很高，許多因政治體制等原因被作為“非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位國(guó)”，基本上被打入另冊(cè)，排斥在外，從而使這些新型貿(mào)易平臺(tái)成為發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)之間實(shí)現(xiàn)強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的“富國(guó)（或地區(qū)）貿(mào)易俱樂(lè)部”；二是用以取代WTO的平臺(tái)，以繞開WTO所面臨的類似多哈回合的談判困境，并避免中國(guó)等發(fā)展中國(guó)家通過(guò)加入WTO逐漸掌握游戲規(guī)則而從中獲利的格局；三是把范圍擴(kuò)大到投資和服務(wù)貿(mào)易，例如PSA專為3D打印、物聯(lián)網(wǎng)以及互聯(lián)網(wǎng)等服務(wù)貿(mào)易而構(gòu)建，搶占未來(lái)世界貿(mào)易的制高點(diǎn)。敏感的人士已經(jīng)察覺到，這些新型區(qū)域或全球貿(mào)易平臺(tái)的構(gòu)建，將深深改變當(dāng)代的國(guó)際和全球貿(mào)易的游戲規(guī)則，甚至?xí)诤艽蟪潭壬现貥?gòu)世界經(jīng)濟(jì)秩序。1

但是，在法律全球化過(guò)程中，中國(guó)等發(fā)展中國(guó)家，必須堅(jiān)持開放的心態(tài)，不斷深化改革，防止狹隘的民族主義情緒，防止保守主義的停滯和倒退。積極參與并主動(dòng)構(gòu)建國(guó)際、跨國(guó)和全球貿(mào)易組織，善于學(xué)會(huì)和運(yùn)用有關(guān)規(guī)則，并不斷提升話語(yǔ)權(quán)和規(guī)則制定權(quán)。如果說(shuō)中國(guó)十多年前的“入世”是通過(guò)開放推動(dòng)改革，那么當(dāng)今中國(guó)就應(yīng)該通過(guò)改革促進(jìn)開放。因?yàn)闀r(shí)至今日，開放所釋放的能量已經(jīng)不斷減弱，如果政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)體制不進(jìn)行深度改革，開放就逐漸會(huì)失去內(nèi)在動(dòng)力。我們高興地看到，全面深化改革已經(jīng)成為中國(guó)政府和民眾的共識(shí)，在不久的將來(lái)，這種共識(shí)就會(huì)轉(zhuǎn)化為具體行動(dòng)和豐碩成果。

第三，必須指出，中國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家的大國(guó)，必須在繼續(xù)發(fā)展實(shí)力的同時(shí)，強(qiáng)化“軟實(shí)力”，彰顯道義優(yōu)勢(shì)。毋庸諱言，普世價(jià)值絕非等于西方的價(jià)值體系，普世價(jià)值應(yīng)具有包容不同文明和多元文化的特征，應(yīng)在世界不同文明的對(duì)話和協(xié)商中產(chǎn)生。但是，簡(jiǎn)單拒斥普世價(jià)值，無(wú)疑是缺乏自信的表現(xiàn)，也與中國(guó)傳統(tǒng)的世界主義“天下”觀相悖。作為中國(guó)這樣具有悠久歷史和豐富文化的世界大國(guó)，明智的做法不是拒斥普世價(jià)值，而是積極參與普世價(jià)值的對(duì)話和構(gòu)建，從而避免西方的價(jià)值被簡(jiǎn)單當(dāng)作普世價(jià)值。阿瑪?shù)賮啞ど谧约旱闹髦泻蛧?guó)際講壇上，用古代印度宗教經(jīng)典和史詩(shī)中所蘊(yùn)含的傳統(tǒng)正義觀，同羅爾斯等西方學(xué)者的正義觀進(jìn)行對(duì)話，并用印度“血脈”的正義理念來(lái)補(bǔ)充和矯正西方流行正義觀的不足。［24］（P8，191-192，195-206）這種做法很值得我們學(xué)習(xí)。

在當(dāng)代，文明需要在以下幾個(gè)維度努力：在重構(gòu)傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，形成一套價(jià)值體系，這套價(jià)值體系應(yīng)既具有傳統(tǒng)的根基，又具有現(xiàn)代適應(yīng)性；應(yīng)既具有中國(guó)特色，又具有人類的普適性。例如，陰陽(yáng)互體、剛?cè)峄ビ煤统Ｗ兓?dòng)并相反相成的辯證宇宙觀，天人合一、道法自然、節(jié)用惜物、天地人協(xié)調(diào)互惠的自然生態(tài)觀，先天下之憂而憂、后天下之樂(lè)而樂(lè)、兼愛尚同和四海一家的人類社會(huì)觀，得道多助、失道寡助、民為邦本、放伐暴君的政治倫理觀，明德慎罰、罪刑相應(yīng)、一斷于法和期刑去刑的人道法律觀，以及以仁義禮智信、溫良恭儉讓為核心的人格倫理觀。［25］凡此種種，經(jīng)過(guò)精心提煉和重構(gòu)性闡釋，便可以成為具有普適意義的價(jià)值體系，可以同其他文明進(jìn)行對(duì)話，并對(duì)其他文明的價(jià)值體系做出補(bǔ)充乃至矯正，從而推動(dòng)一種真正普世價(jià)值的形成和確立。中國(guó)只有能夠形成這類具有世界精神的價(jià)值體系，才能在世界占據(jù)道義的制高點(diǎn)，才能在世界具有強(qiáng)大的精神感召力，才能對(duì)人類做出更大的貢獻(xiàn)，才能改變西方的價(jià)值體系成為世界價(jià)值體系的邏輯，才能避免價(jià)值相對(duì)主義立場(chǎng)對(duì)普世價(jià)值的拒斥和由此帶來(lái)的“防守”與被動(dòng)局面。

第四，法律全球化打破了民族國(guó)家的法律體制，并對(duì)20世紀(jì)后期世界法律格局帶來(lái)了巨大沖擊，以致桑托斯認(rèn)為需要重新“繪制世界法律地圖”。與此同時(shí)，法律全球化使得基于民族國(guó)家體制的法學(xué)理論逐漸失去了解釋力，因而不僅需要建構(gòu)英國(guó)退寧教授所說(shuō)的“一般法理學(xué)”，而且需要?jiǎng)?chuàng)建新的部門理論和國(guó)際法理論。［26］（P325-327）一百多年來(lái)，中國(guó)一直探索現(xiàn)代法治之路。近三十年來(lái)，中國(guó)法治和法學(xué)都取得了長(zhǎng)足進(jìn)展，但總結(jié)“中國(guó)經(jīng)驗(yàn)”或推廣“中國(guó)模式”，為時(shí)過(guò)早。時(shí)至今日，中國(guó)的法治和法學(xué)都方興未艾，未來(lái)任重道遠(yuǎn)。中國(guó)面臨雙重任務(wù)，一方面是在國(guó)際上挑戰(zhàn)和改變西方所操控的世界經(jīng)濟(jì)體系和政治秩序，另一方面是推進(jìn)本國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治和法律的現(xiàn)代化。前者集中體現(xiàn)為反對(duì)霸權(quán)主義，后者集中體現(xiàn)為反對(duì)專制主義。

因此，我們需要通過(guò)重構(gòu)古今中西的法治和法學(xué)，實(shí)現(xiàn)中國(guó)的法治現(xiàn)代化。這種重構(gòu)包括三個(gè)維度：一是對(duì)中國(guó)的法律傳統(tǒng)進(jìn)行重構(gòu)，二是對(duì)中國(guó)的法律現(xiàn)實(shí)進(jìn)行重構(gòu)，三是對(duì)西方法律理念和制度進(jìn)行重構(gòu)。這種重構(gòu)旨在深度反思、具體辨析和整體把握的基礎(chǔ)上，對(duì)古今中外的法律義理、法律制度和法律文化進(jìn)行篩選、加工、升華和整合，從而形成中國(guó)的法治模式和法學(xué)范式。這種法治和法學(xué)應(yīng)既具有中國(guó)傳統(tǒng)的血脈根基，又具有現(xiàn)代的精神氣質(zhì)；既能體現(xiàn)中國(guó)獨(dú)特的法律智慧，又能包容人類普世的法律價(jià)值；既能切合中國(guó)社會(huì)的發(fā)展需要，又能為人類法律文明和世界和平做出重要的貢獻(xiàn)。

總之，面對(duì)經(jīng)濟(jì)和法律全球化的挑戰(zhàn)，中國(guó)必須同時(shí)啟動(dòng)“三駕馬車”，從民生、民權(quán)和民心三個(gè)方面進(jìn)行努力。在民生方面，我們必須發(fā)展經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)國(guó)富民，而這需要發(fā)展受到合理調(diào)控的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；在民權(quán)方面，我們需要限制公權(quán)、保護(hù)民權(quán)的制度機(jī)制，使我們的政府管理更民主和更有效，使我們的人民生活得更自由、平等和有尊嚴(yán)；在民心方面，我們需要復(fù)興中國(guó)的傳統(tǒng)文化，把那些具有普遍價(jià)值的文化發(fā)掘、整理出來(lái)，并加以現(xiàn)代的詮釋和升華，使之撫慰我們的靈魂，安頓我們的心靈，充實(shí)我們的精神，化育我們的德性，并與其他文明進(jìn)行價(jià)值對(duì)話。這三個(gè)方面分別涉及的是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、政治領(lǐng)域和生活世界，而全面深化改革就應(yīng)在這三個(gè)領(lǐng)域同時(shí)并進(jìn)。

參 考 文 獻(xiàn)

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［24］阿瑪?shù)賮啞ど骸墩x的理念》，王磊，李航譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012.

［25］魯楠，高鴻鈞：《中國(guó)與WTO：全球化視野的回顧與展望》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第6期.

［26］威廉·退寧：《全球化與法律理論》，錢向陽(yáng)譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，2009.

［責(zé)任編輯李宏弢］

Theory and Practice of Legal Globalization: Challenge and Chance

GAO Hong-jun

(Law School, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

Abstract: Legal globalization shows itself in different dimensions from above to the below, vise versa and the “violence” of new commercial law in certain field. Legal globalization challenges political order and legal system of nation state. Contemporary theoretical pattern of legal globalization provides ways to cope with the challenge but also has flaws. In legal globalization, China is confronted with challenge and chance. As long as we promote reform and opening up policy, we can turn from passive to active state and contribute to the construction of a reasonable, international, transnational and global political and economic order.

Key words: law；globalization；challenge；China；coping with

1根據(jù)蒂利的統(tǒng)計(jì)，歐洲國(guó)家自16—19世紀(jì)一直深陷戰(zhàn)爭(zhēng)之中，20世紀(jì)雖然頻率有所下降，但兩次世界大戰(zhàn)在規(guī)模和影響范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于以前的戰(zhàn)爭(zhēng)。詳見［美］查爾斯·蒂利：《強(qiáng)制、資本和歐洲國(guó)家（公元990—1992年）》，魏洪鐘譯，人民出版社2007年版，第80~81頁(yè)。鑒于民族國(guó)家之間的政治分立、惡性競(jìng)爭(zhēng)和頻繁戰(zhàn)亂，早在18世紀(jì)末，康德就冀望通過(guò)“自由國(guó)家的聯(lián)盟”，打破民族國(guó)家壁壘，結(jié)束世界的“自然狀態(tài)”，實(shí)現(xiàn)“永久和平”。詳見［德］伊曼努爾·康德：《永久和平論》，何兆武譯，人民出版社2005年版，第13~41頁(yè)。

1此部分主要取自筆者的一篇舊作的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)原來(lái)內(nèi)容進(jìn)行了某些修改，參見高鴻鈞：《法律移植：隱喻、范式與全球化時(shí)代的新趨向》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第4期。

1參見［美］約瑟夫·S.奈，約翰·D.唐納胡主編：《全球化世界的治理》，王勇等譯，世界知識(shí)出版社2003年版。

1據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前跨國(guó)公司的產(chǎn)值已占西方發(fā)達(dá)國(guó)家總產(chǎn)值的40％，世界100個(gè)最大經(jīng)濟(jì)實(shí)體中，有一半以上是公司而不是國(guó)家。參見紀(jì)玉祥：《全球化與當(dāng)代資本主義的新變化》，載俞可平、黃衛(wèi)平主編：《全球化的悖論》，中央編譯出版社1998年版，第35頁(yè)。

2參見［德］貢特爾·托依布納：《全球的“布科維納”：世界社會(huì)的法律多元主義》，高鴻鈞譯，載《清華法治論衡》第10輯，清華大學(xué)出版社2008年版，第3~23頁(yè)；關(guān)于作為自創(chuàng)生系統(tǒng)的法律，參見［德］貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版。

1至今締約國(guó)已經(jīng)超過(guò)100個(gè)。

2參見高銘暄等主編：《國(guó)際刑事法院：中國(guó)面臨的抉擇》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版；王秀梅：《國(guó)際刑事法院研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版。

1鞏勝利：《TPP+TTIP+PSA顛覆全球秩序》，首次發(fā)表在共識(shí)網(wǎng)，（http://www.21ccom.net/articles/qqsw/qqgc/article_2013040880788.html），訪問(wèn)時(shí)間2013-12-03。